modyfikacją SIW Z z 29 września 2020 r. nie stanowi zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana. Tym samym pierwszy oraz trzeci HRF, jest również sprzeczny z wymogami SIWZ w tym zakresie. Wykonawca poza zmianami wartości poszczególnych robót zmienił również terminy realizacji, co mając na uwadze postanowienia umowy, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji poszczególnych robót
HRF jest zmianą istotną. W ten sposób wykonawca przedłużył sobie realizację niektórych robót. W konsekwencji wszystkie trzy HRF są wadliwe i niezgodne z SIW Z, tym samym oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazując, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania - jego oferta nie była najkorzystniejsza, a cena przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o dwa kryteria, tj. cenę i długość okresu gwarancji. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na trzecim miejscu. Niezależnie od powyższego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że stawiane w nim zarzuty, zdaniem Zamawiającego, są niesłuszne. Odwołujący przyjął błędnie, jakoby załączony do ofert wykonawców harmonogram rzeczowo-finansowy miał należeć do istotnych postanowień oferty; uznał też że wykonawca EuroStandard dokonał zmian w ofercie. Niemniej harmonogram nie dotyczy żadnego z istotnych postanowień umowy. Dodatkowo w harmonogramie nie ma żadnych informacji mających wpływ na ocenę ofert. Ponadto, Zamawiający nie dokonywał modyfikacji SIW Z dnia 29.9.2020 r., wbrew temu, co twierdzi Odwołujący. Zamawiający udzielił jedynie wyjaśnień co do sposobu wypełniania załącznika zawierającego harmonogram. Siłą rzeczy Zamawiający nie mógł dyskwalifikować ofert z powodu innego, niż sugerowany wówczas, sposobu wypełnienia załącznika, jeśli te oferty wpłynęły przed 29.9.2020 r. Oferta wspólników spółki cywilnej Euro-Standard wpłynęła przed ową datą, a więc nie można było uznać jej za niezgodną z SIWZ. Zamawiający przyznał, że harmonogram istotnie stanowi część oferty, ale nie wyklucza to dokonywania zmian w jego treści. Wszak usuwanie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz innych także stanowi modyfikację treści oferty, a podstawą prawną wezwań kierowanych do wykonawcy był art. 87 ust.1 ustawy Pzp, a więc przepis dotyczący wyjaśniania treści oferty. Wykonawca udzielił wyjaśnień co do wysokości poszczególnych części wynagrodzenia opisanego w ofercie (przy niezmiennej sumie końcowej) oraz wyjaśnień co do terminów cząstkowych wykonania prac — usuwając wewnętrzną sprzeczność w treści oferty. Dokonał tego poprzez przedłożenie harmonogramu bez błędów rachunkowych i z datami odpowiadającymi temu, co wynika z treści oferty, tym samym nie naruszono art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi do postanowień SIW Z, oferty złożonej przez wykonawcę Euro-Standard, odpowiedzi składanych przez wykonawcę Euro-Standard na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 listopada 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Kolonowskie zrzeszonej w Związku z Międzygminnym „Czysty Region”.
pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: 5.
pkt 8.
2 Istotnych postanowień umowy, dalej „IPU”,Wykonawca jest zobowiązany wykonywać roboty
harmonogramem rzeczowo-finansowym, stanowiącym część oferty Wykonawcy.
3. IPU Harmonogram wskazany w ust. 2 stanowi załącznik do niniejszej Umowy.
4 IPU Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie wypłacone w dwóch częściach,
harmonogramem rzeczowo-finansowym.
5 IPU Podstawą dla wystawienia faktur VAT w każdym przypadku, będą podpisane przez branżowego inspektora nadzoru oraz inspektora koordynującego protokoły odbioru wraz z tabelą elementów rozliczeniowych, za wykonanie poszczególnych części robót (odpowiednio: częściowe i końcowy),
harmonogramem rzeczowo-finansowym, stwierdzające bezusterkowe ich wykonanie.
2 IPUStrony ustalają odbiory częściowe elementów robót, stanowiących odrębną całość, stosownie do części w jakich ma być płatne wynagrodzenie
harmonogramem rzeczowo-finansowym.
1 pkt 7 IPUZamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 90 dni, licząc od dnia, w którym dowiedział się o zaistnieniu następujących okoliczności: pozostawania przez Wykonawcę w zwłoce z realizacją przedmiotu Umowy tak dalece, że wątpliwe jest dochowanie określonego w § 4 ust 1 Umowy terminu zakończenia robót oraz po mimo przedstawienia Zamawiającemu uaktualnionego harmonogramu rzeczowo finansowego i programu naprawczego.
1 pkt 1 IPUWykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za każdy dzień zwłoki w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 lub innego terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym – w wysokości odpowiednio 0,1 % wynagrodzenia całkowitego brutto wskazanego w § 9 ust. 1 lub w pozycji harmonogramu której dotyczy zwłoka. §17 ust. 2 IPU przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie m.in. przedłużenia terminów wykonania zamówienia lub jego części wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Pismem z dnia 22 września 2020 r. Zamawiający zmodyfikował pkt 5.1 SIW Z w zakresie terminu zakończenia zamówienia poprzez wskazanie, że 5.
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Stąd też należy uznać, że przystąpienie niespełniające wymogów co do formy wniesienia (zgłoszenie przystąpienia nie zostało doręczone Prezesowi KIO, ani w formie pisemnej w postaci papierowej ani elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym) czy też braków formalnych w postaci braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a także z uwagi na oświadczenie Odwołującego, iż nie została mu przekazana przez wykonawcę kopia przystąpienia, nie może być uznane za skuteczne, zatem Izba była zobligowana nie dopuścić wykonawcy Euro-Standard do udziału w postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania oraz wskazywał, że oferta innego wykonawcy otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, art. 179 ust.1 ustawy Pzp mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający nie złożył nawet oświadczenia na rozprawie, że powyższej kwoty nie może zwiększyć), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania. Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że oferta Odwołującego otrzymała w kryterium oceny ofert mniejszą liczbę punktów od drugiego w kolejności wykonawcy, należy wskazać, że skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu sprowadzała się do roli przedłożonego wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego i uznania czy na podstawie postanowień SIW Z stanowi dokument mający status treści oferty.
wyrokiem Izby z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2558/14 W orzecznictwie i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na odpowiedź czy na gruncie danej SIW Z wymagany przez zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy:
Jeśli więc wykonawcy zobowiązani byli podawać w harmonogramie dane dotyczące wartości i terminu realizacji poszczególnych etapów robót, to informacje te stanowią zobowiązanie wykonawcy do wykonania poszczególnych etapów robót o określonej wartości w tych terminach. Zobowiązanie to stanowi treść oferty i nie podlega zmianom po terminie składania ofert. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że błędy w harmonogramie, załączonym do oferty wykonawcy EuroStandard, winny skutkować odrzuceniem tejże oferty. Po pierwsze wykonawca, niezgodnie z postanowieniami SIW Z (pkt 5.2 SIW Z) w wielu pozycjach podzielił należności, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej płatności, ale do obu (pierwszej i drugiej), co stanowi sprzeczność treści oferty z treścią SIW Z niemożliwą do poprawienia, a więc skutkującą odrzuceniem oferty. Po drugie, wykonawca Euro-Standard w harmonogramie, załączonym do oferty wycenił pozycję nr 7, która
modyfikacją SIW Z z 29 września 2020 r., nie stanowi zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana. Tym samym harmonogram jest sprzeczny z wymogami SIW Z. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ww. modyfikacja stanowiła jedynie sugestię co do sposobu wypełnienia harmonogramu. Ww. wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się integralną częścią SIW Z oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało wszystkich wykonawców. Odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2412/15). Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie obowiązują wyjaśnienia opublikowane przez zamawiającego i winni się do nich stosować, a nie tylko sugerować, jak tłumaczył Zamawiający. Zamawiający nadał wymaganemu w ofercie dokumentowi rangę istotnej treści oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym zamówieniem, a z treści harmonogramu załączonego do oferty wykonawcy można stwierdzić niegodności z treścią SIW Z. Nie są to wady, jakie można rozpatrywać w kategorii omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 ustawy Pzp. Jedynymi omyłkami mogłyby być omyłki rachunkowe, dotyczące zsumowania poszczególnych pozycji, aczkolwiek harmonogram zawiera wiele omyłek, których nie sposób poprawić bez ingerencji w treść oferty przez wykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący kwota brutto (kolumna nr 3 po zsumowaniu podanych wartości poszczególnych robót) wynosi faktycznie 1.207.952,50 zł brutto, a w treści wykonawca wpisał 1.075.450,50 zł. brutto. Nawet gdyby uznać, że w poz. 1.5 jest omyłka i zamiast 62 150,00 zł powinno być 6 250,00 zł, to co najwyżej Zamawiający winien poprawić omyłkę rachunkową, bowiem suma wskazanych tam kwot z uwzględnieniem tej omyłki to: 1.151.810,00 zł. Suma kolumny 5 to 488.672, 00 zł, a nie jak wskazano - 488.572,00 zł. Zaś suma kolumny 5 i 6 to 1.075.550,50 zł, czyli również odmiennie niż to wskazano w podsumowania kolumny 3. Tym samym, nie jest możliwe dokonanie poprawy omyłek rachunkowych, bowiem błędy we wpisywaniu kwot za poszczególne roboty uniemożliwiają samodzielne poprawienie ich przez Zamawiającego. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy stanowił treść oferty, więc nie podlegał uzupełnieniu czy też zmianie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Euro-Standard i dopuścił się naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Równocześnie Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień, na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie informacji zawartych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, zarówno co do wartości, jak i terminów wykonania poszczególnych robót, a także do uzupełnienia harmonogramu pomimo, że stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego zmienił nie tylko wartości poszczególnych robót, lecz również terminy realizacji, co niewątpliwie stanowi istotną zmianę treści oferty. W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania,
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.