KIO 1432 19

Sygn. akt: KIO 1432/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Opolskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1432/19 pod stronie Zamawiającego orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Sygn. akt KIO 1432/19 Uzasadnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa układu komunikacyjnego ul. Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich oraz
3. Przebudowy i budowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w ulicy Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich”, nr sprawy WP.6021.02.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 030-
4. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
5. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez: A. bezpodstawne uzupełnienie przez Zamawiającego pustej pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez wybranego Wykonawcę (R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie, dalej: Przystępujący) w pozycji nr 449 i wpisanie wartości 0,00 zł, B. uzupełnienie pozycji nr 649 przez rozszerzenie zakresu czynności wycenionych przez Przystępującego, który to zakres nie był zgodny z opisem podanym w treści kosztorysu ofertowego, wprowadzonym przez Zamawiającego zmianą z dnia 19.03.2019 r., w efekcie: C. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący całkowicie pominął w ofercie czynności wskazane w pozycji nr 649 kosztorysu: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych. Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Przystępujący ograniczył wycenę do określenia wartości prac określając je w następujący sposób: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osi on wzmocnionych Wyłączenie kabla”. Przystępujący pominął zatem wycenę robót określonych w drugiej część zdania „równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par". W efekcie Przystępujący zaoferował i wycenił inną robotę, niż oczekiwał Zamawiający, składając zmodyfikowany i niezgodny z SIWZ kosztorys ofertowy.
6. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ i bezpodstawną poprawę przez Zamawiającego pozycji kosztorysu przedstawionego przez Przystępującego polegającej na zamianie opisu pozycji kosztorysowych wskazanych pod numerami 607 oraz
7. W pozycjach tych Przystępujący wpisał materiał inny, niż wskazany w kosztorysie Zamawiającego, tj. inne rury, przez co dokonał nieuprawnionej zmiany treści kosztorysu ofertowego. Wprowadzona przez Przystępującego zmiana materiału w pozycjach 607 i 617 kosztorysu stanowiła de facto złożenie przez niego oferty niezgodnej z SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie przez Zamawiającego.
8. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że podlegał on wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał w sposób zgodny z pkt 4.3.1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał, że posiada wymagane przez Zamawiającego: A. doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km, B. doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km, gdyż nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że to Wykonawca był odpowiedzialny za wykonanie tych robót, oraz C. nie przedstawił dokumentów potwierdzających że roboty przez niego wykonane został odebrane bez zastrzeżeń.
9. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez wielokrotne wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
10. naruszenie art. 7 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, mimo, że podlegał on wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, czym Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
11. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty poprzedzonej oceną spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu ;
12. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
13. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający, w SIWZ, w sposób jasny i szczegółowy określił wszelkie warunki składania ofert, przyjmując min. kosztorysową formę wynagrodzenia oraz załączył wzór kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2a do SIWZ), w którym uzupełnieniu podlegały jedynie wartości (cena jednostkowa i łączna ich wartość), a opis poszczególnych pozycji kosztorysu i specyfikacja techniczna zostały przez Zamawiającego ściśle określone. Dokument ten stanowił podstawę do oceny ofert. Niewypełnienie przez Przystępującego niektórych pozycji kosztorysu nie mogło stanowić omyłki pisarskiej podlegającej uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie mógł w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp uzupełnić pustej pozycji nr 449 kosztorysu ofertowego złożonego przez Przystępującego i wpisać wartości 0,00 zł, jak również uzupełnić pozycji nr 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego przez poprawienie go tak, aby odpowiadał wzorowi kosztorysowi załączonemu do SIWZ. Przystępujący samowolnie zmodyfikował pozycje wskazane w załączonym do SIWZ formularzu ofertowym w pozycji 649, zmieniając ich treść, a zatem również treść swojej oferty. Zamawiający bezpodstawnie potraktował to jako inną omyłkę podlegającą poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp i dokonał korekty oferty Przystępującego przez stwierdzenie, że wycenie podlega „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Pismem z 30 maja 2019 r. Zamawiający poinformował, że poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp pozycje 607 i 617 kosztorysu ofertowego Przystępującego, a w konsekwencji nie odrzucił jego oferty jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący nie był uprawniony do wprowadzenia jakichkolwiek zmian w formularzu kosztorysu ofertowego w stosunku do wzoru załączonego do SIWZ. Zmiany takiej nie można było zakwalifikować jako oczywistej omyłki, gdyż Przystępujący zmienił oferowany materiał z rury DVK 110 do kabli 110/95 na inny materiał, tj. na rurę RHPDE p 110x 6,3p. Zmiana ta miała charakter świadomy i zamierzony, nie była omyłką. Oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Kosztorys ofertowy jest dokumentem, na podstawie którego zamawiający dokonuje niezbędnych czynności merytorycznych w zakresie oceny oferty i rozliczenia robót, a w konsekwencji wymóg jego złożenia nie może być uznany za wymóg wyłącznie formalny. Przystępujący w poz. 607 oraz 617 zamiast rury DVK 110 do kabli 110/95 wskazał rury RHPDE p 110x 6,3p - rury te różnią się nie tylko materiałem i wyglądem, ale również grubością ścianki. Zamawiający wymagał rur o grubości ścianki 7,5 mm, zaś Przystępujący zaoferował rury o grubości ścianki 6,3 mm. Nie można było zatem uznać za prawidłowe wyjaśnień Przystępującego, w których wskazał, iż błąd spowodowany był błędnym przeklejeniem opisu pozycji, skoro formularz kosztorysu był już wypełniony przez Zamawiającego. Rura RHPDE o parametrach wskazanych przez Przystępującego, została wskazana np. w poz. 618 jego kosztorysu ofertowego (cena jednostkowa - 100,00 zł), jak również w pozycji 584 kosztorysu ofertowego. W takiej samej cenie zostały również wycenione rury wskazane w pozycjach 607 i
14. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w pkt. 13.4 SIWZ wskazał, że wykonawcy nie mogą dokonywać jakichkolwiek zmian w kosztorysie ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe niedopuszczalne było uzupełnienie czy poprawa oferty Przystępującego, jeśli nie było ona zgodna z SIWZ. Oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Dowody:
15. załącznik nr 2a do SIWZ,
16. pismo Zamawiającego z 29 kwietnia 2019 r.,
17. pismo Wykonawcy z 6 maja 2019 r.,
18. pismo Zamawiającego z 16 maja 2019 r.,
19. pismo Wykonawcy z 22 maja 2019 r.
20. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, mimo, że powinien on zostać wykluczony z postępowania, gdyż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km oraz doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km. Przystępujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych i niezależnych dokumentów potwierdzających, że to podmiot trzeci, na którego zasoby się powołał, wykonał te roboty. Przystępujący powołując się na zasoby Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach (dalej: PRI Bąk), a przede wszystkim na doświadczenie tego wykonawcy, powinien wykazać, jakie doświadczenie posiada wskazany przez niego podmiot. Przystępujący powołując się w ofercie na doświadczenie, które wykonawca PRI B. uzyskał w czasie, gdy działał w ramach konsorcjum innych wykonawców, powinien szczegółowo określić jakie prace wykonał ten podmiot i potwierdzić ich prawidłowe wykonanie odpowiednimi referencjami. Trudno było uznać za wiarygodne i potwierdzające doświadczenie podmiotu trzeciego, wyjaśnienia wskazane w piśmie wykonawcy PRI B. z dnia 28 czerwca 2019 roku, w których podmiot ten wskazał jaki zakres prac wykonał w ramach realizacji zadania pn: „Uzbrojenie pola południowego na terenie Kędzierzyńsko - Kozielskiego Parku Przemysłowego”, Okoliczności te nie zostały potwierdzone w złożonym przez Przystępującego na kolejne wezwanie Zamawiającego dokumencie z dnia 23 stycznia 2015 r. sporządzonym przez Urząd Miasta Kędzierzyn Koźle. Jak wynika z opinii Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2019 roku nr UZP/DP/026/529