Sygn. akt KIO 2719/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2020 r. przez wykonawcę TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A (03-743 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Finansówz siedzibą w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 12 (00-916 Warszawa) przy udziale wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 2a (00-193 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(0)punktów w kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, a Wykonawca będzie związany minimalnym poziomem określonym w SIW Z. Informacje jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium w wyniku złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik A do SIW Z. Wzór tego formularza zawierał część dotyczącą określenia informacji w ramach kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund. W jednej z rubryk formularza ofertowego znajdował się fragment o treści Gwarantujemy, że przez cały okres Umowy będziemy utrzymywać wartość docelową wskaźnika KPI W2 na poziomie co najmniej, po którym znajdowało się miejsce do wypełnienia przez wykonawcę, opatrzone informacją wskazującą, iż należy wpisać wartość procentową. Pod powyżej wskazaną treścią formularza ofertowego została zawarta adnotacja o treści – Tym samym wartość punktów karnych naliczanych w ramach weryfikacji utrzymania poziomu świadczonych usług dla wskaźnika KPI W2 będzie rozliczana od wartości wskazanej w powyższej deklaracji. Wskaźnik efektywności KPI W2 został zdefiniowany w tabeli 1 zawartej w rozdz. VI Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do wzoru umowy): Wskaźnik przedstawia wartość udziału liczby połączeń odebranych przez Konsultanta w ciągu 20 sekund po wyborze przez Klienta odpowiedniej opcji w IVR do ogółu liczby połączeń kierowanych do Konsultantów. Przy wskazaniu w ww. tabeli wartości docelowej dotyczącej przedmiotowego wskaźnika zamawiający zastosował przypis oznaczony gwiazdką o następującej treści: * Wymagana minimalna Wartość Docelowa. W przypadku deklaracji Wykonawcy dokonanej na podstawie wypełnionego Formularza Ofertowego (Załącznik A do SIW Z) w ramach kryterium oceny ofertyOdbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, wskaźnik W2 będzie obliczany dla Wartości Docelowej zgodnej ze złożona deklaracją. Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym w zakresie kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund podał zakres wartości tj. 94,00-100%. Zamawiający w dniu 12 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta, została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 7 Pzp – 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 91 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.; - art. 2 pkt 5 Pzp – Ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę:
- a)która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
- b)z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ponadto co do istoty sporu skład orzekający w przeważającym zakresie przyjął argumentacje zamawiającego oraz przystępującego, uznając je za adekwatne i słuszne. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę przede wszystkim wyszła z założenia, że przystępujący przez wskazanie w treści oferty określonego zakresu procentowego wartości wskaźnika KPI W2, w sposób jednoznaczny i zrozumiały wskazał wartość minimalną tj. 94%. Przedział procentowy 94-100% (co jest oczywiste) zawiera w sobie dwie wartości graniczne, minimalną (94%) oraz maksymalną (100%). Nie ulega zatem wątpliwości, że przez wskazanie ww. zakresu procentowego przystępujący zagwarantował realizację przedmiotu umowy z zachowaniem minimalnego poziomu wskaźnika KPI W2 – 94,00%. W związku z tym w ocenie składu orzekającego, założenie odwołującego polegające na przyjęciu braku możliwości ustalenia warunków realizacji przyszłej umowy w zakresie związanym ze wskaźnikiem KPI W2 z uwagi na posłużenie się przez przystępującego przedziałem procentowym wartości wskaźnika KPI W2, zamiast jedną określoną wartością było chybione i nie znalazło potwierdzenia ustalonym przez Izbę stanie sprawy. Tym samym skład orzekający przyznał rację przystępującemu i uznał, że na skutek wskazania przedziału wartości wskaźnika w formularzu ofertowym, wykonawca ten jednocześnie wskazał minimalną wartość docelową wskaźnika KPI W2. Przystępujący słusznie argumentował, że w żadnym miejscu SIW Z nie wskazano, aby wartość wskaźnika KPI W2 musiała być podano w sposób oczekiwany przez odwołującego, tj. w postaci konkretnej liczby, a nie zakresu. Wręcz przeciwnie skoro zamawiający punktował poziom zadeklarowanego wskaźnika w określonych zakresach to świadczyło to o tym, że co najmniej akceptował podanie tego wskaźnika zakresowo. Gdyby faktycznie oczekiwaniem zamawiającego było podanie tegoż wskaźnika tylko w konkretnej liczbie to najpewniej nie określiłby zakresowego sposobu przyznawania punktacji, tylko przyznawał ją za konkretne wartości. W takim wypadku zamawiający najpewniej zastosowałby taki wzór, który wyliczałby odpowiednią ilość punktów dla poszczególnych wartości. Co więcej, skoro sam zamawiający przyznawał punktację za ww. wskaźnik w określonych zakresach, oznacza to, że z jego punktu widzenia nie było konieczności deklaracji konkretnej wartości w ramach danego zakresu, a niezbędne było jedynie podanie, w którym zakresie mieścić się będzie deklarowany przez wykonawcę wskaźnik. W związku z powyższym w ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ wbrew stanowisku odwołującego, na podstawie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym przystępującego było możliwe ustalenie warunków realizacji przyszłej umowy w zakresie związanym z osiągnięciem minimalnej gwarantowanej wartości docelowej wskaźnika KPI W2. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zakresie tego zarzutu adekwatne pozostają ustalenia i stwierdzenia poczynione w ramach rozpoznania zarzutu wcześniejszego. W związku z tym skład orzekający stanął na stanowisku, że przystępujący w postępowaniu zadeklarował w złożonej przez siebie ofercie w sposób oczywisty wartość docelowego wskaźnika KPI W2 na poziomie, co najmniej 94%, tak więc w zakresie odbioru połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, świadczyć będzie usługę na poziomie, który wprost wynika ze złożonej przez niego oferty. Jakiekolwiek inne rozumienie i ocena złożonej przez przystępującego deklaracji byłaby nieuprawniona i niezasadna z punktu widzenia postanowień SIW Z oraz wykładni językowej złożonej deklaracji. Mając na uwadze powyższe zamawiający, w opinii Izby, słusznie przyjął wartość deklaracji przystępującego w kryterium na poziomie, co najmniej 94% oraz zgodnie z tą deklaracją będzie realizował postanowienia §7 ust. 9 wzoru umowy. Stawianie tezy, że wyłącznie wskazanie konkretnej liczby wyrażonej w procentach dla wartości wskaźnika KPI W2 pozwoli zamawiającemu naliczyć kary umowne za niedotrzymanie oferowanego poziomu świadczenia usług było bezzasadne, bowiem zadeklarowana docelowa wartość wskaźnika KPI W2 w ofercie przystępującego na poziomie co najmniej 94%, była jednoznaczna. Tym samym w Izba uznała, że nie znalazło potwierdzenia założenie odwołującego polegające na przyjęciu, iż mechanizm naliczania kar umownych miał doznać jakiegokolwiek uszczerbku z powodu wskazania przez przystępującego zakresu procentowego wskaźnika KPI W2 na poziomie od 94,00 do 100%. Skład orzekający stwierdził, że podanie przez przystępującego zakresu procentowego osiąganej wartości wskaźnika KPI W2 w treści formularza ofertowego nie miało żadnego wpływu na stosowanie przyjętych zasad naliczania punktów karnych (i w konsekwencji kar umownych) w przypadku osiągnięcia wartości wskaźnika KPI W2 na poziomie niższym niż deklarowana wartość minimalna. Minimalna deklarowana wartość docelowa wskaźnika KPI W2, wynikającą z oferty przystępującego, pozwala na zastosowanie przewidzianego przez zamawiającego mechanizmu wyliczenia kar umownych (na podstawie wzoru wskazanego w rozdz. VI OPZ), bez jakiegokolwiek ryzyka modyfikacji tego wzoru, czy też zastosowania jakichkolwiek rozwiązań alternatywnych. Nie potwierdziło się także założenie podnoszone przez odwołującego na rozprawie, zakładające, że może dojść w przedmiotowej sprawie do przyjęcia przez zamawiającego i przystępującego dwóch różnych wartości tego samego kryterium. Już z treści odpowiedzi na odwołanie (pkt 9) oraz pisma procentowego przystępującego (pkt 20 i 21) wynikało, że zamawiający i przystępujący jednakowo rozumieją postanowienia SIW Z oraz deklarację przystępującego zawartą w formularzu ofertowym, przyjmując za minimalną wartość docelową wskaźnika – 94%. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów ewentualnych podniesionych przez odwołującego z daleko posuniętej ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych zarzutów. W uzasadnieniu dla rozpoznania zarzutów ewentualnych, Izba podtrzymała w całej rozciągłości wcześniejsze wnioski i stwierdzenia przyjęte dla zarzutów podstawowych. Ponadto w ocenie składu orzekającego kryterium oceny ofert, Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, pozwalało na wskazanie dowolnej wartości minimalnej dla opisanego wskaźnika, która będzie zgodna z SIW Z tj. będzie mieściła się w przedziale: 85-100%, jednak punktacja była przyznana za wskazanie wartości minimalnej w odniesieniu do deklarowanych wskaźników, co powodowało sytuację, w której każdy wykonawca wskazujący wartość w przedziale 94-100% został oceniony w ten sam sposób. Zatem złożenie oferty na poziomie 94%, 95%, 96%, 97% itd., skutkowałoby przyznaniem tej samej liczby punktów. Sytuacja ta powodowała, ze żadnemu z wykonawców wskazywanie wartości powyżej 94% nie przyniosłoby żadnej korzyści, a powodowałby wzrost ryzyka związanego z koniecznością utrzymania wyższego poziomu świadczenia usług. W świetle złożonych przez przystępującego oświadczeń w ofercie, nie jest możliwe uznanie, że wykonawca ten nie podał wartości docelowej wskaźnika KPI W2, co miałoby skutkować brakiem przyznania punktów ofercie przystępującego w tym kryterium. Jak ustalił wcześniej skład orzekający podanie zakresu procentowego wartości wskaźnika KPI W2 było dopuszczalne w świetle treści SIW Z, co czyni niedopuszczalną taką interpretacją złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakoby nie doszło do podania przez niego wskaźnika KPI W2. Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej interpretacji oświadczenia przystępującego, zawartego w treści formularza ofertowego, co do osiągnięcia wartości wskaźnika KPI W2 w przedziale od 94% do 100%. Tym samym prawidłowo przyznał ofercie przystępującego maksymalną ilość punktów w kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund”. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia nie znalazł także zarzut naruszenia art. 7 Pzp. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy oraz argumentację odwołującego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył zasad systemu zamówień publicznych określonych w powyżej wskazanym przepisie. Dodatkowo Izba pominęła dowody złożone na rozprawie przez odwołującego, które zostały podniesione na okoliczność tego, jak należy rozumieć określenie „wartość docelowa”. W ocenie składu orzekającego nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba uznała je za wybiorcze i niezwiązane ze stanem faktycznym sprawy. Z treści tych dowodów można było co najwyżej ustalić jakie jest rozumienie określenia „wartość docelowa” dla czynności sporządzenia wniosków o dofinansowanie w ramach pewnych, niewskazanych dokładnie, programów współfinansowanych ze środków unijnych. W żadnym razie złożone dowody nie stanowiły podstawy dla poparcia argumentacji odwołującego, ponieważ w ogóle nie odnosiły się do postanowień dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania, a odwołujący nawet nie próbował wykazać ich powiązania lub przełożenia na okoliczności tego postępowania. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………