Sygn. akt: KIO 2494/20 WYROK z dnia 2 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2020 roku przez wykonawcę Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02668 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa przy udziale wykonawcy Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych oraz nie jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, kreowania przez zamawiającego na etapie odrzucenia oferty odwołującego nieprzewidzianych w SIW Z wymogów i oczekiwań co do treści oferty równoważnej i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych, bezpodstawnego uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę rażąco niską, a co za tym idzie bezzasadnej oceny zamawiającego, że oferta odwołującego podlega z tego powodu odrzuceniu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20,00-549 Warszawa na rzecz wykonawcy Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………... Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas NetBackup" przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 29 ust. 1,2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt. 1, art. 30 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt. 3 i 10 dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. [dalej „ustawa Pzp”], art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych w rozumieniu art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 ustawy Pzp oraz nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), 2.art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez kreowanie przez zamawiającego na etapie odrzucenia oferty odwołującego licznych, nowych, nieprzewidzianych w SIW Z wymogów i oczekiwań co do treści oferty równoważnej i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych, 3.art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę rażąco niską, a co za tym idzie bezzasadną ocenę zamawiającego, że oferta odwołującego podlega z tego powodu odrzuceniu, 4.art. 87 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania do wyjaśnień odwołującego w zakresie, w którym powstały wątpliwości lub bezpodstawne domniemania i przypuszczenia zamawiającego, co do treści oferty odwołującego, które według wewnętrznych przekonań zamawiającego zostały rozstrzygnięte na niekorzyść odwołującego, poprzez uznanie, że jego oferta jest niezgodna z treścią SIW Z, a także poprzez nie uwzględnienie przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach pisma z dnia 15 lipca 2020 roku w kontekście potwierdzenia poprzez te wyjaśnienia równoważności zastosowanych przez odwołującego rozwiązań, 5.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2.unieważnienia wyboru oferty Apex.IT Sp. z o.o., ul. Janka Muzykanta 60, 02-188 Warszawa jako oferty najkorzystniejszej, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta odwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, 4.wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o powołanie biegłego sądowego z zakresu informatyki i przeprowadzenie dowodu z jego opinii na okoliczność: równoważności rozwiązań przedstawionych przez odwołującego w ramach złożonej oferty, w tym w szczególności wskazanych w przez Wykonawcę w dokumencie pn. „OpisRozwiązaniaBackupu_v2.pdf" oraz wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2020 roku w stosunku do wymogów równoważności postawionych przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 2 Opisu przedmiotu zamówienia, co pozwoli na potwierdzenie, że oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ, potwierdzenia, czy odwołujący w swojej ofercie i wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu: opis rozwiązań zgodnych z SIW Z, funkcjonalność proponowanego rozwiązania oraz szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization. Odwołujący podał, że zamawiający powołał się w zakresie oczekiwanego oprogramowania, będącego przedmiotem zamówienia, na nazwę skonkretyzowanego produktu, tj. Veritas NetBackup. Podniósł, że okoliczność ta pociąga konsekwencje prawne na płaszczyźnie ustawy Pzp, a także dodatkowe, istotne obowiązki po stronie zamawiającego, których nienależyte wykonanie obciąża wyłącznie zamawiającego. Przywołując art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł, że zamawiający nie może poprzez treść dokumentacji przetargowej doprowadzać do ograniczenia konkurencji wśród wykonawców, faworyzowania skonkretyzowanej grupy wykonawców, czy też dyskryminowania pewnej kategorii, w tym potencjalnych uczestników postępowania. Stwierdził, że z zestawienia tych wartości w kontekście procesu zakupów publicznych wynika, że co do zasady zamawiający nie może tak układać postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby niepodlegającą odrzuceniu ofertę mógł złożyć tylko wykonawca produkujący wskazany z nazwy handlowej produkt. Wskazał, że konkretyzacją tej dyrektywy w kontekście brzmienia opisu przedmiotu zamówienia jest art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że zamawiający powinien wyeliminować z określenia przedmiotu zamówienia wszelkie sformułowania lub parametry, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę, dla osiągnięcia powyższego celu konieczne jest opisanie przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych i to na zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej nienależytego sporządzenia, w szczególności opis zamówienia nie powinien być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Wskazał, że z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Uzupełnił, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp pozwala, w drodze wyjątku, użyć określeń charakterystycznych dla konkretnego produktu, co jednak nie oznacza ograniczania przedmiotu zamówienia tylko do tego produktu; wykorzystane w opisie znaki towarowe, patenty czy pochodzenie mają stanowić jedynie pewien wzorzec, do którego należy się odnieść w ofercie – przepis ten nie uchyla zasady przewidzianej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, jego celem jest umożliwienie zamawiającemu opisania specyficznego przedmiotu zamówienia w sposób, w który potrafi, a nie dopuszczenie do utrudniania uczciwej konkurencji. W każdym przypadku, gdy zamawiający skorzysta z uprawnienia do określenia przedmiotu zamówienia przy pomocy znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a także źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, wywodził odwołujący, zamawiający ma on obowiązek zaznaczyć w SIWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych. Podniósł, że pojęcie równoważności odnosić należy do równoważności jakościowej i funkcjonalnej oferowanych produktów, nie zaś do równoważności wszystkich elementów oferty, szczególnie tych, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia; w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wykazanie równoważności oferowanych rozwiązań obciąża wykonawcę, ale to zamawiający powinien określić granice równoważności rozwiązań zastępczych. Za naruszenie ustawy Pzp uznał sytuację, gdy zamawiający teoretycznie dopuszcza możliwość oferowania rozwiązań równoważnych, lecz nie precyzuje w ogóle parametrów równoważności, jak i sytuacja, gdy wprawdzie formułuje parametry, lecz nie identyfikują one żadnego alternatywnego rozwiązania w stosunku do tego, które zostało wskazane jako referencyjne. Wskazał, że istotą produktu równoważnego jest to, że nie będzie on identyczny z produktem referencyjnym; dopuszczając rozwiązania równoważne, zamawiający godzi się na pewne odstępstwa od tej "identyczności", jak np. osiągnięcie tego samego celu za pomocą innych środków technicznych. Stwierdził, że zamawiający, dopuszczając produkt równoważny obowiązany jest do opisania istotnych dla niego cech, parametrów i rozwiązań technicznych wymaganych, a jednocześnie niedopuszczalnych; nie jest wystarczające ograniczenie się przez zamawiającego tylko do zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania "lub równoważne" bez jednoczesnego wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z, a wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Podkreślił, że obowiązuje swoista generalna zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców w konsekwencji czego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny lub w sposób nieobiektywny, czy też utrudniający konkurencję działa na niekorzyść zamawiającego, a nie odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że pomimo tego, że przedmiotem odwołania nie jest bezpośrednio treść SIW Z, to nie sposób pominąć poczynionych przez zamawiającego błędów dotyczących klauzuli równoważności wskazanej w SIW Z, jeżeli wprowadzona klauzula i dokonana na podstawie tego nieprawidłowa ocena zamawiającego doprowadziły do odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślił, że okoliczności tej nie zmienia, a tym bardziej nie konwaliduje brak zaskarżenia przedmiotowego fragmentu dokumentacji przetargowej na wcześniejszym etapie postępowania, ponieważ jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym to nie same w sobie wady SIW Z są przedmiotem odwołania, dla prawidłowego rozpoznania sprawy nie mogą one zostać pominięte, bowiem maja bezpośredni skutek dla oceny prawidłowości złożonej przez odwołującego oferty i prawidłowości działań zamawiającego w stosunku do tej oferty. Stwierdził, że zamawiający ustanowił swoje wymogi dotyczące sposobu i zakresu przedstawienia rozwiązania równoważnego wyłącznie w ramach ust. 2 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ to w tym fragmencie podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez zamawiającego w OPZ, poprzez przedstawienie: 1.opisu rozwiązań równoważnych wraz z podaniem funkcjonalności proponowanego rozwiązania, 2.przedstawienia szczegółowego opisu wdrożenia rozwiązania równoważnego w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization. W ocenie odwołującego pozostałe postanowienia rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia, a także inne fragmenty SIW Z dotyczące klauzuli równoważności nie odniosły się do tego, co wykonawca ma wskazać lub wykazać w swojej ofercie. Uzupełnił, że postanowienia zawarte w ust. 1, 3-6 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia stanowią narzucone przez zamawiającego wymogi, co jednak nie jest to równoznaczne z tym, że odwołujący miał obowiązek „przepisać" każdy z tych wymogów do swojej oferty. Ocenił, że potwierdza to ust. 2 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia, który wprost wskazał w jaki sposób i w zakresie jakich kwestii wykonawca ma zaprezentować równoważność swoich rozwiązań. Wskazał, że potwierdził w treści oferty, że przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas NetBackup" oferujemy realizację przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na warunkach określonych w niniejszej Ofercie oraz, że zapoznał się z treścią SIW Z oraz Projektem Umowy i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w nich zawarte, co oznacza, że odwołujący w ramach swojej oferty, poprzez jej złożenie zobowiązał się do realizacji zamówienia publicznego zgodnie z wymogami postawionymi przez zamawiającego w SIW Z oraz w projekcie umowy oraz, że nie miał obowiązku wyodrębnić i opisać w swoim opisie rozwiązań równoważnych każdy wymóg i parametr wspominany przez zamawiającego w ramach dokumentacji przetargowej. Wskazał, że nie na tym polega wykazanie przez odwołującego równoważności jego oferty; takie podejście zamawiającego oznacza nierówne i dyskryminacyjne traktowanie wykonawców, którzy nie mają dostępu do produktów Veritas NetBackup. Uznał, że od samego początku postępowania byliby oni stawiani na gorszej pozycji oraz wymagałoby się od nich niewspółmiernie dużego wysiłku oraz dodatkowych obowiązków, które nie zostały wyartykułowane przez zamawiającego w SIWZ oraz nie wynikają z ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że dopiero w uzasadnieniu do odrzucenia oferty zamawiający określił jakie, poza wskazanymi w rozdziale IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia, miał oczekiwania i wymogi w stosunku do ofert równoważnych. Stanął na stanowisku, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, iż zamawiający nie rozumie samej instytucji oferty równoważnej oraz swoich w tym zakresie obowiązków, a nadto konsekwencji prawnych wynikających z nienależytego wykonania tych obowiązków. Podniósł, że: ·subiektywne przekonanie zamawiającego, że jego potrzeby mogą być zaspokojone tylko w określony sposób nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty, w tym także oferty równoważnej, ·naruszeniem przez zamawiającego ustawy Pzp jest teoretyczne dopuszczenie przez niego możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, lecz bez sprecyzowania parametrów równoważności, a nawet gdyby uznać treść rozdziału IV ust. 2 OPZ za próbę przedstawienia ogólnych parametrów, to nie identyfikują one alternatywnego rozwiązania w stosunku do produktu Veritas NetBackup, ·ustawodawca wymagał od zamawiającego precyzyjnego określenia zakresów równoważności oraz wskazania parametrów, które będą decydować o równoważności złożonej oferty – braki w tym zakresie nie mogą obarczać odwołującego, ·wszystkie wymogi i obowiązki wykonawcy, w tym odwołującego, również w zakresie sposobu i zakresu przedstawienia oferty równoważnej, aby mogłyby być przez zamawiającego egzekwowane również na płaszczyźnie odrzucenia oferty muszą być w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, precyzyjny i dookreślony wprost wskazane w SIWZ, ·brak precyzyjności i jednoznaczności, czy też „milczenie" dokumentacji przetargowej w zakresie konkretnych obowiązków dotyczących sposób przygotowania i przedstawienia rozwiązań równoważnych, w tym co do zakresów i parametrów równoważności oznacza, że nie spełnienie przez odwołującego tych warunków nie może powodować odrzucenia jego oferty. Odwołujący uznał, że żądanie przez zamawiającego podania funkcjonalności proponowanego rozwiązania i szczegółowego jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji Vmware i Red Hat Virtualization nie stanowi określenia wymogów co do równoważności w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia; OPZ nie precyzuje również zakresu parametrów równoważności przedmiotu oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które zamawiający dokona oceny złożonej oferty równoważnej, SIW Z nie zawiera nadto kryteriów równoważności, dzięki którym zamawiający i wykonawcy w oparciu o metodę zerojedynkową byliby w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Podsumował, że jedyny fragment w całym SIW Z odnoszący się do sposobu i zakresu przedstawienia oferty równoważnej również nie jest prawidłowo skonstruowany, gdyż opiera się na bardzo ogólnych, nieweryfikowalnych wymogach, co do których zamawiający nie przedstawił sposobu w jaki będzie je oceniał. Podniósł, że w konsekwencji treść klauzuli równoważności pozwala zamawiającemu na całkowicie subiektywną i nietransparentną ocenę, według wewnętrznych przekonań zamawiającego ofert równoważnych, co nastąpiło w przypadku oferty odwołującego. W ocenie odwołującego za określenie wymaganego stopienia równoważności nie mogą zostać uznane wyjaśnienia zamawiającego dokonane w ramach pisma z dnia 17 czerwca 2016 roku, gdzie zamawiający odnosił się do poszczególnych wniosków wykonawców o zmianę treści SIW Z,de facto w większość je negując – zamawiający odnosił się do swoich oczekiwań związanych z przedmiotem zamówienia, co nie może stanowić prawidłowo skonstruowanej, jasnej, nie budzącej wątpliwości klauzuli równoważności. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w swojej ocenie oferty odwołującego całkowicie pominął złożone przez odwołującego wyjaśnienia dotyczące przedstawionego opisu równoważności w zakresie w jakim wyjaśnienia te powinny całkowicie rozwiać wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferowanego rozwiązania równoważnego z wymogami określonymi w SIW Z – świadczy to o wadliwości odrzucenia oferty w wyniku błędnego, nie popartego dowodami przekonania zamawiającego oraz nieprawidłowej wykładni przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do uznania przez zamawiającego ceny zaoferowanej przez odwołującego jak rażąco niskiej odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożyło 3 wykonawców: Apex.IT Sp. z o.o. z ceną 2.064.948,60 zł, Decsoft S.A. z ceną 2.183.250,00 zł oraz odwołujący z ceną 1.962.219,00 zł, w związku z czym średnia arytmetyczna wynosiła 2.070.139,20 zł, co oznacza, że oferta odwołującego była tylko o 5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Uzupełnił, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 2.248.612,20 zł – oferta odwołującego była o 13% niższa niż kwota jaką zmierzał przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia. Podkreślił, że ani w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ani w uzasadnieniu do odrzucenia oferty zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia, która stanowiła podstawę zorganizowania przetargu. Uznał na powyższej podstawie, że zamawiający nie miał żadnych podstaw do wezwania odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a tym bardziej nie miał prawa do odrzucenia oferty odwołującego na tej podstawie. Zaznaczył, że konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o ust. 1 art. 90 ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed dokonaniem jej wyboru, ponieważ wykładnia celowościowa tego przepisu ma zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z najniższą ceną lub kosztem. Stwierdził, że odrzucenie oferty jest w granicach tego przepisu warunkowane dwoma rodzajami przesłanek. Pierwszy – nie udzielenie wyjaśnień. Drugi – złożenie wyjaśnień oraz dowodów, których ocena potwierdza rażące zaniżenie ceny lub kosztu, przy czym druga z przesłanek stanowi o potwierdzeniu rażącego zaniżenia ceny lub kosztu, a więc nie jest wystarczające wykazanie pewnych wątpliwości, lecz obraz sprawy musi przedstawiać się tak, że z otrzymanych wyjaśnień i dowodów można wyprowadzić wniosek w postaci rażącego zaniżenia ceny lub kosztu. Działanie zamawiającego, polegające na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień, w ocenie odwołującego, potwierdza fakt, że zamawiający, poprzez tego typu działania nie dbał o dobro postępowania przetargowego i przestrzeganie przepisów, lecz szukał sposobu na odrzucenie oferty odwołującego, w związku z czym zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo ciążącego na nim obowiązku w tym zakresie, nie był w stanie podać żadnej okoliczności, czy też argumentu przemawiającego za uznaniem, że w przypadku oferty odwołującego możemy mieć do czynienia z ceną rażąco niską. Podkreślił, że tym samym wezwanie wystosowane przez zamawiającego było na możliwie najwyższym poziomie ogólności. Oświadczył, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące rzekomej ceny rażąco niskiej – mimo lakonicznego wezwania zamawiającego w ramach swoich wyjaśnień przedstawił konkretne, jednoznaczne informacje i dane potwierdzające, że w ramach zaoferowanej ceny jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób zgodny z wymogami zamawiającego, w poszanowaniu powszechnie obowiązujących przepisów, a także przy zachowaniu rentowności tego przedsięwzięcia i uzyskania odpowiedniego zysku. Ocenił, że fakty te zostały potwierdzone poprzez wskazanie przez odwołującego, że jest w stanie zakupić składniki systemu potrzebne dla realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SIW Z dostarczone przez firmę Dell za cenę 1.660.500,00 zł, na potwierdzenie czego przedstawił oświadczenie firmy Dell, z którego wynika, że odwołujący ma możliwość zakupu składników do systemu za kwotę 1.660.500,00 zł. Stanął na stanowisku, że w żaden sposób wiarygodności tego oświadczenia nie podważa okoliczność, że zostało one złożone w dniu 14 września 2020 roku, podkreślając, że obecnie z ustawy Prawo zamówień publicznych wynika konieczność składania przez wykonawców dokumentów potwierdzających aktualny stan rzeczy. Uzupełnił, że w ramach wyliczeń składających się na cenę ofertą wskazał, że na wdrożenie i uruchomienie systemu przeznacza w budżecie kwotę 180.719,00 zł, planowana marża wyniosłaby 98.000,00 zł oraz cena zapewnia rezerwę na poziomie 23.000,00 zł. Podsumował, że z przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień wynika, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego żaden z argumentów, czy też okoliczności przytoczonych przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie uprawdopodabnia, a tym bardziej nie wykazuje, że cena zawarta w ofercie odwołującego jest ceną rażąco niską. Ocenił, że zamawiający w uzasadnieniu czynił wszelkie starania, aby wykazać, że cena zaoferowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską. Uznał, że całkowitym nieporozumieniem jest próba powoływania się przez zamawiającego na ceny zaoferowane w ramach bliżej nieokreślonego przetargu z 2019 roku, ponieważ powoływanie się na realia rynkowe istniejące w 2019 roku w stosunku do obecnej sytuacji rynkowej związanej z wystąpieniem epidemii Covid-19 jest całkowicie nieadekwatne i nie może stanowić argumentu w tej sprawie. Stwierdził także, iż powoływanie się przez zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z przez odwołującego nie może stanowić podstawy do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niską oraz, że jego wyjaśnienia są – wbrew sugestiom zamawiającego – spójne wewnętrznie. Zaznaczył, że oświadczenie producenta Dell, że cena dostarczanych składników w konfiguracji zgodnej z wymaganiami zamawiającego nie przekracza kwoty 1 660 500 zł brutto nie jest sprzeczne z kalkulacją zaprezentowaną przez odwołującego w ramach wyjaśnień dotyczących rzekomo rażąco niskiej ceny – sformułowanie producenta sugeruje jedynie, że być może będzie możliwość nabycia przez odwołującego przedmiotowych części składników za cenę niższą niż 1 660 500 zł brutto, co tylko potwierdza, że nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, bowiem odwołujący potencjalnie ma możliwość zwiększenia swojej marży. Natomiast cena zaoferowana przez producenta jako maksymalna, uwzględnia, że np. przy zwiększeniu intensywności współpracy stron odwołujący będzie mógł nabyć te składniki za mniejszą niż 1660 500 zł brutto kwotę, co jest naturalną sytuacją w obrocie gospodarczym. Za niezrozumiałe uznał zarzucenie przez zamawiającego, że odwołujący przewidział rezerwę w ramach swojej kalkulacji, ponieważ takie postępowanie jest powszechnie stosowane w zamówieniach publicznych i świadczy jedynie o dużej ostrożności, należytej staranności odwołującego, w szczególności w dobie dynamicznie zmieniającej się sytuacji na rynku z powodu epidemii Covid-19 – każdy racjonalny wykonawca, planując budżet na wykonanie zamówienia publicznego w obecnych okolicznościach powinien przewidzieć rezerwę związaną, chociażby z nagłym wzrostem cen dotyczących np. wdrożenia systemu. Nadużyciem i naruszeniem renomy odwołującego nazwał twierdzenie zamawiającego, że być może odwołujący nie wie jakie składniki będą mu potrzebne do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z i świadczy o istotnej, bezpodstawnej niechęci zamawiającego w stosunku do odwołującego. Uzupełnił, że w błędzie pozostaje zamawiający, twierdząc, że odwołujący nie wycenił wcale szkoleń dla pracowników zamawiającego z „nowego" środowiska. Oświadczył, że uwzględnił koszty z tym związane w ramach pozycji dotyczącej wdrożenia i uruchomienia systemu. Podniósł, że skoro zamawiający miał wątpliwości to mógł zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienia, co jest dopuszczalne w kontekście wyjaśniania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Co do wyceny wsparcia technicznego oświadczył, że w ramach współpracy z producentem Dell, w przypadku dokonywania od niego zakupów poszczególnych składników, na podstawie przeprowadzonych negocjacji ma w cenie zakupu zapewnione wsparcie techniczne, a okres wsparcia technicznego jest każdorazowo ustalony przez strony, na podstawie zapotrzebowania złożonego przez odwołującego, w związku z czym, wbrew sugestiom zamawiającego, odwołujący uwzględnił przedmiotowy koszt w ramach pozycji składników do systemu dostarczonych przez Dell. Podkreślił, że uwzględnił także koszt wynagrodzenia podwykonawcy Infrastructure & Businees Consulting Group Sp. z o.o. w ramach pozycji dotyczącej wdrożenia i uruchomienia systemu, dodając, że również w tym zakresie zamawiający mógł się zwrócić z wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Podsumował, że w przypadku jego oferty nie wystąpiła cena rażąco niska, a odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie jest całkowicie niezasadne. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 7 października 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia 28 października 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 29 października 2020 r., złożonych przez przystępującego na rozprawie: dwóch oświadczeń prokurenta Dell Sp. z o.o. z Warszawy z dnia 28 października 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty: 1.bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych oraz nie jest zgodna z SIWZ 2.kreowania przez zamawiającego na etapie odrzucenia oferty odwołującego nieprzewidzianych w SIW Z wymogów i oczekiwań co do treści oferty równoważnej i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych, potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W pkt. 3 SIW Z „Przedmiot zamówienia” pkt 3.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.