WYROK z dnia 27 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Jan Kuzawiński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 22 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 stycznia 2020 r. przez wykonawcę: „Umo” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce w postępowaniu pn. Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek organizacyjnych Policji (nr postępowania 321/Cut/19/DG/PMP) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wszystkich zarzutów i żądań z wyjątkiem zarzutów nr 3 i 5 oraz związanych z nimi żądań. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp”, „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. pn. Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek organizacyjnych Policji (nr postępowania 321/Cut/19/DG/PMP). Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_249 pod poz. 617817. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 7 stycznia 2020 r. Odwołujący „Umo” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIW Z” lub „s.i.w.z.”} w zakresie objętym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. I, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez sformułowanie w treści SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu kryterium oceny w następujący w sposób: [Złącza do stacji dokującej posiadające styki płaskie, zapewniające ładowanie akumulatora kamery, kopiowanie nagrań do stanowiska RA W oraz zarządzanie kamerą, znajdujące się bezpośrednio na powierzchni obudowy – 20 pkt. Zamawiający przyzna 20 pkt, jeżeli oferowana kamera będzie posiadała płaskie styki na powierzchni obudowy] – co nie jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, a przy tym opis sposobu oceny przedmiotowego kryterium w połączeniu z przypisaną mu wagą jednoznacznie wskazuje na możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty jedynie przez firmę ENIGMA {dalej: „Enigma”} oferującą rozwiązanie GETAC {dalej: „Getac”} oparte na kamerach BC-02. Opis kryterium jest dodatkowo nieprecyzyjny, co stwarza Zamawiającemu możliwość uznaniowego i dowolnego przyznawania punktów w ramach tego kryterium, a w konsekwencji uznaniowe i dowolne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2.Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób: [Pole widzenia kamery powinno wynosić minimum 100 stopni, ale nie więcej niż 130 stopni (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIW Z, pkt. 3.2, ppkt. 26)] – co nie jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, stanowi ograniczenie funkcjonalności kamery, a ponadto eliminuje z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców innych niż firma Enigma, jednoznacznie wskazując na możliwość zaoferowania jedynie kamer Getac BC-02. 3.Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób: [Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry wydajnościowe umożliwiające jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji za pomocą wielostanowiskowej stacji dokującej i stanowiska RAW, w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin przy założeniach: (…) (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIW Z, pkt. 3.2, części „Zestaw urządzeń musi zawierać co najmniej”, ppkt 7)] – co nie jest uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, a ponadto eliminuje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców innych niż firma ENIGMA, jednoznacznie wskazując na możliwość zaoferowania jedynie kamer Getac BC-02. 4.Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 30 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny ofert łącznie w sposób wskazany powyżej w pkt 1.-3., co utrudnia uczciwą konkurencję przez faktyczne wyeliminowanie możliwości złożenia oferty najkorzystniejszej w postępowaniu przez konkurentów firmy Enigma (dystrybutora kamer Getac BC-02) oraz przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w tym również w zakresie, do którego odnoszą się kryteria oceny ofert) z uwzględnieniem wskazania patentów, które charakteryzują konkretny produkt dostarczany przez firmę Enigma, bez dodania sformułowań „lub równoważny” względnie „lub lepszy”, co jednocześnie nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. 5.Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie zawartego w załączniku nr 6 do SIW Z – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne), w pkt. E opisu wskazującego na zastosowanie subiektywnych metod oceny jakości obrazu i dźwięku. 6.Art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 20 ust. 1 i 3 w zw. z art. 19 ust. 1 – przez nieuzasadnione wyłączenie jawności testów, zarówno wobec przedstawicieli innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i wobec członków komisji przetargowej, w pkt A.1 załącznikav nr 6 do SIWZ – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne), pkt A.1. 7.Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w załączniku nr 6 do SIW Z – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne), polegający na braku zawarcia w załączniku nr 5 do SIW Z wymogu podania przez wykonawcę oznaczenia co do gatunku (nazwy producenta i modelu) komponentów oferowanego rozwiązania podlegających ocenie w ramach testów akceptacyjnych oraz brak zawarcia w opisie procedury testów wymogu dostarczenia na testy urządzeń wskazanych w treści oferty – co w konsekwencji uniemożliwia weryfikację, czy przedmiotem oceny w trakcie testów jest rozwiązanie faktycznie oferowane przez wykonawcę, które następnie zostanie dostarczone Zamawiającemu. 8.Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu procedury testów akceptacyjnych z uwzględnieniem poniższego wymogu: [Podłączenie kamery do zasilania zewnętrznego. Włączenie nagrywania i rejestracja obrazu do momentu automatycznego przerwania nagrania przy przepełnieniu pamięci. Próba włączenia nagrywania (Załącznik nr 6 do SIW Z, pkt D3, kolumna „Opis testu”) – podczas gdy w opisie przedmiotu zamówienia nie zawarto wymogu, aby możliwe było podłączanie kamer do zewnętrznego źródła zasilania, co uniemożliwia jednoznaczne ustalenie, jakie kamery muszą być dostarczone przez wykonawcę. 9.Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu procedury testów akceptacyjnych w sposób niejednoznaczny w zakresie wymogu dostarczenia na testy następujących urządzeń: [Zamawiający wymaga dostarczenia na testy urządzeń zaoferowanych przez Wykonawcę dla realizacji zamówienia: • jedną stację dokującą wraz z kompletem kamer nasobnych w ilości odpowiadającej liczbie gniazd w stacji dokującej; • dwie kamery ze stacją dokującć pozwalającą na ładowanie, konfigurację kamer i zgrywanie materiałów z kamer do systemu zarządzania oraz dwa zasilacze 230V pozwalające na zasilanie kamer w trakcie realizacji testów; obie stacje dokujące musza być jednocześnie podłączone do systemu zarządzania kamerami oraz zgrywania, archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami; •zestawu urządzeń do ładowania i zarządzania kamerami oraz zgrywania, archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami w jednej lokalizacji, pozwalającego na sprawdzenie wymaganych funkcjonalności w infrastrukturze sieci lokalnej i rozległej oraz wydajności systemu, opisanych w Specyfikacji Technicznej w części pod nazwą. Wymagana funkcjonalność oprogramowania minimum jedna stacja dokująca z kamerami (opisana powyżej), macierz dyskowa i dwa stanowiska robocze realizujące funkcje stanowisk roboczych RAW.] (wymóg zawarty w załączniku nr 6 do SIW Z, pkt. A.1, tiret 1-3) – co w konsekwencji nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, który z ww. zestawów testowych zostanie przez Zamawiającego wykorzystany do przeprowadzenia każdego z testów wskazanych w załączniku nr 6 do SIWZ pkt. B-E, tym samym naruszając uczciwą konkurencję. 10.Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie, w jakim zawarto sprzeczne wymogi co daty produkcji oferowanego sprzętu: [Wykonawca oświadcza, że sprzęt jest fabrycznie nowy, wolny od jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych, nie toczy się żadne postępowanie, którego przedmiotem jest sprzęt, pakowany jest w oryginale, bezzwrotne opakowania producenta, nie starszy niż sześć miesięcy od daty otwarcia ofert oraz, że sprzęt posiada oznakowanie (certyfikat) CE – Conformite Europeene] (załącznik nr 3 do SIW Z – wzór umowy, § 1 ust. 15) oraz [D ostarczony sprzęt musi być fabrycznie nowy, wyprodukowany w 2019 roku] (załącznik nr 2 do SIW Z, pkt 4, część „Wymagania dodatkowe”, pkt 2) – co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie istotnego wymogu odnoszącego się do przedmiotu świadczenia, a dodatkowo w sposób nieuzasadniony racjonalnymi potrzebami Zamawiającego może preferować wykonawców dysponujących kamerami wyprodukowanymi w 2019 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian kwestionowanych postanowień: 1.[Złącza do stacji dokującej posiadające styki zapewniające ładowanie akumulatora kamery, kopiowanie nagrań do stanowiska RAW oraz zarządzanie kamerą – 20 pkt. Zamawiający przyzna 20 pkt, jeżeli styki zapewnią ładowanie akumulatora kamery, kopiowanie nagrań do stanowiska RAW oraz zarządzanie kamerą] lub, w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o zmianę opisu sposobu oceny kryterium, nakazanie Zamawiającemu przypisania zaskarżonemu kryterium wagi nieprzekraczającej 0,1%. 2.[Pole widzenia kamery powinno wynosić minimum 120 stopni] (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIW Z, pkt 3.2, ppkt 26) lub, w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o zmianę ww. wymogu, nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. wymogu. 3.[Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry wydajnościowe umożliwiające jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji za pomocą wielostanowiskowej stacji dokującej i stanowiska RA W, w łącznym czasie nie dłuższym niż 12 godzin przy założeniach: (...)] (wymóg zawarty w załączniku nr 2 do SIW Z, pkt 3.2, części „Zestaw urządzeń musi zawierać co najmniej”, ppkt 7) lub, w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o zmianę ww. wymogu, nakazanie Zamawiającemu usunięcia z ww. wymogu fragmentu: w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin. 4.Zmiany opisu zawartego w załączniku nr 6 do SIW Z – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne), w pkt E, polegającej na dopuszczeniu wyłącznie obiektywnych i weryfikowalnych metod oceny jakości obrazu i dźwięku. 5.Zmiany opisu zawartego w załączniku nr 6 do SIW Z – Testy akceptacyjne (weryfikacyjne), w pkt A.1, polegającej na dopuszczeniu: po pierwsze – uczestnictwa w testach członków komisji przetargowej, po drugie – możliwości rejestracji przebiegu testów przez przedstawicieli innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu lub, w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku, nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następującego postanowienia: Zamawiający utrwali przebieg testów za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk i udostępni tak utrwalony przebieg testów w pliku w powszechnie stosowanym formacie. 6.Zmiany wzoru formularza produktowego (załącznik nr 5 do SIW Z) polegającej na dodaniu wymogu podania oznaczenia producenta i modelu oferowanego sprzętu (w szczególności macierzy dyskowej), który następnie będzie podlegał weryfikacji w ramach procedury testów weryfikacyjnych (akceptacyjnych) oraz zmiany załącznika nr 6 do SIW Z polegającej na dodaniu następującego sformułowania: Zamawiający wymaga, aby wykonawca dostarczył na testy weryfikacyjne (akceptacyjne) urządzenia których oznaczenie producenta i modelu odpowiada oznaczeniom producenta i modelu wskazanym w ofercie wykonawcy. 7.[Włączenie kamery. Włączenie nagrywania i rejestracja obrazu do momentu automatycznego przerwania nagrania przy przepełnieniu pamięci. Jeśli kamera zostanie wyłączona wskutek wyczerpania akumulatora przed przepełnieniem pamięci, zostanie ona naładowana, a następnie ponownie włączona do momentu automatycznego przerwania nagrania przy przepełnieniu pamięci.] (w Załączniku nr 6 do SIWZ, pkt D3, kolumna „Opis testu”). 8.[Zamawiający wymaga dostarczenia na testy urządzeń zaoferowanych przez Wykonawcę dla realizacji zamówienia: • stacja dokująca pozwalająca na ładowanie, konfigurację kamer i zgrywanie materiałów z kamer do systemu zarządzania wraz z kompletem kamer nasobnych w ilości odpowiadającej liczbie gniazd w stacji dokującej – 2szt. • system zarządzania kamerami oraz zgrywania archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami – 1 szt. •zestaw urządzeń do zarządzania kamerami oraz zgrywania archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami w jednej lokalizacji, pozwalający na sprawdzenie wymaganych funkcjonalności w infrastrukturze sieci lokalnej i rozległej oraz wydajności systemu opisanych w Specyfikacji Technicznej w części pod nazwą Wymagania funkcjonalności oprogramowania – minimum macierz dyskowa i dwa stanowiska robocze realizujące funkcje stanowisk roboczych RAW – 1 szt.] (w załączniku nr 6 do SIWZ, pkt A.1, tiret 1-3). 9.[Wykonawca oświadcza, że sprzęt jest fabrycznie nowy, wolny od jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych, nie toczy się żadne postępowanie, którego przedmiotem jest sprzęt, pakowany jest w oryginale, bezzwrotne opakowania producenta oraz, że sprzęt posiada oznakowanie (certyfikat) CE – Conformite Europeene.](załącznik nr 3 do SIW Z – wzór umowy, § 1 ust. 15) oraz [Dostarczony sprzęt musi być fabrycznie nowy.](załącznik nr 2 do SIW Z, pkt 4, część „Wymagania dodatkowe”, pkt 2). 10.Zmiany pozostałej dokumentacji postępowania w takim zakresie, w jakim wymaga ona uwzględnienia zmian opisanych powyżej. Ponadto odwołanie zawierało w szczególności wskazanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. {o poprzednich postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia} Od 8 lipca 2019 r. do 11 października 2019 r. Zamawiający prowadził postępowanie nr 160/Cut/19/DG/PMP, w którym wykonawcy zaoferowali następujące rozwiązania (oparte na podanych typach kamer): Enigma – Getac (BC-02), Intertrading Systems Technology – BCAM (COMPACT-V20), konsorcjum INTEGRALE IT – HIW ISION (DS.-MCW405), Comarch – HIKVISION (DS. MCW405), Umo – AXON (Axon Body 2). Zdaniem Odwołującego ponieważ Zamawiający nie wymagał wtedy m.in., aby złącza stacji dokującej posiadały styki płaskie ani aby kąt widzenia kamery wynosił maksymalnie 130 stopni, pierwotnie nie traktował tych cech kamery jako istotnych z punktu widzenia jej walorów funkcjonalnych lub użytkowych. Zamawiający przeprowadził testy akceptacyjne, co według Odwołującego pozwoliło mu na szczegółowe zaznajomienie się ze specyfiką rozwiązań oferowanych przez konkurentów Enigmy. 12 grudnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, w uzasadnieniu wskazując, że ustalona w SIW Z procedura testów akceptacyjnych jest obarczona wadami, o których mowa w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2019 r. sygn. KIO 2217/19, dotyczącego innego postępowania (nr 271/Cut/19/DG/PMP) zawierającego tożsame postanowienia w zakresie procedury testów. 22 października 2019 r. Zamawiający ogłosił drugie postępowanie (nr 271/Cut/19/DG/PMP), tym razem określając w opisie przedmiotu zamówienia szereg wymogów (m.in. płaskich styków złącz do stacji dokującej) służących wyeliminowaniu możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż Getac, opartego na kamerach BC-02. W rezultacie jedyną ofertę w tym postępowaniu złożyła Enigma. Pomimo zaskarżenia postanowień SIW Z wyłączających konkurencyjność przez Comarch, Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Enigmy jako najkorzystniejszej jeszcze przed wydaniem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2217/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób wskazujący na możliwość złożenia oferty wyłącznie na jeden konkretny produkt (rozwiązanie Getac oparte na kamerach BC02, oferowane przez Enigmę), co jednocześnie nie było uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego. Izba uznała również, że opisana przez Zamawiającego metodologia przeprowadzenia testów akceptacyjnych oparta była na subiektywnej ocenie osób przeprowadzających testy. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie tego postępowania. W ocenie Odwołującego zakwestionowane przez niego w aktualnym, trzecim postępowaniu (nr 321/Cut/19/DG/PMP) kryterium oceny ofert, elementy opisu przedmiotu zamówienia oraz zasady przeprowadzenia testów, wpisują się w schemat działań Zamawiającego zmierzających do stworzenia możliwości zaoferowania jednego, konkretnego rozwiązania – Getac (opartego na kamerach BC-02), oferowanego przez jednego wykonawcę – Enigmę. Przy czym Zamawiający uporczywie ignoruje powyższy wyrok, w którym stwierdzono m.in., iż wymóg dostarczenia stacji dokującej posiadającej styki płaskie był elementem opisu przedmiotu zamówienia przesądzającym o możliwości zaoferowania jednego konkretnego rozwiązania. Tymczasem element ten pojawił się w obecnym postępowaniu jako kryterium oceny ofert. {ad pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery} Odwołujący zestawił kwestionowane wymaganie, aby oferowane rozwiązanie (zestaw) umożliwiało jednoczesną obsługę wszystkich kamer w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin, z opisem następujących wymogów funkcjonalnych sformułowanych w stosunku do zamawianych kamer (zawartych w załączniku nr 2 do SIW Z, pkt 3.2, w części: „Specyfikacja kamer”): ·Pojemność pamięci wewnętrznej pozwalającej na ciągłą rejestrację nagrania przez okres minimum 10 godzin (ppkt II, tiret I); ·Akumulator zapewniający rejestrację nagrania przez minimum 10 godzin, bez konieczności jego doładowania, z włączonym przez ten czas 30 sekundowym buforem (ppkt 27). Według Odwołującego wynika z tego, że Zamawiający nie zamierza użytkować zamawianych kamer dłużej niż po 10 godzin. Zakładając natomiast, że kamery będą wykorzystywane do celów rejestracji interwencji lub patroli funkcjonariuszy policji, realny czas ich pracy w wymiarze dobowym nie przekroczy 8 godzin. Przyjmując, że kamera będzie użytkowana i obsługiwana w cyklu dobowym, czas pozostały na obsługę kamery w stacji dokującej wyniesie od 14 do 16 godzin. Stąd wymóg zapewnienia obsługi kamery w czasie zaledwie 5 godzin nie znajduje żadnego uzasadnienia praktycznego. Odwołujący wywiódł, że ponieważ tak krótki czas obsługi kamer charakteryzuje rozwiązanie Getac oparte na kamerach BC-02, oferowane przez Enigmę, Zamawiający sformułował taki wymóg nie tyle w celu zaspokojenia racjonalnie uzasadnionych potrzeb, lecz w celu wyeliminowania konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. {ad pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia – subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku} Odwołujący podał, że w sekcji E załącznika nr 6 do SIW Z Zamawiający wprost wskazał, że przewiduje zastosowanie subiektywnych metod oceny jakości obrazu i dźwięku, w szczególności zgodnie z opisem: 1)test oznaczony nr 1 zostanie zaliczony, jeżeli 3 z 5 członków komisji gołym okiem stwierdzi wystąpienie 700 linii w centralnej części obrazu, na wysokość kadru; 2)test oznaczony nr 2 zostanie zaliczony, jeżeli 3 z 5 członków komisji gołym okiem stwierdzi możliwość odczytu numeru rejestracyjnego. Odwołujący zarzucił, że taki sposób oceny parametrów stwarza pole do całkowicie dowolnej oceny jakości obrazu i dźwięku, gdyż: - {ad 1)} nie sposób nie odnieść wrażenia, że o pozytywnym wyniku tego testu przesądzi przede wszystkim ostrość wzroku członków zespołu oceniającego, a nie rzeczywista rozdzielczość wyświetlanego obrazu – skoro nie wystąpienie ocenianej funkcjonalności, lecz subiektywna, a przez to obarczona błędem, indywidualna ocena członków komisji, determinuje wynik testu, stanowi on niedopuszczalny element oceny ofert; - {ad 2)} ocena tego elementu jest całkowicie dowolna i zależy przede wszystkim od indywidualnych predyspozycji osób dokonujących oceny. Odwołujący wywiódł, że ponieważ negatywny wynik choćby jednego z testów przesądza o odrzuceniu oferty, pozostawienie choćby jednego subiektywnego kryterium, którego ocena odbędzie się de facto w sposób dowolny, przesądza o naruszeniu przepisów ustawy pzp. Odwołujący stwierdził, że nietrudno wyobrazić sobie bowiem sytuację, w której 3 z 5 członków komisji dostrzega spełnienie parametrów brzegowych w przypadku urządzeń firmy Enigma, a jednocześnie nie dostrzega ich w przypadku pozostałych wykonawców. Odwołujący podniósł, że podobnie subiektywny sposób przeprowadzania testów Zamawiający określił w postępowaniu nr 160/Cut/19/DG/PMP, co spowodowało, że identyczne urządzenia DSMCW405 producenta HKVISION oferowane przez dwóch różnych wykonawców otrzymały różne wyniki w ramach oceny tych samych funkcjonalności – w teście oceny nagrania Comarch otrzymał 3,1 pkt, natomiast Integrale 4,0 pkt, w teście oceny jakości obrazu uzyskali oni odpowiednio 4,6 pkt i 4,4 pkt, w teście bezpiecznego, pewnego i szybkiego mocowania Zamawiający przyznał im odpowiednio 3,3 pkt oraz 3,8 pkt. Według Odwołującego potwierdza to tezę, że Zamawiający dokonuje oceny testów w sposób całkowicie dowolny. Odwołujący zwrócił uwagę, że tak określone przez Zamawiającego zasady testów akceptacyjnych były przedmiotem rozstrzygnięcia w przywołanym powyżej wyroku, w którym Izba podzieliła stanowisko odwołującego Comarch, że taki opis testów narusza przepisy ustawy pzp. Zamawiający na posiedzeniu w pierwszej kolejności poinformował, że 16 stycznia 2020 r. dokonał zmian treści SIW Z większości zaskarżonych postanowień, jednak nie zawsze w sposób uwzględniający wprost żądania odwołania. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że zarzuty z pkt 3. i 5.listy zarzutów odwołania nie są zasadne Odwołujący wycofał wszystkie zarzuty z wyjątkiem zarzutów z pkt 3. i 5. listy zarzutów. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Według art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przy czym nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że skoro odwołujący jest uprawniony do wycofania odwołania w całości, ma również prawo zrezygnować z popierania niektórych jego zarzutów. Za taką interpretacją przemawia również art. 186 ust. 3a pzp, który wprost reguluje szczególną sytuację wycofania odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostało ono uwzględnione przez zamawiającego. Jednocześnie z przywołanego art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi do umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak wątpliwości, że zarówno zarzuty uwzględnione przez zamawiającego, jak i zarzuty wycofane przez odwołującego nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie danego odwołania, że w zakresie zarzutów wycofanych podlega ono umorzeniu. W tej sprawie Odwołujący dodatkowo na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje odwołanie jedynie w zakresie zarzutów nr 3. i 5., więc w zakresie wszystkich pozostałych zarzutów postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych przez Odwołującego – została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący (w imieniu którego nikt nie stawił się na rozprawie) podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Natomiast Zamawiający następująco odniósł się do podtrzymanych zarzutów odwołania. {ad pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery} Wymóg podyktowany jest potrzebami Zamawiającego związanymi z tym, że zamawiana liczba kamer jest przeznaczona do użytkowania nie tyle indywidualnego przez jednego policjanta, ale każda kamera w ciągu 24 godzin będzie wykorzystywana przez dwie zmiany policjantów, a na zmianie pomiędzy nimi jest konieczność dokonania zgrania materiału z pierwszej zmiany i naładowania kamer, aby mogła być użytkowana przez policjanta z trzeciej zmiany (z tej specyfiki wynika inny wymóg – naniesienia znaku wodnego indywidualizującego policjanta użytkującego daną kamerę). Dodatkowy zapas trzech godzin jest dlatego potrzebny, że nie zawsze taka zmiana może się skończyć po regulaminowych 8 godzinach, ale w związku z wydłużeniem czynności może trwać dłużej. Ponadto czas pięciu godzin został odniesiony do zgrania konkretnej ilości materiału (patrz stosowny test). Natomiast wymaganie co najmniej dziesięciogodzinnego czasu rejestracji uwzględnia konieczność zapewnienia konkurencji, co nie oznacza, że nie jest pożądane, aby ten czas był jak najdłuższy. {ad pkt 5. listy zarzutów, pkt 6. uzasadnienia – subiektywne metody oceny jakości obrazu i dźwięku} Według Zamawiającego nieadekwatne jest powoływanie się przez odwołującego na to, że w poprzednich postępowaniach takie same testy akceptacyjne stały się podstawą unieważnienia postępowań, gdyż zostały uznane za niezgodne z przepisami pzp. Aktualnie test rozdzielczości ma być przeprowadzony w ten sposób, że rozdzielczość ma być badana na podstawie nagrania planszy testowej (wydruk tej planszy składa jako dowód nr 5 – odpis przekazano odwołującemu), które następnie zostaje odtworzone na monitorze (zamawiane kamery nie dysponują żadnym wyświetlaczem). Dzięki temu, że plansza testowa zawiera szereg wydruków równoległych linii w pionie, poziomie i skośnie z przypisanymi liczbami, jest możliwe stwierdzenie, jaka faktycznie jest rozdzielczość ekranu kamery (liczby na skali należy przemnożyć przez 100). Ponadto wskazuje, że każda kamera będzie tak ustawiona, aby obszar rejestracji nie wykraczał poza czarną obwódkę od góry i od dołu (z uwagi na kąt widzenia kamery odmiennie może być na boki). Zauważa, że nawet w poprzedniej wersji testu jego przejście nie było problemem dla oferowanych kamer, gdyż wszystkie pozytywnie przeszły ten test, a podnoszone różnice między tym samym modelem kamery nie miały znaczenia, gdyż przy wymaganej ocenie 3 kamery uzyskiwały odpowiednio 4.4 i 4.6. Zwraca uwagę, że takie różnice mogą wynikać z faktycznie odmiennych parametrów, nawet tego samego modelu kamery. Z kolei w tym teście również oferowane kamery nie miały problemu, gdyż typowo wynik zawierał się od 800 do 900 linii. Drugi test ma charakter bardziej praktyczny i został również zmodyfikowany w stosunku do poprzedniej wersji, gdzie rejestrowano porównawczo obraz z kamery badanej i kamery odniesienia, przy czym kamera badana była umieszczona na policjancie, a druga na osobie towarzyszącej, stąd rejestrowany obraz zależał od sposobu poruszania się tych osób. Aktualnie przewidziane jest umieszczenie badanej kamery na statywie i obrócenie jej w trakcie rejestracji o 90° w założonym czasie, a przedmiotem filmowania będą samochody stojące na parkingu. Wbrew stanowisku odwołującego testy oparte na wzroku badającego są powszechnie stosowane, gdyż umożliwiają stwierdzenie faktycznej jakości obrazu i w wielu zastosowaniach są lepsze niż testy maszynowe. W tym przypadku jest to uzasadnione również tym, że faktycznie na podstawie zapisów obrazu w taki sposób będą ustalane takie okoliczności jak np. numer rejestracyjny pojazdu. Podkreślił, że wszystkie kamery będą testowane w ten sam sposób przez ten sam zespół osób. Ponadto, w przeciwieństwie do poprzedniej wersji testów, będzie możliwość weryfikacji prawidłowości jego przeprowadzenia, gdyż nagrania zarówno planszy testowej, jak i tablic rejestracyjnych będzie dostępna np. w przypadku zaskarżenia wyniku oceny, jako dowód w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła wątpliwości. {rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów, pkt 4 uzasadnienia – czas obsługi kamery} Pełnie brzmienie wymagania zawartego w załączniku nr 2 do SIW Z, pkt 3.2. „Funkcjonalność systemu rejestracji z kamerami”, w pkt 7 części „Zestaw urządzeń musi zawierać co najmniej” jest następujące: Zestaw musi być tak zaprojektowany, aby uzyskać parametry wydajnościowe umożliwiające jednoczesną obsługę wszystkich kamer w danej lokalizacji za pomocą wielostanowiskowej stacji dokującej i stanowiska RAW, w łącznym czasie nie dłuższym niż 5 godzin przy założeniach:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.