2 lit. a tiret drugie Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy) oraz usunięcie z punktu V SIWZ fragmentów: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe oraz Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku.
2 lit. a tiret drugie wzoru umowy oraz usunięcie z punktu V SIWZ następującego fragmentu: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe" oraz fragmentu Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Powołał się m.in. na okoliczność, że jest jednostką sektora finansów publicznych zobowiązaną do dokonywania wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, w związku z czym - mając możliwość uzyskania zwiększonej wyceny za wykonane procedury - jest zobowiązany do tego, by czynić wszelkie starania o to, żeby taką zwiększoną wycenę uzyskać. Dodał, że jeżeli dopuści do zakontraktowania leków po cenach przekraczających limit 10 % powyżej średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju, zostanie to uwzględnione przy określeniu kwoty zobowiązania NFZ wobec Zamawiającego. Podniósł, że zastosowanie współczynników korygujących służy interesowi publicznemu, pozwalając na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych stosowanych w programach lekowych, z podziałem na 19 pakietów. W punkcie V SIWZ (Termin i warunki płatności) Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienie: Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. (...) Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku. Zgodnie z § 2 ust. 4 Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy): Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi być mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. W § 10 ust. 2 lit. a Istotnych postanowień umowy Zamawiający podał, że na podstawie art. 144 ustawy Pzp dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania m.in. w przypadku obniżenia ceny jednostkowej przez wykonawcę, w tym, w szczególności, gdy: obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez Zamawiającego do wysokości poniżej progu kosztowego, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych stanowiący załącznik Nr 4 do Zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe określa dla poszczególnych substancji czynnych próg kosztowy rozliczenia uprawniający do zastosowania współczynnika korygującego. Oznacza to, że podmiot leczniczy, który dokona zakupu leków za kwoty niższe od ww. progu kosztowego otrzyma dodatkowe środki finansowe. Mechanizm ten został określony w § 25 Zarządzenia nr 75/2018/DGL Prezesa z dnia 31 lipca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe: ust. 1: W przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego świadczeniobiorcy w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji czynnej jest mniejszy niż koszt wskazany w katalogu współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych, zwanym dalej „katalogiem współczynników”, stanowiącym załącznik nr 5 do zarządzenia, wartość: I) produktu rozliczeniowego z katalogu ryczałtów lub 2) świadczenia z katalogu świadczeń - jest korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego. ust. 2: Zakres oraz warunki stosowania, a także wartość współczynnika korygującego, o którym mowa w ust. 1, określa katalog współczynników. Z kwestionowanych postanowień SIWZ wynika, że oferta, w której cena leków nie będzie mniejsza niż koszt określony w „Katalogu współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych”, zostanie oceniona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego, a w konsekwencji odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby po upływie 3-dniowego terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. termin upłynął 15 lipca 2019 r., przystąpienie wpłynęło 16 lipca 2019 r.) oraz zostało dokonane w nieprawidłowej formie (przystąpienie w wersji elektronicznej nie zostało przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby, stosownie do § 5 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp były nieprawidłowe pod względem formalnym z uwagi na to, że ww. przepisy dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy zarzuty odwołania są skierowane przeciwko postanowieniom określającym sposób obliczenia ceny. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się m. in. uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bez wątpienia sposób obliczenia ceny jest istotnym elementem określającym wymagania dotyczące sporządzenia oferty i w tym znaczeniu składa się na opis przedmiotu zamówienia. W konsekwencji wymagania w tym zakresie muszą być określone zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. W ocenie Izby zaskarżone postanowienia SIWZ są sprzecznie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przywołany przepis służy realizacji naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada niedyskryminacji określona w art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. W świetle przywołanych wyżej przepisów niedopuszczalne jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, stwarzając innym wykonawcom zwiększone szanse na uzyskanie tego zamówienia. Podkreślenia wymaga, że ustalenie ceny ofertowej należy do uprawnień wykonawcy, który dokonuje kalkulacji stosownie do okoliczności rynkowych i okoliczności dotyczących jego indywidualnej sytuacji oraz z uwzględnieniem własnej polityki biznesowej. Treść oświadczenia woli w zakresie ceny ofertowej nie może być narzucana przez Zamawiającego, stanowiłoby to bowiem zaprzeczenie istocie postępowań przetargowych. Uprawnienia Zamawiającego do badania ceny oferty są ograniczone do takich kwestii jak badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp) czy pod kątem zgodności obliczenia ceny z wymogami SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), które to wymogi muszą jednak być ustalone w zgodzie z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz z poszanowaniem wytycznych określonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz - w konsekwencji - dopuszczonych przez Zamawiającego zmian umowy, uniemożliwiają części wykonawców ubieganie się o udzielenie zamówienia. Zauważyć bowiem należy, że wykonawca niemający możliwości wycenienia przedmiotu zamówienia poniżej poziomu narzuconego przez Zamawiającego (co zależy od wielu okoliczności dotyczących konkretnego wykonawcy, w tym od tego, czy wykonawca jest producentem oferowanych leków czy np. hurtownikiem) nie może złożyć oferty, a jeśli się na to zdecyduje, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Zdaniem Izby, wprowadzenie przez Prezesa NFZ mechanizmu stosowania współczynników korygujących, nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Po pierwsze zauważyć należy, że zastosowanie przez podmiot leczniczy tego mechanizmu nie jest obowiązkowe. Jak wynika z uzasadnienia zarządzenia Nr 75/2018/DGL Prezesa NFZ, określenie współczynników korygujących stanowi zachętę dla podmiotów leczniczych do kupowania tańszych odpowiedników leków (powyższe potwierdza także złożone do akt sprawy pismo Zastępcy Prezesa NFZ). Podmiot, który nie skorzysta z takiej możliwości, nie naruszy ciążących na nim obowiązków, a jedynie nie będzie mógł skorzystać z dodatkowych profitów przy rozliczaniu zakupu leków. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że skorzystanie z tej możliwości nie jest całkowicie zależne od woli podmiotu leczniczego, skoro jest on podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp. Oczywiste jest zatem, że cena, jaką płaci za leki kupowane w procedurach przetargowych, nie jest zależna od jego woli, ale jest wynikiem konkurowania przedsiębiorców. Zamawiający ma możliwość określenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia warunków sprzyjających uzyskaniu jak najlepszej ceny, ale może to zrobić w granicach pozwalających zapewnić uczciwą konkurencję. Możliwe jest więc np. zastosowanie kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny ofert. Abstrahując od kwestii zasadności dokonywania zakupów produktów najtańszych, stwierdzić należy, że w świetle ustawy Pzp przy takim przedmiocie zamówienia jak zakup leków jest to możliwe, i - nie ograniczając konkurencji - pozwala w wyniku konkurowania wykonawców uzyskać jak najniższą cenę, w tym cenę mieszczącą się w kwotach kosztów określonych w zarządzeniu Prezesa NFZ. Taką możliwość zastosowano w rozpoznawanej sprawie, dodatkowo jednak Zamawiający odgórnie określił próg cenowy, powyżej którego nie można wycenić przedmiotu zamówienia, co należy uznać za nadmiarowe i godzące w zasadę niedyskryminacji. Trzeba bowiem odróżnić sytuację, w której wykonawca składa ofertę wycenioną powyżej określonego poziomu i oferta ta nie zostaje wybrana z uwagi na złożenie tańszych ofert przez innych wykonawców, od sytuacji, w której wykonawca niemogący wycenić oferty poniżej określonego, narzuconego przez Zamawiającego progu, nie może w ogóle tej oferty złożyć. W pierwszym przypadku wykonawca nie ma odgórnie ograniczonej możliwości ubiegania się o zamówienie, może bowiem złożyć ważną ofertę, która w zależności od cen innych ofert zostanie wybrana lub zajmie dalsze miejsca w rankingu ofert. W drugim przypadku - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu wykonawca zostaje z góry pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Usprawiedliwieniem takiej sytuacji nie jest podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że zaniechanie skorzystania z możliwości związanych ze stosowaniem współczynników korygujących może skutkować postawieniem zarzutów naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Abstrahując od kwestii tego, czy nieskorzystanie ze współczynników korygujących może faktycznie prowadzić do skutecznego postawienia zarzutów (Zamawiający nie wykazał, na czym miałoby ono polegać), stwierdzić należy, że konieczność uniknięcia jednego czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie może usprawiedliwiać popełnienia innego czynu stanowiącego takie naruszenie. Wprowadzenie do SIWZ zaskarżonych postanowień nie jest również usprawiedliwione koniecznością stosowania przepisów o cenie maksymalnej. Przepis art. 538 Kc, stanowi, że jeżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może być zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest obowiązany do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą, obowiązany jest zwrócić kupującemu pobraną różnicę. W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z obowiązywaniem ceny maksymalnej w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu w odniesieniu do produktów leczniczych w ramach programów lekowych. Po pierwsze załącznik do zarządzenia Prezesa NFZ nie określa cen, ale progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu ocenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 roku, poz. 178), przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Progi kosztowe uprawniające do skorzystania ze współczynników korygujących nie odpowiadają tej definicji. Po drugie, sama możliwość wprowadzenia ceny maksymalnej w drodze zarządzenia Prezesa NFZ jest dalece wątpliwa, biorąc pod uwagę charakter takiego aktu prawnego, który nie jest realizacją delegacji ustawowej, a tylko akt wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy może być uznany za zarządzenie w rozumieniu art. 538 Kc. Niezależnie jednak od powyższej kwestii zauważyć należy, że zarządzenie to nie określa ceny maksymalnej, tj. nie stanowi, że za określone leki nie może być zapłacona cena wyższa od ceny nim określonej. Zarządzenie to, jak wynika z uzasadnienia jego wydania oraz ze złożonego do akt pisma Zastępcy Prezesa NFZ, ma jedynie stanowić motywację do zakupu tańszych produktów. Ustalenie w załączniku do tego zarządzenia określonych poziomów kosztów za poszczególne substancje czynne nie oznacza zakazu zakupienia produktów droższych. Jest więc stosowane na zasadzie dobrowolności, a za nieprzekroczenie określonego poziomu kosztów szpital otrzyma dodatkowe środki finansowe. Nie jest więc tak, że zarządzenie Prezesa NFZ określa cenę maksymalną w rozumieniu art. 538 Kc. W związku z tym Zamawiający nie był zobowiązany aktem prawnym do wprowadzenia zakazu zaoferowania ceny wyższej. Zrobił to więc nie mając ku temu podstawy prawnej, a jedynie kierując się chęcią skorzystania z mechanizmu zapewniającego mu dodatkowe środki. Nie kwestionując stanowiska, że dodatkowe środki mają służyć pacjentom, podkreślić należy, że osiągnięcie niższej ceny uprawniającej do skorzystania z uprawnień nie może być realizowane przez ograniczenie konkurencji, a powinno zostać osiągnięte w ramach konkurowania cenami przez wykonawców. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że zgodnie z art. 536 § 1 K.c. cenę można określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia, stwierdzić należy, że określona tym przepisem możliwość dotyczy określenia ceny w umowie sprzedaży przez wskazanie wartości czy odnośników, przy użyciu których należy ustalić cenę, zamiast - jak to mam miejsce co do zasady - przez wskazanie konkretnej wartości pieniężnej. Narzucenie wykonawcom zakazu ustalenia ceny powyżej określonego poziomu nie wpisuje się w możliwość określoną przywołanym wyżej przepisem. W odniesieniu do wskazywanych przez Zamawiającego korzyści dla interesu publicznego, które mają płynąć z przyjętego mechanizmu obliczania ceny, Izba zauważa, że korzyści takie są wątpliwe, biorąc pod uwagę ryzyko niewykonania umowy, z powodu chociażby jej wcześniejszego rozwiązania w związku z brakiem zgody wykonawcy na zawarcie aneksu do umowy, w przypadku zmiany wartości kosztów uprawniających do skorzystania ze współczynników korygujących. Rozwiązanie takie może nie tylko nie służyć realizacji zasad celowości i oszczędności wydatkowania środków publicznych, na które powoływał się Zamawiający, ale wręcz może w nie godzić, zwłaszcza że Zamawiający nie przewidział konkretnych działań w razie nieuzyskania zgody wykonawcy na aneksowanie umowy. Stwarza to ryzyko zakupu leków po cenach wyższych niż kwoty wynikające z załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ (mimo że na etapie postępowania przetargowego uniemożliwiono zaoferowanie takich cen) bądź ryzyko konieczności przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami, w tym koniecznością ponoszenia kosztów i ryzyka związanego z przedłużającym się postępowaniem. Oceniając przedstawione przez Zamawiającego dowody stwierdzić należy, że nie wykazują one słuszności prezentowanego stanowiska. Dowód w postaci umowy z konsorcjum, w skład którego wchodził Odwołujący, zawartej w wyniku przeprowadzenia innego postępowania nie oznacza ani że w tamtym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, ani że takiego naruszenia nie ma w obecnie prowadzonym postępowaniu. Wynika z niego tylko tyle, że między określonymi podmiotami została zawarta umowa o określonej treści. Natomiast dowód w postaci pisma Zastępcy Prezesa NFZ nie wykazuje zgodności przyjętych rozwiązań z przepisami ustawy Pzp. W piśmie tym stwierdzono, że świadczeniodawcy realizujący umowy w zakresie programów lekowych i chemioterapii upoważnieni zostali do możliwości stosowania współczynników korygujących premiujących stosowanie tańszych odpowiedników leków refundowanych dla substancji czynnych określonych w katalogach współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych i chemioterapii, stanowiących załączniki do zarządzeń Prezesa NFZ. Autor pisma stwierdza, że zastosowanie współczynników korygujących pozwala świadczeniodawcy na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii poprzez obniżenie jej kosztów oraz że wymaganie sporządzenia przez wykonawcę oferty cenowej uwzględniającej wartości progowe uprawniające do zastosowania współczynników korygujących jest zasadne. Pismo potwierdza jedynie, że zastosowanie ww. mechanizmów nie jest obowiązkowe oraz że przynosi dodatkowe korzyści. Nie wypowiada się natomiast o ocenie ryzyk związanych z takim ukształtowaniem postępowania przetargowego. W związku z tym należy stwierdzić, że nałożenie na wykonawców obowiązku wyceny przedmiotu zamówienia poniżej określonego poziomu stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji również postanowienia przyszłej umowy dopuszczające jej zmianę w przypadku zmiany kwot uprawniających do zastosowania współczynników korygujących należy uznać za naruszające ww. przepis. Wobec tego, że wszystkie zaskarżone postanowienia naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, a Izba nakazała usunięcie § 2 ust.
2 lit. a tiret drugie Załącznika nr 4 do SIWZ oraz objętych zarzutami fragmentów punktu V SIWZ. Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący nie wykazał braku precyzji lub nieuwzględnienia wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego - jakkolwiek naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - są jednak precyzyjne i kompletne, dające wykonawcom pełną wiedzę, jakie są oczekiwania co do sposobu obliczenia ceny. To samo dotyczy postanowienia § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie Istotnych postanowień umowy. Zamawiający wskazał w nim, na czym dopuszczona przez niego zmiana umowy może polegać, a ponieważ zmiana kwot uprawniających do skorzystania ze współczynników korygujących jest zdarzeniem przyszłym, Zamawiający nie mógł tych kwot podać. W ocenie Izby pozostałe kwalifikacje prawne podniesionych zarzutów nie były zasadne. Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienia SIWZ są niezgodne z następującymi przepisami: - art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem (pkt 6), uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (pkt 7); - art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców i określa, na czym nadużywanie takiej pozycji w szczególności polega; - art. 3531 Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; - art. 353 Kc, który stanowi, że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (§ 1), świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu (§ 2); - art. 58 Kc, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§ 1), nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2); jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana (§ 3). W ocenie Izby przywołanie w odwołaniu ww. przepisów stanowi niezasadne mnożenie podstaw prawnych zarzutów, w sytuacji, gdy bezpośrednia podstawa prawna, dotycząca całości elementów stanu faktycznego, znajduje się w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro ustawa Pzp zakazuje zamawiającym opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to złamanie tego zakazu stanowi przede wszystkim naruszenie ww. przepisu ustawy Pzp i nawet jeśli mieszczą się w takim działaniu elementy mogące wypełniać znamiona naruszenia również innych przepisów (takich jak art. 3531 Kc czy art. 58 Kc), wskazywanie ich wszystkich jako podstawy zarzutów jest niecelowe. Co więcej, formułowanie takich zarzutów jest nieprawidłowe przy braku wykazania, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki określone w tych przepisach. Przykładowo, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego o popełnieniu czynów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec niewykazania, że Zamawiający uczestniczył w zawarciu jakiegokolwiek porozumienia, które zakłóca konkurencję czy że uzgodnił z niektórymi przedsiębiorcami warunki cenowe składanych ofert. Niezależnie od powyższego - jak już wyżej wskazano - odwołanie w całości należało uznać za zasadne, wszystkie zaskarżone postanowienia naruszały bowiem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: .................... 19
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.