KIO 1383 19

Sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 WYROK z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Andrzej Niwicki Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 31 lipca 2019 r. i 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1383/19, II. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie, sygn. akt: KIO 1396/19, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, przy udziale: - wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 i KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 po stronie zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1383/19:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie,
2. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja),
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i: 4.
5. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.
6. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1396/19: II.
7. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie,
8. uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium długość okresu gwarancji oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja),
9. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
10. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 części kosztów przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i w 2/3 części kosztów konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie i: 4.
11. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 4.
12. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales AVS France SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
13. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu i prowadzenie z wykonawcą negocjacji zmierzających do zmiany treści oferty złożonej przez niego;
14. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez CUBIC nie może zostać, zwłaszcza w świetle samych oświadczeń CUBIC, uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka;
15. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez CUBIC wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny CUBIC (także z uwagi na ich ogólność), a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Taka ocena wyjaśnień CUBIC i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie;
16. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu;
17. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez SAAB nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka;
18. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które ELBIT oraz SAAB zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej;
19. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie ofert złożonych przez CUBIC i SAAB, z uwagi na niezgodność ofert z postanowieniami SIWZ, wskazaną w odwołaniu oraz rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że na obecnym etapie postępowania nie zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty SAAB, wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty złożonej przez CUBIC oraz udostępnienie wyjaśnień złożonych przez SAAB i ELBIT w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w ich uzasadnieniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy SAAB, wskazał co następuje. I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SIWZ:
20. Dysk twardy Stacji Graficznej SG zaoferowany przez SAAB. Zamawiający w Tabeli
21. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG" poz.
22. „Dysk twardy", str. 13 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujące wymogi odnoszące się do 3 zamawianych dysków: 1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, należało zaoferować 1 dysk o pojemności 1000 GB, który jak wynika z użytego przez Zamawiającego określenia SSD (ang. solid-state drive) ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz 2 dyski o pojemności 6 TB, które mają być dyskami magnetycznymi HDD (ang. hard disk drive). Wykonawca SAAB w Formularzu cenowym oświadczył, że oferowana przez niego Stacja Graficzna SG spełnia powyższy wymóg SIWZ (str. 15 oferty, Tabela 4, poz. 4). Jednakże z dodatkowych informacji odnośnie do oferowanego sprzętu, zawartego w Tabeli 2 oferty wynika, że zaoferowane przez Odwołującego dyski wymogów tych nie spełniają. W pkt 14 oferty, Tabeli 2, poz. 4, Wykonawca SAAB oświadczył, że oferuje następujące 3 dyski twarde: 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd - Z5J87AV. Zdaniem Odwołującego opis pierwszego z wymienionych przez SAAB dysków świadczy o tym, że nie jest to dysk SSD, jak wymagał tego Zamawiający, a dysk typu HDD. Dwa dyski wymienione w dalszej kolejności stanowią dyski HDD i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, ze dysk SSD, zamiast obrotowych talerzy magnetycznych, które występują w dyskach typu HDD, posiada do zapisu pamięć flash, która jest nieruchoma. Tym samym, w odniesieniu do dysku SSD, nie może być mowy o prędkości obrotu oznaczanej jako RMP), czy rozmiarze dysku (oznaczanej w calach, skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze magnetyczne, to przy jego opisie producenci nie posługują się parametrami: prędkość obrotowa (RPM - rounds per minutę - obroty na minutę), rozmiar talerza magnetycznego wyrażonym w calach (np. 3.5in). Użycie tych oznaczeń, przy podanym przez SAAB dysku (poz. 1) świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk jest dyskiem HDD - w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał dysku SSD. Przy opisie dysku podano mianowicie wartość 7200 obrotów na minutę (RPM), a ponadto wskazano rozmiar ruchomych dysków: 3.5 cala (inch). Również inne dowody, w tym informacje powszechnie dostępne w Internecie, potwierdzają, że model Z5J60AV stanowi dysk HDD, a nie dysk SSD (link). Mając na uwadze powyższe, według Odwołującego - w sytuacji zaoferowania urządzenia zgodnego z SIWZ - nie może być mowy o omyłce wykonawcy, przy wpisywaniu do Tabeli parametrów oferowanego urządzenia, o czym świadczyć miałyby inne elementy oferty. Tym samym nie jest możliwe poprawienie omyłki wykonawcy (np. poprzez wykreślenie jednego z omyłkowo wskazanych parametrów). Dobór urządzeń spełniających wymagania SIWZ leżał po stronie wykonawców i co za tym idzie omyłkę SAAB można byłoby poprawić wyłącznie dobierając inne urządzenie od zaoferowanego przez Wykonawcę. Takie działanie w świetle przepisów Pzp jest jednak działaniem niedopuszczalnym, w szczególności nie mieści się w czynnościach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący dodał, że dyski SS - dzięki przyjętemu rozwiązaniu technicznemu - są dyskami wydajniejszymi i trwalszymi, od standardowych dysków magnetycznych HDD (z talerzami). Standardowy dysk magnetyczny HDD (ang. hard disk drive) jest oparty na konstrukcji zespołu ruchomych dysków, stanowiących nośnik danych, w zamkniętej obudowie, w której znajdują się głowice odpowiedzialne za odczyt i zapis danych. Stąd parametry określające podtyp tego dysku to rozmiar i prędkość obrotowa talerzy, czyli elementy charakterystyczne dla tego typu urządzenia. Z uwagi na brak ruchomych części i nowszą technologię, wymagany przez Zamawiającego dysk SSD charakteryzuje się nawet kilkadziesiąt razy krótszym czasem dostępu i większą odpornością, a w konsekwencji bezawaryjnością pracy, co w znaczący sposób odróżnia go od starszej technologii HDD. Zalet SSD jest więcej: dyski te oferują niższy poziom hałasu, większy zakres temperatur, w jakich pracuje urządzenie, a także mniejszy rozmiar, w porównaniu do HDD. Nie można więc przyjąć, że wykonawca zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. HDD to urządzenie, które nie spełnia wymogu SSD i tym samym oferta obejmująca urządzenie HDD jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie ma w tym zakresie możliwości traktowania HDD jako rozwiązania równoważnego SSD, czy też wezwania do wyjaśnienia tej treści oferty, ponieważ Wykonawca SAAB w jednoznaczny sposób sformułował ją w sposób niespełniający wymagań Zamawiającego, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
23. Stacja Graficzna zaoferowana przez SAAB nie posiada wymaganej SIWZ liczby zatok. Zamawiający w Tabeli
24. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG w poz. 1, str. 12 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujący wymóg odnośnie do płyty głównej: Na płycie głównej min. 8 x SATA z obsługą RAID (...). Zdaniem Odwołującego wymóg ten oznacza, że Stacja Graficzna SG ma umożliwić podłączenie minimum 8 dysków twardych - za pomocą SATA (ang. Serial Advanced Technology Attachment), tj. magistrali komputerowej służącej do łączenia stacji z dyskami twardymi, poprzez posiadanie co najmniej 8 tzw. zatok (ang. bays; czyli złącz, za pomocą których podłącza się poszczególne dyski twarde do komputera). Żądana przez Zamawiającego funkcjonalność ma istotne znaczenie, bowiem umożliwia rozszerzenie pamięci Stacji do minimum 8 dysków twardych, co znacząco zwiększa jej funkcjonalność. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną HP Z8 G4 WKS, kod producenta: Z3Z16AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link) SAAB zaoferował rozwiązanie posiadające tylko 4 zatoki na dyski twarde, a zatem niespełniające wymagań SIWZ. Sam fakt posiadania 8 portów SATA nie pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z rozszerzenia funkcjonalności komputera poprzez podłączenie dodatkowych 8 dysków, ponieważ w stacji znajdują się tylko 4 zatoki, a więc 4 dodatkowe dyski nie mogą zostać fizycznie podłączone. Fakt, że niespełnienie wymogów dot. liczby zatok SATA stanowi niezgodność oferty z SIWZ, według Odwołującego, potwierdza uchwała Izby z 16.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 77/
26. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganej liczby portów USB. Zamawiający w pkt 3.11 SIWZ wskazał, że sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr 207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej Nr 13 poz. 145). Na str. 43 Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki 1 oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej z dnia 10 stycznia 2018 r., aktualnego w dniu składania ofert, w odniesieniu do pkt 2.2.3 Stacja robocza SD, w pozycji „Wymagania dodatkowe”, pkt 1 wskazano: „wbudowane porty nie mniej niż 11 x USB, w tym 10 portów wyprowadzonych na zewnątrz komputera: nie mniej niż 4 z przodu obudowy w tym 2 x USB 3.0 (dopuszczalne złącza Type-C) i 6 z tyłu w tym 4 x USB 3.0 (...)”. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta 2YW27AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link). Stacja SD oferowana przez SAAB posiada tylko 3 porty USB z przodu obudowy, a więc nie spełnia pkt 3.11 SIWZ w zw. z wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej. Do tej kwestii, zdaniem Odwołującego, odnosi się uchwała Izby KIO/KD 77/
28. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit. Zamawiający w Tabeli 3, poz. 1 „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD" str. 11 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z Pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził wymóg, aby płyta główna posiadała jedno niezajęte złączę PCI 32bit. Omawiane złącze (ang. Peripheral Component Interconnect) to magistrala komputerowa do przyłączania kart rozszerzeń do płyty głównej, np. karty graficznej, dźwiękowej czy sieciowej. Jest to istotny wymóg pozwalający Zamawiającemu na rozbudowanie stacji i zwiększenie jej funkcjonalności w razie potrzeb. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta: 2YW27AV (str. 13 oferty), co zgodnie z linkiem podanym w odwołaniu, według Odwołującego, nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit, a więc nie spełnia wymogów Załącznika nr 5 do SIWZ. O sytuacji braku złącza PCI Izba orzekała w wyroku z 04.11.2014 r. sygn. akt KIO 2170/
29. Brak złącza ogranicza możliwość rozszerzenia oferowanego sprzętu i jednocześnie świadczy o niespełnieniu wymogów SIWZ. Dalej Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawcy mieli prawo zaoferować sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowany w taki sposób, by spełniał wymogi SIWZ. Wówczas, co oczywiste, Wykonawca musiałby jednoznacznie określić w ofercie przy podawaniu oznaczenia, np. płyty głównej, że jest to podzespół „zmodyfikowany do wymagań SIWZ" czy też „dostosowany do potrzeb Zamawiającego". W konsekwencji powyższego brak adnotacji tego typu świadczy o zaoferowaniu przez Wykonawcę rozwiązania w wersji podstawowej - katalogowej producenta. Jeżeli taka wersja urządzenia jest niezgodna z wymogami SIWZ, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie sposób twierdzić, że ta niezgodność zostanie usunięta poprzez zmodyfikowanie wersji podstawowej urządzenia - jej dopasowanie do wymogów SIWZ. Wprowadzenie do oferty takiej możliwości byłoby zmianą jej treści (Wykonawca nie zaoferował urządzeń w wersji zmodyfikowanej, lecz podstawowej) - zmianą niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 Pzp (musiałaby ona wystąpić w wyniku niedozwolonych tym przepisem negocjacji z wykonawcą, w wyniku których ustalono by dopiero, że owa modyfikacja jest konieczna oraz jakie elementy wymagają modyfikacji i w jakim zakresie wymagają modyfikacji). Odwołujący zaznaczył również, że działania takie nie mieściłyby się w dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp - nie chodzi tu o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej| omyłki rachunkowej lub innej omyłki. W zakresie innej omyłki, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia, wyłącznie na podstawie treści złożonej przez wykonawcę oferty, że w celu doprowadzenia do zgodności zaoferowanego rozwiązania z SIWZ konieczna i zarazem dopuszczalna (możliwa do zaakceptowania przez producenta) byłaby modyfikacja rozwiązania podstawowego (a może raczej należałoby dobrać inne urządzenie, połączyć dwa rozwiązania podstawowe itp.), ani tym bardziej jak ostatecznie taką modyfikację należałoby przeprowadzić. Każda próba modyfikacji powyższych oświadczeń SAAB stanowiłaby więc de facto negocjacje po terminie otwarcia ofert, niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. Ponadto każda z tych zmian stanowiłaby zmianę istotną, której dokonanie jest zabronione. Dobór urządzeń leżał po stronie wykonawców i to oni musieli podjąć decyzję, jakie rozwiązania techniczne zaoferować Zamawiającemu. Zamawiający nie może zastąpić ich w tym działaniu (sam dobrać właściwe urządzenia) lub mimo odmiennych oświadczeń wykonawcy założyć, że zaoferowane rozwiązania spełniają jednak wymogi SIWZ. Następnie odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający nie postawił wymogów, aby w Formularzu ofertowym wskazać konkretne oznaczenia podzespołów, a jedynie oświadczyć, że spełniają one wymagania z SIWZ, wówczas nie miałoby znaczenia, czy Wykonawca zamierza zaoferować rozwiązanie fabryczne czy dostosowane. Jednak w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził taki wymóg i ma on konsekwencje równe dla wszystkich wykonawców - nie mogli oni wskazać „jakiegokolwiek"' sprzętu z założeniem, że będzie można go „dostosować" już po wyborze oferty, w drodze negocjacji z Zamawiającym. Wręcz przeciwnie, Zamawiający po to żądał określenia podzespołów, żeby możliwe było zweryfikowanie spełniania szczegółowych wymogów technicznych. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że oferta Wykonawcy SAAB jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, merytoryczna (nie tylko niezgodności o charakterze formalnym), niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy też wyjaśnienia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. II. Omyłka w wyliczeniu ceny. Według Odwołującego Wykonawca SAAB popełnił w swoim Formularzu omyłkę w wyliczeniu ceny ofertowej (wartość brutto całej umowy) podobną do tej, jaką popełnił wykonawca CUBIC, z tym zastrzeżeniem, że SAAB nie podał również w swoim Formularzu (rozbiciu) łącznej ceny odpowiednio za LSS, KSSPW i STWPW, co dodatkowo utrudnia rozstrzygnięcie, jakie były intencje wykonawcy i czy w ślad za tym poprawnie wyliczył on cenę ofertową, czy cenę za LSS, KSSPW i STWPW w rozbiciu na lata wykonywania umowy (i tylko te wartości powinny być zsumowane). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Formularzem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać rozbicie ceny ofertowej na następujące zakresy: LSS, KSSPW i STWPW, z dodatkowym rozbiciem na poszczególne lata realizacji umowy. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał, by dla poszczególnych zakresów podać (wyodrębnić) cenę za szkolenia, które ma przeprowadzić wykonawca. Sposób skonstruowania Formularza cenowego sugerował przy tym, że wartość podawana przez wykonawcę dla zakresów LSS, KSSPW i STWPW winna jednak obejmować koszt szkoleń (w Formularzu Zamawiający posłużył się sformułowaniem „w tym"). Dodatkowo wymagane było podanie Łącznej wartości odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW (wliczając szkolenia i DT). Wykonawca SAAB podał w swoim Formularzu cenowym ceny dla ww. elementów, przy czym nie jest wiadome, w jaki sposób wykonawca na podstawie tych danych ustalił cenę ofertową (Wartość brutto całej umowy). Analiza Formularza cenowego nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca w rozbiciu ceny za LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata realizacji umowy uwzględnił koszt szkoleń i dokumentacji technicznej (DT), jak wymagał tego Formularz, a następnie jeszcze dodatkowo doliczył (drugi raz) te same wartości do łącznej ceny, czy wskazane pozycje rozliczeniowe ceny szkoleń i DT nie obejmują i są ujęte wyłącznie (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego) w pozycjach noszących tytuły, odpowiednio. „Szkolenie" i „DT". W tej sytuacji, w celu doprowadzenia do zgodności wyliczeń wynikających z Formularza cenowego można było przyjąć dwa rozwiązania. Założenie 1 - cena ofertowa (łączna wartość brutto umowy) podana przez SAAB jest prawidłowa, a co za tym idzie SAAB ceny szkoleń (wbrew wymogom Formularza) nie włączył do cen podanych za zakres: LSS, KSSPW i STWPW ustalonych dla poszczególnych lat - w tej sytuacji Zamawiający powinien był poprawić wartości podane dla LSS, KSSPW i STWPW ustalone na poszczególne lata, doliczając do nich cenę szkoleń, albo założenie 2 - Wykonawca włączył cenę szkoleń do rozbicia LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata (zgodnie z wymaganiami Formularza), a następnie - przy wyliczeniu ceny ofertowej - cenę szkoleń (z racji podawania ich w tej samej kolumnie poddawanej sumowaniu) ponownie doliczył do ceny ofertowej. Przy tym założeniu to łączna wartość brutto całej umowy została obliczona z dwukrotnym wliczeniem cen szkoleń, a więc błędnie. W sytuacji popełniono błąd w obliczaniu ceny i nie jest wiadome, w jaki sposób błąd ów należałoby poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W opinii Odwołującego Zamawiający nie mógł wskazanej omyłki poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej. Wynika to nie tylko z uwagi na różne możliwości poprawienia omyłki, ale także i z tego względu, że przy wyborze sposobu jej poprawienia przez Zamawiającego, cena oferty obniżyła się o prawie 6 min zł, co jest istotną zmianą. Zamawiający opisaną wadę oferty poprawił w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Odwołującego ten tryb poprawienia omyłki nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Formularz cenowy nie wskazywał w sposób jednoznaczny, które pozycje należy zsumować w celu wyliczenia Wartości brutto całej umowy, tj. czy należy zsumować trzy pozycje opisane jako Łączna wartość odpowiednio LSS, KSSPW 1 STWPW, czy zliczyć należy ceny podane w rozbiciu tych zakresów na poszczególne lata realizacji umowy. Co przy tym istotne w niniejszej sprawie, w zależności od zastosowanego obliczenia otrzymywało się różny wynik matematyczny. Zamawiający nie mógł więc wpierw w sposób oczywisty i jednoznaczny ustalić, jaki błąd w istocie popełnił wykonawca w ofercie, a kolejno nie dysponując „wzorcem" działania matematycznego, nie mógł pod ten wzorzec podstawić danych SAAB i poprawnie go zastosować. Odwołujący dodał, że Zamawiający mógł rozważać jedynie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. poprawienie sprzeczności w Formularzu, jako tzw. innej omyłki. Rozważania te winny jednak prowadzić do wniosku, że omyłka nie może zostać poprawiona, bowiem, jak wskazano powyżej, istnieją co najmniej dwa, równie logiczne sposoby poprawienia omyłki i Zamawiający, bez dodatkowych negocjacji z wykonawcą, nie może wybrać jednego i tych sposobów. W dalszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że dalsze zarzuty zostały postawione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyżej opisanych zarzutów, odnoszących się do oferty SAAB i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez ELBIT (KIO 1396/19) i przywrócenia tego Wykonawcy do Postępowania. Odwołujący dodał, że w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, Izba winna nakazać unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowienie badania i oceny ofert, w ramach której to Zamawiający miałby możliwość udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów - dopiero tak przeprowadzona procedura badania i oceny ofert otworzy Odwołującemu termin do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów obecnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców i zagwarantuje Odwołującemu realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. III. Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień ELBIT i SAAB. Odwołujący podniósł, iż z analizy udostępnionych mu załączników do protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów: 1) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy ELBIT - pisma z dnia 12.12.2018 r. oraz pisma z dnia 30.01.2019 r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 2) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB - pismo z dnia 12.12.2018r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 3) kolejnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB (wezwaniem z dnia 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał SAAB do złożenia kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; pismem z dnia 24.01.2019 r. SAAB zawnioskował o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny do dnia 8 lutego 2019 r.; pismem z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu, jednak nie udostępnił Odwołującemu ani złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa). W opinii Odwołującego Wykonawca ELBIT i Wykonawca SAAB nie sprostali obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczając się do przedstawienia lakonicznych, ogólnikowych i gołosłownych uzasadnień. W uzasadnieniach objęcia informacji tajemnicą gospodarczą Wykonawcy - w zasadzie wyłącznie - powołali się na podstawy prawne zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na cytaty z orzecznictwa i doktryny. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT wskazuje (dokument z dnia 12.12.2018 r.), że informacje zastrzegane mają charakter handlowy, techniczny oraz organizacyjny. Podnosi, że zawarte w wyjaśnieniach ceny informacje stanowią kalkulacje cenowe, informacje nt. organizacji i sposobu pracy, oferty cenowe, kopie umów i porozumień, informacje nt. planów i zamierzeń, w tym w zakresie serwisu i dostaw na terenie Polski. Wyjaśnienia zawierają ponadto, jak wskazuje ELBIT, opisy technologii i ujawniają kontakty handlowe oraz czynniki cenotwórcze. Treść zastrzeżeń zamyka się na trzech stronach (w zakresie wyjaśnień złożonych dnia 30.01.2019 r. ELBIT wskazuje podobnie, odnosząc się jedynie do informacji zawartych w tym dokumencie) i sprowadza się w zasadzie do opisania, jakie informacje są zastrzegane. Zdaniem Odwołującego nie sposób z treści tego uzasadnienia wyczytać, na czym dokładnie, zdaniem Wykonawcy, polega wartość gospodarcza tych informacji - ta okoliczność nie jest przez wykonawcę wykazana, bowiem sam rodzaj informacji zastrzeganych nie przesądza jeszcze o tym, że dana informacja ma, w konkretnych okolicznościach faktycznych, wartość gospodarczą i jaka ta wartość jest. Wyjaśnienia nie wskazują przy tym, aby informacje objęte zastrzeżeniem miały walor stałości, tj. aby mogły być wykorzystane w przyszłej działalności Wykonawcy i nie służyły tylko wykazaniu „rynkowego" charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wymagań danej SIWZ. Odwołujący zauważył dalej, że w przypadku wykonawcy SAAB (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo z dnia 12.12.2018 r.) Wykonawca ten cytuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz podnosi, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje, informacje nt. funkcjonowania oferowanych systemów, opisał z jakich modułów sprzętowych oraz oprogramowania korzysta. Zdaniem SAAB, prezentowane informacje mają wartość technologiczną i gospodarczą (pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną) i wartość gospodarczą, jednak poza takim stwierdzeniem (ogólnym i gołosłownym) Wykonawca nie wskazuje w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby pogorszyć jego pozycję konkurencyjną i doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Nie wiadomo więc, z czego tak naprawdę ma wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. SAAB podał także, że informacji tych nie udostępnił oraz że dostęp do nich ma ograniczone, wąskie grono pracowników, jednak te informacje nie są poparte żadnymi dowodami, np. w postaci dokumentów zawierających wewnętrzne regulacje dotyczące zachowania informacji w poufności, zobowiązania do zachowania w poufności. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ELBIT i SAAB jest w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową. Odwołujący podniósł dalej, że obaj Wykonawcy nie powołali w treści zastrzeżeń żadnych przekonujących argumentów, które uprawdopodobniałyby, że ujawnienie konkretnych, zastrzeżonych przez nich informacji, może doprowadzić do powstania po ich stronie szkody. Nie wskazano zatem na istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem określonego rodzaju zastrzeganej informacji, a możliwością powstania szkody. Nie wskazano na żadne dowody, które miałyby potwierdzać podjęcie działań służących ochronie zastrzeganych informacji (SAAB). Poziom ogólności zastrzeżeń jest przy tym tak duży, że mogłyby one stanowić uzasadnienie do zastrzeżenia w zasadzie jakichkolwiek informacji. Zatem, według Odwołującego, nie została wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje spełniają wymagania definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa", w tym w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą i jakie mają przełożenie na pozycję konkurencyjną tych Wykonawców. Ponadto wprost pojawiają się sformułowania wskazujące na fakt, że niektóre z tych informacji odnoszą się wyłącznie do tego konkretnego postępowania. W opinii Odwołującego wadliwe zastrzeżenie tajemnicy potwierdził również Zamawiający, który w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT ( w piśmie z dnia 11.01.2019 r.) stwierdził, że „(...) w wyniku niedochowania ustawowych wymogów dotyczących zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do wymienionych na wstępie niniejszego Zawiadomienia dokumentów, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia (str. 1 4 wyjaśnień) Zamawiający uznaje dokonane zastrzeżenia za nieskuteczne i informacje te będą udostępnione w terminie określonym w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, tj. od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania". Zamawiający postanowił więc odtajnić zastrzeżenie tajemnicy, jak również część dokumentów składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (przy czym ostatecznie, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnił jedynie treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakichkolwiek dokumentów stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Ta decyzja Zamawiającego nie była przedmiotem zaskarżenia przez ELBIT i w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak informacji, by była ona z własnej inicjatywy Zamawiającego zmieniona. Tym bardziej więc dziwi to, że mimo takiej decyzji, Zamawiający ostatecznie wyjaśnień ceny złożonych przez ELBIT nie udostępnił. Odwołujący dodał, że Wykonawca ELBIT, jako dowody podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności (co zdaniem Odwołującego nie jest równoznaczne z zachowaniem w tym zakresie należytej staranności), przedstawił wyciąg z umów o zakazie konkurencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum i w sposób dość niewyraźny wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. Przy czym odniesiono się do jednego podmiotu, natomiast konsorcjum składa się z trzech podmiotów. Jest więc wątpliwym, aby wszystkie podmioty tworzące konsorcjum działały w oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same procedury. Tymczasem SAAB w ogóle nie udowodnił, że podejmuje jakiekolwiek działania w zakresie ochrony swych informacji. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieujawnienie przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB jako tajemnica przedsiębiorstwa narusza prawo. Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim obowiązku właściwego zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy, dokonanej przez Wykonawców. Analiza w tym zakresie powinna być wszechstronna i odnosić się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych informacjach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 131v pkt 1 Pzp. Świadczy o tym zarówno zakres, jak i charakter, zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB informacji, w szczególności fakt, że informacje opracowane zostały na podstawie danych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, które dostępne są dla wszystkich przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający również takiej podstawy prawnej, dla odmowy udostępnienia żądanych dokumentów, nie wskazał. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS, Zone Albipóle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): A. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Cubic:
30. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic mimo: a) niewskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), b) błędów w zakresie wartości szkoleń, c) błędów w określeniu wartości umowy w rozbiciu na lata realizacji.
31. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz prowadzenie z Konsorcjum Cubic negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty,
32. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji),
33. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Cubic, pomimo że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
34. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
35. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę podzespołu w postaci zasilacza do Stacji Roboczej SD niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”),
36. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Cubic, pomimo, iż gwarancja wadialna złożona z ofertą tego wykonawcy nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Cubic. B. W odniesieniu do oferty Odwołującego:
37. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na błędnej ocenie, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu jej odrzucenia,
38. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie oraz błędną wykładnię treści SIWZ i w konsekwencji przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ;
39. art. 90 ust. 1 - 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez: 3.1 bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mające na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o informacje nie wymagane w SIWZ na etapie składania ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od innych wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty Odwołującego, co poskutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, 3.2 prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na celowym wielokrotnym wzywaniu Odwołującego do potwierdzenia nie wymaganych treścią SIWZ okoliczności, skutkujących w ocenie Zamawiającego niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, pod pozorem wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej interpretacji Zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co wprowadziło w błąd Odwołującego, działającego w dobrej wierze, co do motywów i celu postępowania wyjaśniającego,
40. ewentualnie, w przypadku uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, zarzucam naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie sposobu spełnienia wymagań z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz pkt 7.2.5 WZTT dla LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. C. W odniesieniu do oferty Saab:
41. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab pomimo niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z SIWZ w zakresie udzielonych gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt