Sygn. akt: KIO 1095/19 POSTANOWIENIE z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez wykonawcę A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. B. A4 F.H.U., ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin, M. C.-B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. C.-B., ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin, prowadzący łącznie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A4 COPY Spółka Cywilna A. B., M. C.B. z siedzibą w Lublinie, ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin przy udziale wykonawcy A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul. Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia:
- umorzyć postępowanie odwoławcze,
- nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. B. A4 F.H.U., ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin, M. C.-B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. C.-B., ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin, prowadzący łącznie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A4 COPY Spółka Cywilna A. B., M. C.-B. z siedzibą w Lublinie, ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1095/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Dostawa zestawów komputerowych, stacji i drukarek dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego w Lublinie (Znak: EDZ.242-46/19)”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 539992 - N - 2019, data zamieszczenia 23.04.2019 r., przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 10.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 2 - P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Black Print P. M., ul. Inżynierska 8/8, 20-484 Lublin zwana dalej: „Black Print P. M.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. B. A4 F.H.U., ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin, M. C.-B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. C.-B., ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin, prowadzący łącznie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A4 COPY Spółka Cywilna A. B., M. C.-B. z siedzibą w Lublinie, ul. Wojciechowska 20, 20-704 Lublin zwana dalej: „A4 COPY Spółka Cywilna A. B., M. C.-B.” albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul. Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin zwana dalej: „P0MAREX A. P.”albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 14.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) A4 COPY Spółka Cywilna A. B., M. C.-B. wniosła odwołanie na w/w czynność dla zadania
- Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.06.2019 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa z 12.06.2019 r. udzielonego przez obu właścicieli. Odwołujący wniósł odwołanie na
- wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, tj. Black Print P. M., którego oferta nie spełnia wymagań wskazanych w Rozdziale 2.11.C Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a mianowicie wymogu aby oferowany przedmiot zamówienia był fabrycznie nowy wyprodukowany w 2019 roku, nie wycofany ze sprzedaży;
- zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy Black Print P. M., którego oferta nie spełnia wymagań wskazanych w Rozdz. 2.11.C SIWZ, a mianowicie wymogu aby oferowany przedmiot zamówienia był fabrycznie nowy wyprodukowany w 2019 roku, nie wycofany ze sprzedaży;
- zaniechaniu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nie spełniającej wymagań wskazanych w SIWZ. Wnosił:
- uwzględnienie niniejszego odwołania,
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazania Zamawiającemu ponownej oceny ofert,
- nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Black Print P. M.,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego odwołania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika radcy prawnego, według norm prawem przepisanych. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożyło ofertę na dostawę zestawów komputerowych, stacji i drukarek w zakresie zadania nr 2 „Drukarki wraz z materiałami eksploatacyjnymi do nich". \N dniu 10.06.2019 r. Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną, o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej zawiadomienie z dnia 07.06.2019 r. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta wykonawcy Black Print P. M., która łącznie uzyskała 10 pkt. Oferta Odwołującego uzyskała łącznie 8,30 pkt. W zamówieniu udział brał również wykonawca POMAREX A. P., który uzyskał 4,96 pkt. Decyzja Zamawiającego, o wyborze oferty wykonawcy Black Print P. M. jest wadliwa z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nie spełniającej wymagań wskazanych w Rozdz. 2.11.C SIWZ. Zamawiający w treści SIWZ - Rozdz. 2.11.C, postawił wymóg aby oferowany przedmiot zamówienia był fabrycznie nowy, wyprodukowany w roku 2019 lub nowszy, nie rekondycjonowany, nie powystawowy, w stanie kompletnym, tj. gwarantującym uruchomienie go oraz stosowanie zgodnie z przeznaczeniem bez dokonywania dodatkowych zakupów oraz posiadający instrukcję obsługi w języku polskim. Dalej wskazał iż, zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytanie uczestników postępowania z 26.04.2019 r., Zamawiający wskazał, iż powyższy wymóg musi być spełniony w odniesieniu do każdej części zamówienia oraz wskazał, iż nie dopuszcza produktów mających status „produkt end of life" - tj. takich które zostały wycofane ze sprzedaży. Ze złożonej przez wykonawcę Black Print P. M. oferty wynika, że warunek ten nie został spełniony. W kosztorysie ofertowym wykonawca ten zaoferował, iż przedmiotem dostawy będzie drukarka laserowa czarnobiała A4 Lexmark MS
- W tym miejscu należy podkreślić, iż zaoferowane urządzenie nie spełnia wymogu wyprodukowania w 2019 roku oraz posiada status „produkt end of life”. Zgodnie z informacją udzieloną przez producenta urządzenia LEXMARK INTERNATIONAL POLSKA Sp. z o.o. z 12.06.2019 r., wynika, iż drukarka laserowa Lexmark MS517 nie była już produkowana w 2019 roku oraz na dzień 23.04.2019 r. jest produktem „End oflife"w rozumieniu zakończenia produkcji tej drukarki. W uchwale z 18.09.2014 r., sygn. akt: KIO/KD 79/14 KIO wskazała, że: "niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 PrZamPubl. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego". Odwołujący wskazał, że w literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie dominuje pogląd, iż przed odrzuceniem oferty, Zamawiający winien przeprowadzić procedurę wyjaśniającą na podstawia art. 87 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie procedura taka została przeprowadzona, jednakże w ocenie Odwołującego, mając na uwadze treść pisma producenta LEXMARK, w przedmiotowym postępowaniu, wyjaśnienia złożone przez Black Print P. M. nie doprowadziły i nie mogły doprowadzić do konwalidacji wadliwie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Sama treść art. 87 ust 1 Pzp wskazuje, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający w dniu 14.06.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 17.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PQMAREX A. P, zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc u uwzględnienie w całości. Zostało podpisane przez właściciela. W dniu 19.06.2018 r. (e-mailem), a 21,06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu i dokona: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - ponownej oceny ofert: - odrzucenia oferty Black Print P. M.: - rozstrzygnięcia postępowania. Niniejsza odpowiedź został podpisana przez Dyrektora SP Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie. Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie, uznała, że mamy do czynienia z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 1095/19 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie, Izba informacyjnie wskazuje, że do uznania wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych konieczne jest przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 6