KIO 3208 20

Sygn. akt KIO 3208/20 WYROK z dnia 22 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sędziszów Małopolski; przy udziale wykonawcy: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych ​w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący:……..……………..………… Członkowie: ……..……………..………… ……..……………..………… Sygn. akt KIO 3208/20 UZASADNIENIE Gmina Sędziszów Małopolski - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odbiór ​i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Sędziszów Małopolski w 2021 r.”; numer referencyjny PPiZP.271.20.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). W dniu 30 września 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S ​190-459256. W dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie (dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania zamawiającego, podjęte w postępowaniu polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia. Zaskarżonej odwołaniem czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w związku z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że gwarancja bankowa przetargowa nr 69 1020 4391 0000 6596 0061 4271 wystawiona przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A. 30 października 2020 r., którą odwołujący przekazał zamawiającemu tytułem wadium, „została wniesiona przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy”, podczas gdy gwarancja ta jest w pełni prawidłowa ​(w szczególności zgodna z wymogami SIWZ i powszechnie przyjętą praktyką), które ​to ustalenia zamawiającego skutkowało z kolei sprzecznym z prawem odrzuceniem oferty odwołującego. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności zamawiającego z 24 listopada 2020 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty odwołującego, jako nieodrzuconej oraz jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł o przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł., na którą składa się: 15.000,00 zł. tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego i 3.600,00 zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (adwokata) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów ​i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że DEZAKO Sp. z o.o., Gmina Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie i Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zawarły ​29 października 2020 r. umowę konsorcjum, w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. DEZAKO Sp. z o.o. została wyznaczona jako Lider Konsorcjum, Gmina Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie oraz Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. udzieliły także DEZAKO Sp. z o.o. pełnomocnictw ​do ich reprezentowania w postępowaniu, w tym złożenia oferty, wniesienia wadium, a także m.in. do wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej, w szczególności wnoszenia skarg i odwołań. Co istotne, w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że ponoszą wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie obowiązków ​w ramach zamówienia, co nie wyklucza wzajemnych roszczeń regresowych pomiędzy stronami. Ponadto, w § 1 ust. 3 umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o., przy czym w ramach wewnętrznych rozliczeń każda ze stron poniesie koszty wniesienia wadium solidarnie. Odwołujący zabezpieczył swoją ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji bankowej opiewającej na kwotę 30 000,00 zł. Gwarancja nr: 69 1020 4391 0000 6596 0061 4271 została wystawiona 30 października 2020 r. przez PKO Bank Polski S.A. Pismem z 24 listopada 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że złożona gwarancja bankowa została wystawiona wyłącznie na spółkę Dezako Sp. z o.o., tj. Lidera Konsorcjum, co w ocenie zamawiającego nie spełniało wymagań dotyczących wadium wnoszonego ​w ramach postępowania. W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty wynika z błędnego stwierdzenia przez zamawiającego, że gwarancja bankowa wystawiona „na” jeden ​z podmiotów (na jego zlecenie i odnosząca się w treści do niego) ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum nie spełnia wymogów dotyczących wnoszenia wadium ​w postępowaniu. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, wadium może zostać wniesione m.in. w formie gwarancji bankowej. Beneficjentem gwarancji, czyli tzw. wierzycielem gwarancyjnym, jest co do zasady podmiot uprawniony do uzyskania świadczenia gwarancyjnego (wypłaty sumy gwarancyjnej) od banku w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, łączącego beneficjenta ze zleceniodawcą gwarancji. Zleceniodawcę gwarancji łączy z beneficjentem gwarancji stosunek podstawowy, to on zleca bankowi udzielenie gwarancji w celu zabezpieczenia wierzytelności istniejącej pomiędzy nim a beneficjentem gwarancji i od jego zachowania zależeć będzie spełnienie się warunków wypłaty gwarancji. Bank, wystawiając gwarancję, zaciąga zobowiązanie wobec beneficjenta ​o charakterze abstrakcyjnym. Zwrócił uwagę, że de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie wskazuje szczególnych wymagań dotyczących treści gwarancji wnoszonej przez konsorcjantów, ​i jak słusznie wskazuje KIO w wyroku z 25 marca 2019 r. (KIO 392/19)nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w SIW Z(art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się ​o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Zamawiający w SIW Z wśród wymogów dotyczących treści gwarancji wadialnej nie wskazał obowiązku wymienienia wszystkich konsorcjantów, ani też w inny sposób nie zastrzegł szczególnych wymagań dotyczących składania wadium w przypadku, gdy kilku wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku odrzucenie oferty odwołującego pozostaje w sprzeczności z fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jakimi są zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Z wymogu przejrzystości wynika obowiązek kształtowania zapisów SIW Z w sposób, który umożliwi wykonawcom zainteresowanym udzieleniem na ich rzecz zamówienia - złożenia oferty, która będzie prawidłowa. Przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych sporządzonych przez zamawiającego należy przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto, ze względu ​na zasady ogólne wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, interpretacja taka nie powinna prowadzić ​do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców w oparciu o warunki, które nie zostały jednoznacznie wskazane w treści SIW Z, a także niewynikające z powszechnie obowiązującego prawa. Skoro więc celem zamawiającego było uzyskanie gwarancji bankowej, której treść wskazywałaby na wszystkich członków konsorcjum (chociaż, w ocenie odwołującego, taki wymóg pozostaje w sprzeczności z ukształtowanym w ustawie Pzp modelem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz charakterem prawnym gwarancji bankowej), to powinien był to wyartykułować w treści SIW Z. Zgodnie natomiast z aktualnym orzecznictwem KIO, brak wyraźnych wytycznych dotyczących treści gwarancji bankowej w SIWZ oznacza, że w tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę (zob. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2175/19). Ponadto, zdaniem odwołującego, skoro treść gwarancji bankowej budziła wątpliwości zamawiającego - winien on wezwać go do złożenia wyjaśnień na podstawie ​art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Dalej odwołujący argumentował, że z orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika, ​ż e członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie również za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, wobec czego solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera (art. 141 ustawy Pzp oraz art. 370 k.c. ​w zw. z art. 366 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Z powyższych regulacji wynika, że złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców ​jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia ​w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności ​za wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z 5 marca 2015 r., sygn. akt KIO 336/15). Natomiast w wyroku ​z 25 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 969/15) Izba wskazała, że w umowie konsorcjum zastrzeżono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za wspólne złożenie oferty, w tym za jej przygotowanie, a więc i za zabezpieczenie jej wadium, co oznacza, że treść gwarancji bankowej prawidłowo zabezpiecza interes zamawiającego. Solidarną odpowiedzialność konsorcjantów za zobowiązania, które zabezpiecza wadium, potwierdził również Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Świadczy o tym fakt, że przedmiot obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), stanowią świadczenia niepodzielne, a ponadto wykonawcy ubiegający się ​o udzielenie zamówienia wspólnie składają jedną ofertę na jedno zamówienie. Z kolei ​w wyroku KIO z 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20, jednoznacznie wskazano, ​że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum, ponosi odpowiedzialność z gwarancji ​za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Ponadto odwołujący wskazał, że wyżej przytoczony wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) miałprzełomowe znaczenie i uporządkował rozbieżności występujące w orzecznictwie i piśmiennictwie, dotyczące zasad wnoszenia gwarancji wadialnej przez wykonawców działających w ramach konsorcjum. Co istotne, Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W ocenie Sądu Najwyższego, jeżeli jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego ​do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego ​z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Wówczas należy rozważyć w oparciu o art. 65 k.c., czy określenie ​to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca ​w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Powyższe stanowisko Sądu Najwyższego zostało przyjęte w licznych orzeczeniach KIO (zob. wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20; wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2503/19), ​a także spotkało się z aprobatą dominującej część doktryny (zob. M. Jaworska, Komentarz do art. 45 [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis/el; M. Sieradzka, Komentarz do art. 45 [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis/el). Odwołujący, przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślił, że w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że ponoszą wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie obowiązków w ramach zamówienia, natomiast w § 1 ust. 3 umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o. Ponadto, na podstawie udzielonych pełnomocnictw to Dezako Sp. z o.o. została umocowana do złożenia oferty, wniesienia wadium i wyłącznego składania oświadczeń woli w imieniu konsorcjum. W okolicznościach tej sprawy zatem to właśnie działania (a ściśle zaniechania) Dezako Sp. z o.o. w postępowaniu mogłyby skutkować realizacją przez zamawiającego gwarancji bankowej stanowiącej wadium (innymi słowy, niezależnie od pozostałych kwestii, przedmiotowa gwarancja odnosząc się do wykonawcy w pełni zabezpieczała interes zamawiającego, któremu wadium służy). Wątpliwości, zdaniem odwołującego, nie budzi także jednoznaczna treść gwarancji bankowej wniesionej przez wykonawcę, w której Bank zobowiązał się do nieodwołalnego ​i bezwarunkowego dokonania na rzecz Beneficjenta płatności kwoty 30 000,00 zł. na pisemne, pierwsze żądanie wypłaty zamawiającego stwierdzające, że zachodzi co najmniej jedna ​z okoliczności wymienionych w treści gwarancji. Mając natomiast na uwadze wytyczne sformułowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17 powtórnie podkreślił, że zamawiający nie określił w SIW Z żadnych szczególnych wymogów dotyczących składania zabezpieczenia, gdy o zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę. W szczególności, w SIWZ nie określono, aby ​w razie wniesienia gwarancji bankowej konieczne było wymienienie wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. W aktualnym orzecznictwie KIO wskazuje się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium (zob. wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 44/19). Podkreślił również, że z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, wynika obowiązek stosowania przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum. Konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca, a skoro obowiązki nałożone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca na mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14, KIO 1899/14, LEX nr 1541294). Jak wskazano z kolei w wyroku KIO z 18 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, LEX nr 2147653): W świetle przepisów art. 23 ustawy Pzp gwarancje wadialne opisywane w treści odwołań i złożone w takich okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczą wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając się ściślej: obejmują i zabezpieczają wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie z innymi podmiotami. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Wobec powyższego, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum, który zarazem jest należycie umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych konsorcjantów, co wynika z treści oferty, umowy konsorcjum oraz dołączonego pełnomocnictwa, jest prawidłowe. W takim przypadku brak wskazania występowania wykonawców w ramach konsorcjum oraz ich wymienienia w treści gwarancji nie stoi na przeszkodzie uznania wniesienia wadium za prawidłowe ​i zabezpieczające w sposób pełny interesy zamawiającego. Lider Konsorcjum, jako pełnomocnik, odpowiada za zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Działając w imieniu pozostałych członków odpowiada także za niewniesienie zabezpieczenia wykonania umowy i niezłożenie właściwych oświadczeń. Pozostali członkowie konsorcjum nie są uprawnieni do działania przy zawieraniu umowy, zatem ich zachowanie nie podlega ocenie przez zamawiającego ani przez bank udzielający gwarancji. Ponadto, gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, w ramach którego gwarant (bank - wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia przesłanek w treści gwarancji wskazanych. W żadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji i po wystawieniu gwarancji nie ma on żadnych podmiotowych uprawnień do wpływania na treść czy realizację zobowiązań gwarancyjnych. Wykonawcę z bankiem łączy inny stosunek zobowiązaniowy, w ramach którego bank-gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz zamawiającego-beneficjenta gwarancji. Nie istnieje również żaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach gwarancji wykonawcę z zamawiającym, tzn. z tytułu złożonej mu gwarancji wadialnej zamawiający nie ma żadnych roszczeń do wykonawcy. Po wystawieniu zleconej przezeń gwarancji i jej przekazaniu zamawiającemu, od wykonawcy zależy jedynie powstanie okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, warunkujących zapłatę wadium i ocenianych w świetle uregulowań ustawy Pzp, po których zaistnieniu zamawiający będzie mógł domagać się od wystawcy gwarancji sumy gwarantowanej. Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej i dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż działający w dobrej wierze i zgodnie dobrymi obyczajami kupieckimi obowiązującymi w stosunkach danego rodzaju, bank-gwarant nie będzie miał żadnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu żądanie i oświadczenie, o których mowa w treści gwarancji. Ponadto na marginesie wskazał także, iż w tego typu gwarancjach przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa ​w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły. To właśnie oświadczenie beneficjenta jest w tym przypadku dokumentem, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, na podstawie którego następuje wypłata świadczenia pieniężnego z tytułu gwarancji (zob. wyrok KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14). Ponadto odwołujący zauważył, że gwarancja bankowa nie jest zobowiązaniem akcesoryjnym. Zlecenie udzielenia gwarancji kreuje odrębny stosunek pomiędzy bankiem ​i zamawiającym, a zatem nie zachodzi konieczność tożsamości podmiotowej w obu stosunkach „zamówieniowym” i „gwarancyjnym”. Bank jest zobligowany zapłacić sumę gwarancyjną (wadium), gdy spełnią się przesłanki określone w art. 46 ust 4a oraz 5 ustawy Pzp, bez konieczności oceny, kto z członków konsorcjum odpowiada za poszczególne zaniechania. W konsekwencji wadium wniesione przez wykonawcę w postępowaniu było więc prawidłowe i skuteczne. Podnoszone przez zamawiającego twierdzenie, jakoby wniesiona gwarancja nie dawała pewności w zrealizowaniu przez bank wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony zamawiającego wyniknęło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosiłby członek Konsorcjum nie wymieniony w treści gwarancji, jest bezpodstawne ​i zasługuje na dezaprobatę. Odrzucenie oferty odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy było bezprawne, a z uwagi na złożenie jedynie dwóch ofert w postępowaniu, z których odrzucona oferta wykonawcy była korzystniejsza dla zamawiającego, ma wpływ na wynik postępowania. Ponadto, odwołujący zauważył, że przepisy ustawy Pzp wskazują na zamknięty katalog przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy. Przepisy te winny być wykładane w sposób ścisły, gdyż zamykają one drogę dalszego udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Uznać należy, że nieprawidłowy jest taki sposób wniesienia wadium, który nie zabezpiecza oferty przez cały czas związania ofertą i w wymaganej wysokości, na warunkach wskazanych ​w SIW Z (tak: W. Dzierżanowski, Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jako wadium, M.Zam.Pub. 2019/5/14-20). Przedstawiona przez odwołującego argumentacja, dotycząca charakteru prawnego konsorcjum i wynikającej z niej solidarnej odpowiedzialności ​za zobowiązania konsorcjantów oraz odnosząca się do odpowiedniego stosowania przepisów o wykonawcach do wszystkich członków konsorcjum, a także charakteru prawnego gwarancji bankowej, jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego, świadczą o prawidłowości wniesienia wadium, stąd decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego nie znajduje uzasadnienia prawnego. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, w związku z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp jest w pełni zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, w dniu 7 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie ​z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania ​do złożenia przystąpienia. W dniu 9 grudnia 2020 r. wykonawca: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, w tym treścią gwarancji bankowej przetargowej z 30 października 2020 r. złożonej jako wadium w niniejszym postępowaniu, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się ​o zamówienie. Wskutek sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert, stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby zatem zarzuty odwołującego potwierdziły się, miałby on możliwość uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty złożonej przez odwołującego, w tym z treści gwarancji bankowej wystawionej przez PKO Bank Polski w dniu 30 października 2020 r., stanowiącej wadium złożone przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia, zgodnie z pkt IV SIWZ dotyczy odbioru ​i zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r. Ponadto ustalono, że zamawiający w pkt IX SIW Z określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 3 przewidziano, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: