KIO 1746 19

Sygn. akt: KIO 1746/19 WYROK z dnia 25 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawcę MEDEN - INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie, orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę MEDEN - INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę MEDEN - INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania, 2.
4. zasądza od Odwołującego - wykonawcy MEDEN - INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie na rzecz Zamawiającego - Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1746/19 Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu i aparatury medycznej, z podziałem na części (znak postępowania: GZP/3800/24/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 134-
5. W dniu 9 września 2019 r. wykonawca MEDEN - INMED Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy MEDlamp M. B., ul. Karpacka 1A, 95-100 Zgierz pomimo, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań technicznych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego,
8. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia katalogów producenta jak również jakiegokolwiek potwierdzenia istniejących parametrów w zakresie podania danych na temat „żywotność układu świetlnego”,
9. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, w związku ze złożeniem katalogów, które powodują, że wykonawca wprowadza Zamawiającego w błąd co ma wpływ na wynik postępowania właśnie w postaci braku odrzucenia oferty MEDlamp M. B. . Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o:
10. uwzględnienie odwołania w całości,
11. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 30.08.2018 r. o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty MEDlamp M. B. i odrzucenie oferty tego wykonawcy, lub z ostrożności ewentualnie wezwanie do uzupełnienia katalogów producenta,
12. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert, co winno prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił wymagania dotyczące lamp operacyjnych i zabiegowych w załączniku nr 4 do siwz, oraz dokonywał określonych modyfikacji udzielając odpowiedzi na pytania. Odwołujący zaznaczył, że w obszarze objętym odwołaniem co do zarzutów dokonanie modyfikacji nie ma wpływu na zarzuty, bowiem parametry oferowanej lampy są sprzeczne z wymogami siwz nawet tymi po modyfikacji. Odwołujący wskazywał, że istotną kwestią w stanie faktycznym tego postępowania jest fakt, że zaoferowano jeden model lampy dla wszystkich elementów tego zadania, co wpływa na powtarzalność stawianych zarzutów. Istotne jest także postanowienie siwz zawarte w rozdziale III A siwz pkt. 2), w którym Zamawiający wskazał, że dla potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, żąda On złożenia przez wykonawcę materiałów informacyjnych producenta sprzętu medycznego przedstawiające parametry oferowanego urządzenia (np. folder, prospekt, karta katalogowa). Dalej uzasadniał, iż istotnym w tej kwestii jest fakt, że zaoferowana lampa jest produkcji Tajwańskiej, w związku z czym bez wątpienia dokumenty producenta nie są sporządzone w języku polskim, a co najwyżej chcąc spełnić wymaganie Zamawiającego o konieczności przedstawienia materiałów producenta MEDlamp M. B. winien przedłożyć dokument pochodzący od producenta wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawca jednak przedłożył samodzielnie sporządzoną ulotkę, która zawiera informacje odmienne od znajdujących się w ulotkach wydanych w innych językach i instrukcji obsługi pochodzącej od producenta tego samego produktu. Wniosek zatem jest taki, że ulotka została sporządzona tak, aby zgadzała się z wymogami siwz, co jednocześnie nie oznacza, że zaoferowany sprzęt rzeczywiście te wymagania spełnia. Odwołujący podkreślał, że mamy do czynienia z wyrobem medycznym, który posiada określone przez producenta parametry, a podmiot oferujący sprzęt nie może ich dowolnie modyfikować. Odwołujący dysponuje ulotką w języku hiszpańskim, angielskim i instrukcją obsługi w języku chińskim, które różnią się tylko informacjami technicznymi zmienionymi przez Wykonawcę. Podkreślał, że nawet bez znajomości tych języków widać, że chodzi o tę samą lampę, wskazuje na to identyczny układ graficzny i opisowy urządzenia, a jedynie na ostatniej stronie w tabeli zostały zmienione parametry tak aby były zgodne z siwz. Zgodnie z wymaganiami SIWZ Wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty folder lub inne materiały firmy Mediland Enterprise Corporation - producenta zaoferowanych lamp, tym samym Zamawiający był zobowiązany do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy MEDlamp M. B. do uzupełnienia dokumentów o materiały Producenta. Brak wezwania spowodował dokonanie wadliwej czynności oceny ofert oraz wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy oryginalnego folderu firmy Mediland Enterprise Corporation w j. angielskim, folderu hiszpańskiego dystrybutora oraz instrukcji obsługi w języku chińskim. Parametry w załączonym do oferty folderze w języku polskim nie odpowiadają oryginalnym parametrom przedstawionym w broszurze anglojęzycznej i hiszpańskojęzycznej oraz instrukcji obsługi [tylko w ulotce w języku polskim są odmienne od pozostałych]. Jak wynika z analizy Wykonawca wybrany nie spełnia wymagań w zakresie: Zadanie 2 pkt 1:
13. Zamawiający w części „Parametry techniczne ogólne” w pkt. 4 żądał aby oferowana lampa operacyjna posiadała maksymalny pobór mocy lampy głównej i lampy satelitarnej 100W. W katalogach wskazuje się, że oferowana lampa posiada pobór mocy dla jednej czaszy 65W, tak więc dla dwóch 130W, a zatem więcej niż wymagał to zamawiający. W wyniku dokonanych modyfikacji zamawiający dopuścił inne wartości jednak również żadnej z dopuszczonych wartości nie spełnia zaoferowana lampa. W ofercie MEDlamp i w zmienionym katalogu w jęz. polskim wskazał, że wartość ta wynosi 50 W, co jest informacją nieprawdziwą.
14. Zamawiający w części „Kopuła główna i satelitarna o takich samych parametrach” w pkt. 3 żądał: „Temperatura barwowa [K] regulowana w zakresie min. 3.500 do 5.000 K w min. sześciu stopniach lub stała 4.500 K.”. MEDlamp zaoferował lampę z temperaturą barwową stałą nieprawdziwie wpisując, że posiada ona wartość 4.500 K, podczas, gdy katalogi producenta wskazują, że wartość ta wynosi 4.300 K, jak widać na wszystkich 3 ulotkach angielskiej, hiszpańskiej i chińskiej. Tylko w polskiej wersji przygotowanej przez wykonawcę wpisano 4.300 lub 4.
15. Faktycznie jest 4.300 a zatem zaoferowana lampa nie spełnia wymagań siwz.
16. Zamawiający w części „Kopuła główna i satelitarna o takich samych parametrach” w pkt. 3 żądał „Zakres regulacji średnicy pola bezcieniowego w polu operacyjnym nie mniejszy niż 18 do 31 cm” - w ofercie o dostosowanym katalogu MEDlamp wpisał, że posiada zakres 16-31 cm, podczas gdy w katalogach zgodnych z danymi producenta znajduje się informacja, że zakres ten wynosi 16-26 cm, a więc podanie prawidłowej, zgodnej z danymi producenta informacji skutkowałoby odrzuceniem oferty MEDlamp, w związku z czym zmienił katalogi wprowadzając Zamawiającego w błąd i oferując produkt niezgodny z wymogami siwz.
17. Zamawiający w części „Kopuła główna i satelitarna o takich samych parametrach” w pkt. 17 żądał: „Żywotność układu świetlnego min. 50000h”. Układ świetlny to - lampa a nie żarówka [źródło światła]. Wykonawca MEDlamp w swojej ofercie wpisał w tym miejscu wartość 50.000 h, która jest wartością dla żarówki [źródła światła]. Producent w instrukcji obsługi wskazuje, że Okres życia lampy [systemu świetlnego - nie żarówki] przewidziany jest na 30 000 h, a więc zaoferowana lampa nie spełnia wymagania zamawiającego. Błędnie zatem wykonawca wpisał wartość dla żarówki a nie dla układu świetlnego, a zamawiający nie wezwał w tym zakresie do uzupełnienia katalogu o wartość dla układu świetlnego. Tym bardziej jest to istotne, że sam zamawiający w treści siwz posługuje się dwoma sformułowaniami układ świetlny i źródło światła. Zadanie 2 pkt 2:
18. Parametry techniczne pkt. 15 - parametr dotyczący temperatury barwowej, zarówno zarzut jak i argumentacja są identyczne jak w pkt. 2 powyżej i sprowadzają się do podania nieprawdziwej wartości temperatury barwowej. Oferowana lampa posiada temperaturę 4.300 K, zaś w ofercie o zmienionej ulotce w jęz. polskim dodano „lub 4.500 K”, co jest niezgodne z deklaracjami producenta. Zadanie 2 pkt 3:
19. Zarzuty w odniesieniu do zadeklarowanych parametrów dotyczą części „parametry techniczne ogólne” pkt. 4 - w zakresie poboru mocy lampy zarzut i argumentacja identyczne jak w pkt. 1 powyżej.
20. Zarzuty w odniesieniu do części „Kopuła główna i satelitarna o takich samych parametrach” w pkt. 3 - w zakresie identycznym jak w pkt. 2 powyżej.
21. Zarzuty w odniesieniu do części „Kopuła główna i satelitarna o takich samych parametrach” w pkt. 4 - w zakresie identycznym jak w pkt. 3 powyżej. Odwołujący przywołał również fragment wyroku KIO 22/17 dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, wskazując, że produkty w wymienionych wyżej pozycjach nie spełniają wymagań Zamawiającego. Do odwołania wykonawca załączył m.in.: 1) folder producenta lamp ORLED w języku angielskim, 2) folder lamp ORLED w j. hiszpańskim, 3) instrukcję obsługi lamp w języku chińskim oraz 4) zbiorcze tłumaczenie informacji zwartych w folderach. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 18 września 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Zamawiający wskazał, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą przedstawił zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale IIIA SIWZ katalog producenta sprzętu medycznego, tj. lampy zabiegowej jako wskazane w punkcie drugim ww. rozdziału „materiały informacyjne producenta sprzętu medycznego przedstawiające parametry oferowanego urządzenia”. Już z samego określenia „informacyjne” wynika, iż dokumenty te mają mieć charakter dodatkowy względem ujętego w punkcie 1 - Załącznik Nr 4 do SIWZ powyżej warunku przedstawienia przez Wykonawcę parametrów techniczno-funkcjonalnych oferowanego urządzenia. Podkreślał, iż Zamawiający nie zaniechał obowiązkowi wezwania do uzupełnienia dokumentów (katalogu producenta) ponieważ obowiązek taki w przedstawionym stanie faktycznym na nim nie spoczywał. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1045/
22. Uzasadniał, że katalog producenta stanowi dookreślenie oferty, a w takim przypadku należy przy ocenie przedmiotu oferty brać pod uwagę łącznie Formularz Oferty przedstawiony przez Wykonawcę wraz z katalogiem pochodzącym od producenta. Co także istotne, Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku wyraźnie pokreśliła, iż oświadczenia Wykonawcy wraz z katalogiem producenta powinny umożliwiać zidentyfikowanie w sposób jednoznaczny rzeczywistych parametrów przedmiotu oferty. Podkreślał, iż warunek ten został spełniony przez ofertę Wykonawcy MEDlamp M. B. . Dalej Zamawiający wskazywał, iż jak wynika z wyroku KIO z dnia 2 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1106/19 do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może dojść tylko w przypadku gdy niezgodność treści przedstawionej oferty z warunkami wskazanymi w SIWZ jest niewątpliwa. W omawianym stanie faktycznym nie dość, że trudno mówić o jakichkolwiek wątpliwościach dotyczących oferty Wykonawcy to zachodzi wręcz sytuacja przeciwna, w której oferta w pełni spełniała wymagania określone przez Zamawiającego i nie zachodziły żadne podstawy do jej podważania. Ponadto w orzeczeniu KIO z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. 1045/17 dokładnie określono kiedy zachodzi zgodność oferty z postanowieniami SIWZ. Zdaniem składu orzekającego decydujące jest to by postanowienia wynikające z dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę nie były odmienne względem warunków określonych przez Zamawiającego. By dokonać tej oceny należy poddać analizie poszczególne dokumenty i oświadczenia przedstawione przez Wykonawcę a te jednoznacznie potwierdzają, iż oferta wybranego Wykonawcy spełnia wszelkie warunki. Co więcej, warto także przytoczyć w tym miejscu stanowisko zaprezentowane w dalszej części ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym obowiązek wykazania niesprzeczności dokumentów przez Wykonawcę, a co się z tym wiąże sam obowiązek Zamawiającego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zachodzi wtedy gdy pomiędzy treścią materiałów pochodzących od producenta, a treścią oświadczeń Wykonawcy zachodzą rozbieżności. W omawianej sytuacji zaś rozbieżności takie nie zachodziły, materiały producenta potwierdzały zadeklarowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty parametry. Zamawiający wskazał, iż pochodzenie producenta zaoferowanych w przetargu lamp w żadnym wypadku nie może być czynnikiem przesądzającym o tym, że „materiały informacyjne producenta sprzętu medycznego” muszą być sporządzone w języku kraju, z którego pochodzi producent lamp. W zakresie natomiast wymogu SIWZ odnoszącego się do dokumentów składanych wraz z tłumaczeniem na język polski - dotyczy on wyłącznie tych przypadków, kiedy dokumenty zostały sporządzone w języku obcym. MEDIamp M. B. złożył w postępowaniu katalog sporządzony w języku polskim. Zamawiający oceniając ofertę Wykonawcy nie miał żadnych podstaw aby kwestionować przedstawiony katalog zarzucając mu, że nie są to materiały informacyjne producenta sprzętu medycznego przedstawiające parametry oferowanego urządzenia (np. folder, prospekt, karta katalogowa). Następnie Zamawiający argumentował, że podjęte w toku postępowania czynności związane z analizą i oceną wybranej oferty pod względem parametrów zaoferowanych lamp zostały przeprowadzone zgodnie z Rozdziałem IIIA SIWZ tj. w oparciu o parametry technicznofunkcjonalne oferowanego urządzenia przygotowane na formularzu według wzoru druku stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ oraz materiały informacyjne producenta sprzętu medycznego przedstawiające parametry oferowanego urządzenia. Oceniając ofertę w części dotyczącej Zadania nr 2 (lampy operacyjne i zabiegowe) Zamawiający dysponował wypełnionym przez firmę MEDIamp M. B. Załącznikiem nr 4 do SIWZ, gdzie Wykonawca potwierdził wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-funkcjonalne oferowanych lamp zgodnie z warunkami SIWZ. Dodatkowo wykonawca przedstawił wymienione w pkt 2 Rozdziału IIIA SIWZ materiały informacyjne producenta sprzętu medycznego przedstawiające parametry oferowanego urządzenia w postaci katalogu sporządzonego w języku polskim, wydanego w 2018 r. Przedstawione przez firmę Meden-lnmed Sp. z o.o. foldery w różnych językach w zasadzie tylko potwierdzają, że producent zaoferowanych w przetargu lamp wydaje materiały informacyjne w różnych językach. Zamawiający nie znalazł żadnych argumentów, które potwierdzałyby zarzut, że otrzymany od MEDIamp M. B. katalog nie jest materiałem informacyjnym producenta, ani że jest tylko tłumaczeniem na język polski innego katalogu. Na przykład udostępniony przez firmę Meden-Inmed Sp. z o.o. folder dot. lamp ORLED w j. hiszpańskim został wydany w 2014 r., a skan przedstawionego folderu w j. angielskim oraz instrukcja obsługi w języku chińskim w ogóle nie zawierają żadnej daty wydania tych dokumentów. Brak jest zatem podstaw do podważania przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy i oceny oferty MEDIamp M. B. poprzez porównywanie parametrów zaoferowanych w przetargu lamp z parametrami podanymi w folderach prezentowanych przez firmę Meden-lnmed Sp. z o.o., które nie zawierają aktualnych danych technicznych (folder z 2014 r.). Tym samym, Zamawiający nie znalazł uzasadnienia dla zarzutu podniesionego w odwołaniu, że Wykonawca przedłożył samodzielnie sporządzoną ulotkę tak, aby zgadzała się z wymogami SIWZ, sugerując jednocześnie dowolne modyfikowanie parametrów przez firmę MEDIamp M. B. . Różnice w parametrach między katalogiem sporządzonym w języku polskim, a ulotkami/folderami, którymi dysponuje Odwołujący w języku hiszpańskim, angielskim oraz instrukcją obsługi w języku chińskim, wynikają z faktu, że Odwołujący posługuje się nieaktualnymi materiałami informacyjnymi. Potwierdza to data wydania katalogu w języku polskim