Sygn. akt KIO 1419/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; 3. oddalić wniosek zamawiającego - Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu o zasądzenie kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1419/19 UZASADNI EN I E Spółka Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o.o., dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania pn. Kontrakt nr 65 pn. Optymalizacja gospodarki osadowej wraz z modernizacją automatyki, sterowania pracą i zakupem niezbędnego wyposażenia na terenie oczyszczalni ścieków. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 133-328085 w dniu 12 lipca 2019 r. W dniu 22 lipca 2019 r. spółka Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, złożyła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, w szczególności wzoru umowy, w sposób niezgodny z przepisami Ustawy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przekraczający wymiar oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. określenie, że instalacja krat i piaskownika była wykonana na komunalnej oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 250 000 RLM, 2. art. 483, art. 484, art. 3531 kc wzw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie kar umownych: - w klauzuli 11.13 — Kara za niedotrzymanie wartości gwarantowanej ubytku substancji organicznej na węźle dezintegracji i hydrolizy, w sytuacji gdy Zamawiający przyjął parametr wyższy niż wynikający z projektu, - w klauzuli 11.14 - Kara za zwiększenie wskaźnika zużycia energii cieplnej przy spalaniu gazu ziemnego, w sytuacji gdy dotyczy ona parametrów pracy suszarni, nieobjętej przedmiotem zamówienia, Jak również (dla obu klauzul) w sytuacji gdy wykonawca nie ma wpływu na sposób eksploatacji ww. instalacji przez Zamawiającego, a który to sposób może prowadzić do przekroczenia wskazanych parametrów, 3. art. 3531 kc w zw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 3b ustawy Pzp poprzez zawarcie w klauzuli 1.10.1 wzoru umowy wymogów:
- a)przekazania oprogramowania aplikacyjnego sterowników w czytelnej wersji źródłowej,
- b)przekazania praw autorskich do modyfikowania oprogramowania aplikacyjnego sterowników,
- c)przekazania praw autorskich do modyfikowania oprogramowania aplikacyjnego/konfiguracji modułów telemetrycznych,
- d)przekazania kodów źródłowych, haseł administratorów oraz praw autorskich do modyfikowania oprogramowania aplikacyjnego/konfiguracji dla wszystkich dostarczonych stanowisk komputerowych i serwerów systemu SMiS jako wymogów nadmiernych, przekraczających standardy rynkowe w zakresie licencjonowania oprogramowania lub nawet niemożliwych do wykonania, w skład dostarczonych stanowisk komputerowych i serwerów wchodzą bowiem systemy operacyjne i oprogramowanie typu firmware, którego producenci nie zezwalają na jego modyfikację. 4. art. 3531 kc w zw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie w klauzuli:
- a)4.1. odpowiedzialności za uzyskanie gwarantowanych parametrów określonych w Kontrakcie pod rygorem uznania Kontraktu za wykonany nienależycie, poprzez brak ograniczenia parametrów do parametrów, na które ma wpływ wykonawca i sytuacji wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań zamiennych,
- b)4.2. dodatkowych, szczegółowych wymogów dla zabezpieczenia należytego wykonania składanego w formie gwarancji wobec braku uprawnienia w Pzp do ustanawiania takich warunków, jak również poprzez pełną dowolność Zamawiającego do uznania że osoba wystawiająca gwarancję nie jest zdolna do dotrzymania swoich zobowiązań, co może prowadzić do rozwiązania umowy,
- c)4.4. dodatkowych, szczegółowych wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo, tj. pkt 4.4.C.4, nakładającego obowiązek załączenia w umowie podwykonawczej kosztorysu dotyczącego wykonania robót określonych w umowie podwykonawczej z wyszczególnieniem: 1) ceny materiału, 2) ceny sprzętu, 3) robocizny, co narusza zasadę swobody umów pomiędzy podwykonawcą a wykonawcą w sposób nieuzasadniony i uniemożliwia zawarcie umów ryczałtowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Odwołujący pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w całości. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit.
- a)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit.
- b)rozporządzenia Izba zasądza koszty zgodnie z przepisami rozporządzenia na podstawie § 3 pkt 2, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. Stosownie zaś do § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej kosztami, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit.
- b)lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności:
- a)koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby,
- b)wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 2 sierpnia 2019 r. (piątek), a posiedzenie z udziałem stron wyznaczono na dzień 5 sierpnia 2019 r. (poniedziałek) nie ziściła się przesłanka cofnięcia odwołania na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania (uprawniająca do zasądzenia Zamawiającemu kosztów zastępstwa i dojazdu). W ocenie Izby skoro termin posiedzenia został wyznaczony na dzień 5 sierpnia 2019 r. na godz. 13:00 to Odwołujący - chcąc nie ponosić kosztów zastępstwa procesowego strony przeciwnej oraz dojazdu na posiedzenie - mógł cofnąć wniesione odwołanie w terminie do dnia 4 sierpnia 2019 r. do godz. 24.00, zgodnie z zasadami Kodeksu cywilnego. Ponadto, Odwołujący do pisma z dnia 2 sierpnia 2019 r. załączył wydruk z poczty elektronicznej z dnia 2 sierpnia 2019 r. z godz. 17:48 z informacją o cofnięciu odwołania przesłaną na adres mailowy b..g.@woda.radom.pl. Jest to adres mailowy osoby uprawnionej do kontaktów z wykonawcami, wskazany zarówno na str. 3 ogłoszenia opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego, jak również w pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 133-328085 w dniu 12 lipca 2019 r. Zatem, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający zapoznał się z informacją o cofnięciu odwołania w dniu 5 sierpnia 2019 r. w godzinach porannych. Przewodniczący: .............................................. 5