Sygn. akt: KIO 2402/20 WYROK z dnia 16 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gdańsku. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2402/20 Uzasadnie nie Zamawiający Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywne dostawy płynów infuzyjnych, płynu do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o.”, zadanie częściowe nr 2, nr ref. D25C/251/N/13-20/
(6)z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb zapytania o cenę. W ocenie odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust. 5 i ust. 6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując, odwołujący podkreślił, że czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust. 1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust 5 i ust 6 ustawy Pzp) [KIO 1098/19, KIO z dnia 4 lipca 2019 roku]. Takie również stanowisko przyjął Sąd Okręgowy w Łodzi wskazując, iż „Umowa obarczona wadami opisanymi m.in. w art. 146 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia w trybie przewidzianym w ustawie. Nie można zatem przesłankowo, w toku innego postępowania, ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zmówienia publicznego z powołaniem na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na sądowym ustaleniu ważności umowy na wniosek Prezesa UZP" [I ACa 647/14]. Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny, odwołujący podkreślił, że zamawiający błędnie przyjął w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia jakoby „opis przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego Wykonawcy, który spełnia wymóg płaskich portów, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego", ponieważ zgodnie z przedłożonymi zamawiającemu dowodami z dokumentów oferowane przez odwołującego opakowanie posiada płaskie porty, a zatem opis przedmiotu zamówienia nie ograniczył odwołującemu możliwości złożenia oferty. Warto też wskazać, że odwołujący nigdy nie zaskarżył treści SIW Z, jako że nie uważał jej za naruszającą konkurencję, bowiem oferowany przez odwołującego produkt spełnia wymagania SIW Z, zaś same wymagania są adekwatne i proporcjonalne do celu związanego z przedmiotem zamówienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ulegało żadnej wątpliwości, że na skutek tak określonego wymagania (płaskie porty) zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zmaterializowała się przesłanka unieważnienia postępowania na którą zamawiający się powołał w uzasadnieniu faktycznym. W dniu 6 października 2020 r. zamawiający przedłożył Izbie odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.oddalenie wniosku o przeprowadzanie dowodu z zeznań świadka wskazanego przez Odwołującego na okoliczność zastosowania normy PN-EN 16615 oraz zasad dezynfekcji portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez odwołującego, albowiem jest to okoliczność, która nie jest kwestionowana przez zamawiającego, 3.przeprowadzenie dowodu z oględzin opakowań oferowanego asortymentu odwołującego na okoliczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg płaskich obu portów - dotyczy asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack Natrium Chloratum 0,9% 100 ml. 4.przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr hab. nauk med. M. B., prof. zw., Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Katedra i Zakład Mikrobiologii Farmaceutycznej i Parazytologii na okoliczność spełniania przez oferowany asortyment Odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w opakowaniu typu „butelka", 5.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm przepisanych. Zamawiający, analizując argumentację przywołaną w odwołaniu, nie zgodził się z tezami postawionymi przez odwołującego. W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, iż w przypadku odnotowania, iż popełnił błąd w toku postępowania ma on prawo a wręcz obowiązek cofnąć, anulować czy unieważnić podjęte czynności i dokonać ich powtórzenia, o ile jest to jeszcze na danym etapie postępowania możliwe. Choć w samej ustawie Pzp nie ma takiej konstrukcji jak anulowanie, cofnięcie czy unieważnienie czynności wyboru oferty, to jest wręcz wskazanym, aby zamawiający wycofał się z podjętej czynności, jeśli może ona skutkować nieodwracalnymi negatywnymi konsekwencjami. W ocenie zamawiającego, ustawa Pzp nie zakazuje w żadnym razie dokonywania korekty czynności wyboru oferty z uwagi na zauważone w toku postępowania przez zamawiającego błędy. W większości sytuacji zamawiający może, a nawet powinien wycofać się z podjętej decyzji i naprawić błędy, których dopuścił się w toku postępowania. Jeżeli wada procedury, która pojawiła się w jego toku jest wadą usuwalną, to - mając na uwadze zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamawiający może jej dokonać. Rzeczą drugorzędną jest, jak taką czynność naprawczą zamawiający będzie nazywać. W opinii zamawiającego nieistotnym jest, czy zamawiający określi ją jako „anulowanie" czy „unieważnienie" ogłoszenia wyboru oferty. Tego typu czynności są możliwe do chwili zawarcia umowy o ile nie są przez ustawę zakazane. Zamawiający zauważył, że odwołujący zarzuca Wykonawcy Konkurencyjnemu, iż nie skorzystał z prawa złożenia środka zaskarżenia, a jedynie wystosował pismo wskazujące na nieprawidłowości, jakich dopuścił się w jego ocenie zamawiający. Oczywiście nie jest to dokument uregulowany przepisami ustawy Pzp, ale sam odwołujący zdaje sobie sprawę, że takie notatki, czy też pisma wskazujące na nieprawidłowości są praktykowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, i nie są sprzeczne z ustawą, co sam odwołujący wykorzystał kierując do zamawiającego pismo, w którym wyraził swoją opinię na temat sposobu prowadzenia przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazał, że pomimo faktu, iż pismo Wykonawcy Konkurencyjnego nie było pismem uregulowanym ustawowo, chcąc dochować należytej staranności musiał wziąć pod uwagę wszelkie sugestie uczestników postępowania lub inne informacje powzięte w toku postępowania, aby móc w odpowiednim momencie zareagować i podjąć czynności „naprawcze" usuwające popełniony przez zamawiającego błąd, a tym samym uniknąć negatywnych konsekwencji postępowania prowadzonego z naruszeniem przepisów. Zamawiający zaprzeczył, jakoby przyjął tezy zawarte w pismach Wykonawcy Konkurencyjnego bezkrytycznie. Pisma te były jedynie impulsem do ponownej analizy sprawy przez niego, a ocena zasygnalizowanych błędów i ich wpływ na wynik postępowania były zaś dokonane przez zamawiającego samodzielnie w oparciu o całokształt okoliczności sprawy (do czego - jak wskazał wyżej - zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek). Zamawiający podkreślił, że zbadał dokładnie dokumentację w postępowaniu, zapoznał się z pismem Wykonawcy Konkurencyjnego i jednocześnie zbadał oferowany asortyment odwołującego, albowiem nie tylko otrzymał próbki od Wykonawcy Konkurencyjnego, ale także posiadał go w swoich magazynach. Zamawiający nie kwestionuje tego, iż dwukrotnie anulował czynność wyboru oferty. Wynikało to z faktu, iż zamawiający wziął pod uwagę wybiórczo swoje wyjaśnienia treści SIW Z udzielone w toku postępowania przy badaniu i ocenie oferty odwołującego. Zamawiający przyznał, że skupił się wówczas jedynie na analizie jednego z wymogów będących jedną z wymienionych przez pytającego cech bezpieczeństwa a wprowadzonych jako wymóg w toku wyjaśnień, w brzmieniu:
- c)porty opakowania bez zagłębień / krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. W tym też obszarze zamawiający dokonał ponownego badania oferty odwołującego poprzez przesłanie odwołującemu wniosków o udzielenie wyjaśnień. Po dokonaniu badania w tym zakresie, zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty uznając, iż oferowany asortyment nie posiada zagłębień czy krawędzi uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję. W odpowiedzi na ponowny wybór, Wykonawca Konkurencyjny ponownie złożył pismo, w którym zwrócił zamawiającemu uwagę, iż wybiórczo potraktował swoje wyjaśnienia treści SIW Z w toku postępowania przy badaniu oferty odwołującego, albowiem konstrukcja wyjaśnień wskazuje na fakt, iż zamawiający w sposób jednoznaczny i nie uzależniający powierzchni portów od skuteczności dezynfekcji wymagał wprost „płaskich portów". Zamawiający przywołał treść zadanego pytania wraz z udzielonymi odpowiedziami. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, iż zapis „
- c)porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji” nie jest rzeczywiście jednoznaczny z tym, iż oba porty mają być płaskie, a jedynie, że skuteczna musi być dezynfekcja tej części portu (jednego), która jest płaska (nie wynika z tego opisu wymóg płaskości obu portów), ale czym innym jednak jest parametr opisany przez pytającego w pierwszej części pytania i pozytywna na nie odpowiedź zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konkurencyjny zwrócił mu uwagę, iż wymóg „płaskich portów" znalazł się w części głównej pytania i w pytaniu dotyczącym pierwszej cechy bezpieczeństwa na które Zamawiający odpowiedział „Tak. Zamawiający wymaga ", Kolejne punkty literowe były jedynie enumeratywnie wymienionymi pozostałymi cechami bezpieczeństwa. Tak skonstruowane pytanie, a szczególnie cząstkowa odpowiedź Zamawiającego mogła prowadzić jedynie do wniosku, iż Zamawiający wymaga „płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami" (nie jednym a dwoma płaskimi portami) i w „butelce samodzielnie stojącej (nie wymagającej dodatkowych akcesoriów np. stojaków)". Zamawiający podkreślił, że nie dokonał żadnej interpretacji co rozumie przez płaskie porty, czy dopuszcza jakiekolwiek odchylenia, czy marginesy od cechy płaskości, dlatego nie można było interpretować tej cechy w żaden inny sposób jak całkowicie płaskie porty. Asortyment odwołującego, w ocenie zamawiającego, niestety zawiera w sobie wgłębienie, wklęśnięcie w jednym z portów, które powoduje, iż nie można uznać, że oba porty w oferowanych opakowaniach są płaskie. Co więcej, zamawiający podniósł, że tak skonstruowany wymóg ogólny „płaskich portów" w części wstępnej pytania i udzielona odpowiedź bezpośrednio pod pytaniem głównym i pierwszą cechą bezpieczeństwa zawartą w pkt a), mogła spowodować, iż inni Wykonawcy na rynku posiadający asortyment z jednym lub dwoma portami o niewielkim wklęśnięciu czy zagłębieniu nie złożyli ofert, uznając iż nie spełniają tego konkretnego wymogu. Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim odwołaniu kładzie szczególny nacisk na cechę braku zagłębień i krawędzi, które mogłyby uniemożliwić skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu, co zdaniem odwołującego jest kluczowe dla postępowania odwoławczego. W tym też zakresie wnosi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. Zdaniem Zamawiającego zaś, kluczowym było zawarcie przez pytającego w toku postępowania cechy „płaskich portów" w głównej części pytania i pozytywna na nie odpowiedź zamawiającego. Cała zatem polemika nie dotyczy możliwości skutecznej dezynfekcji, czego zamawiający nie kwestionuje, ale odpowiedzi na pytanie, czy porty w asortymencie odwołującego są płaskie. Ponieważ zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek gradacji pojęcia „płaskości", przyjąć należy, iż płaskie to takie, które nie zawierają żadnych zagłębień, wklęśnięć czy krawędzi. Zamawiający ocenił, że takiej cechy porty w asortymencie odwołującego nie posiadają, a na pewno jeden z nich, który cechuje się zagłębieniem. Zamawiający z całą stanowczością zaprzeczył, jakoby bezkrytycznie przyjął tezy Wykonawcy Konkurencyjnego. Zamawiający podkreślił, że nie tylko bardzo starannie zanalizował dokumentację postępowania, ale i podszedł krytycznie do odpowiedzi na pytania Wykonawców, jakich sam udzielił i uznał, iż popełnił błąd, który nie tylko skutkował koniecznością odrzucenia oferty odwołującego, ale błąd ten mógł spowodować, iż inni Wykonawcy nie złożyli ofert w postępowaniu. Zamawiający podkreślił również, iż sam odwołujący nie próbował w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z doprecyzować cechy „płaskości portów" i upewnić się, iż zamawiający dopuści jeden z portów z wklęśnięciem/ zagłębieniem. Zamawiający stwierdził, że polemika toczy się na gruncie stricte językowym — co należy uznać za płaskie i czy oba porty w oferowanym przez odwołującego asortymencie mają charakter płaski. W tej sytuacji zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania dowodu z zeznań świadka na okoliczności merytoryczne związane z dezynfekcją, w tym dezynfekcją portów asortymentu odwołującego, bo nie to stanowiło o odrzuceniu oferty odwołującego. Co więcej, w żadnym miejscu sam zamawiający nie kwestionował spełniania normy PN-EN 16615 w zakresie skutecznej dezynfekcji, a jedynie posiłkował się otrzymaną opinią, która w świetle ww. normy odnosiła się do kwestii, co należy rozumieć pod pojęciem „płaski". Zamawiający wspomniał, że norma ta jest przeznaczona do określenia parametrów działania preparatów dezynfekcyjnych stosowanych do dezynfekcji powierzchni z działaniem mechanicznym. Uwzględnia ona sposób aplikacji preparatu dezynfekcyjnego na powierzchnię gładką, poddawaną dezynfekcji. Norma zatem odnosi się do dezynfekcji gładkiej powierzchni, co nie jest przedmiotem sporu, a czego nie można utożsamiać z płaskimi portami. Zamawiający nie kwestionował cechy skutecznej dezynfekcji. Kluczowym, w ocenie zamawiającego, jest odpowiedź na pytanie czy asortyment odwołującego cechuje się płaskimi portami (nie jednym a dwoma), o których mowa w części głównej pytania zadanego w toku postępowania. Zamawiający podniósł, że w konsekwencji, mając na uwadze tak określone wymagania dotyczące płaskich portów, które opisał w SIW Z oraz w modyfikacji, a których na tym etapie nie mógł już zmienić (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), oferta złożona przez odwołującego, która w ocenie zamawiającego nie spełniała tak określonych warunków, musiała ulec odrzuceniu. W ocenie zamawiającego, zarzut naruszenia art 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP i art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego jest nieuzasadniony. Podobnie zamawiający za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 4 aktualizuje się wówczas, gdy pozostają jakieś niejasności. Na tym etapie - po ponownej o dogłębnej analizie - Zamawiający podkreślił, że nie miał już wątpliwości, iż złożona przez odwołującego oferta nie spełnia wymagań określonych w zmodyfikowanej treści SIWZ, a dotyczącej wymogu „płaskich portów". Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania niezgodnie z przepisami prawa poprzez nieprawidłowe zastosowanie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego. Oczywiście, zamawiający nie kwestionował, iż czym innym jest nieważność umowy z chwilą jej podpisania, a czym innym jest stwierdzenie jej nieważności w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił jednak uwagę, iż zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mógł budzić wątpliwości co do katalogu stanowiącego o nieważności umowy i możliwości zastosowania tej przesłanki unieważnienia przed 2010 rokiem, kiedy możliwość unieważnienia była uzależniona od wady „uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy". Aktualne brzmienie tej przesłanki znacząco zmieniło charakter tej podstawy, albowiem na gruncie nowego brzmienia, zamawiający nie oceniał, czy umowa z chwilą jej podpisania będzie ważna czy nieważna. Zamawiający miał obowiązek unieważnić postępowanie jeśli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, w ocenie zamawiającego, nie ma mowy o deklaratoryjnym stwierdzeniu, że umowa jest nieważna, ale że mogłaby ona podlegać unieważnieniu. Zamawiający wskazał, że całkowicie zasadnym jest zatem uznanie, iż mamy w tym wypadku do czynienia również z sytuacją, gdy umowa będzie podlegać unieważnieniu na wniosek np. Prezesa UZP. Pogląd ten ma swoje odzwierciedlenie nie tylko w orzecznictwie KIO, ale i w komentarzach, czy opiniach. Zamawiający przywołał komentarz W. Dzierżanowskiego i in. Prawo Zamówień Publicznych, oraz komentarz z serii Duże Komentarze Becka, Prawo Zamówień Publicznych, Jerzy Pieróg, Warszawa 2019. Zamawiający podkreślił, iż gdyby Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, chociaż popełnił w nim nienaprawialny błąd, który mógł lub miał wpływ na wynik postępowania — byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem, prowadziłoby do sytuacji absurdalnych. Zamawiający mając świadomość błędu, podpisywałby umowę i narażałby się na dyscyplinę finansów publicznych, korekty finansowe i inne negatywne konsekwencje. (vide: Zamawiający przywołał również wyrok KIO z dnia 10 września 2014 r., sygn. akt KIO 1804/14. W ocenie Zamawiającego, kluczowym argumentem przemawiającym za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając przed zawarciem umowy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy, zapobiega szkodom, jakie mogą powstać w związku z wykonaniem lub częściowym wykonaniem umowy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania". (vide: i). Mając na względzie powyższe, zamawiający stwierdził, że unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, która znacząco ograniczyła lub mogła ograniczyć krąg Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w wyniku dokonanych modyfikacji SIW Z w ramach wyjaśnień treści SIW Z tj. ograniczono dostęp do zamówienia jednemu wykonawcy, który posiada asortyment cechujący się płaskimi portami, było wręcz obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż jego zdaniem wszystkie czynności podjęte przez niego, w toku postępowania w tym odrzucenie oferty odwołującego oraz unieważnienie postępowania podjęte zostały zgodnie z przepisami i mają na celu usunięcie nieprawidłowości oraz doprowadzenie do przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny, z jednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia umożliwiającym udział jak najszerszemu kręgowi Wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami, oferty odwołującego, informacji o wyborze oferty odwołującego, pism wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o., wyjaśnień odwołującego składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, informacji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedzi na odwołanie, pismo procesowe wraz z załącznikami) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest sukcesywna dostawa płynów infuzyjnych, płynów do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o. Odwołanie dotyczy zadania częściowego nr 2. Stan faktyczny sprawy został opisany powyżej w uzasadnieniu odwołującego, i nie był sporny pomiędzy Stronami, brak więc podstaw do jego ponownego przytaczania. Izba uzupełniająco wskazuje na następujące okoliczności. W dniu 18 maja 2020 r. Zamawiający pismem D.25C/250/221/2020 udzielił odpowiedzi na pytania wykonawcy Aeskulap Chifa Sp. z o.o., dot. zadania nr 2 następującej treści: 1.Zapytanie Wykonawcy: Pytanie dotyczy, SIWZ formularza asortymentowo-cenowego Zadanie 2 Płyny infuzyjne, poz. 1-10 Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację epidemiologiczną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji, Zamawiający doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych? Czy Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami, z cechami bezpieczeństwa takimi jak: a)butelka samodzielnie stojąca ( nie wymaga dodatkowych akcesoriów np. stojaków) Odpowiedź Zamawiającego: Tak. Zamawiający wymaga. b)dwa porty niezależnie otwierane i niewymagające dezynfekcji przy pierwszym użyciu. Odpowiedź Zamawiającego: Tak. Zamawiający wymaga. c)porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9. d)skala na opakowaniach od 250 do 1000, umożliwiająca przebieg /i kontrolę tempa infuzji przynajmniej z dokładnością do 3 znaczników pojemności. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. e)dodatkowa przestrzeń na dodanie leku w opakowaniach od 100 do 1000 ml Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. f)dwa równej wielkości porty o podwójnej funkcji zarówno infuzyjnego jak i iniekcyjnego- w celu wyeliminowania otwarcia i użycia niewłaściwego portu, jeżeli są odmienne. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. g)kod kolorów na etykiecie - identyfikacja nazw roztworów, różnicująca rodzaje płynów, co zmniejsza ryzyko niewłaściwego doboru płynu infuzyjnego w trakcie realizowania Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. h)opakowanie nie wymaga napowietrzania (otwierania w czasie infuzji napowietrznika na przebiegu aparatu do przetaczania) - pracujące w systemie zamkniętym? Konieczność stosowania zamkniętych systemów infuzyjnych wskazywała m. in. WHO w roku 2007. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. i)opakowanie o samozapadających się ścianach, nie wymagających napowietrzania, wyposażonych w dwa płaskie równe porty, dla których objętość rezydualna nie przekracza 5% (definicja Rosenthalla) Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. j)opakowanie z płynem posiadające potwierdzoną zgodność pracy w zamkniętym systemie infuzyjnym - według definicji NIOSH (wskazanie przez CDC) oraz zapewni szczelność połączenia z aparatem do przetaczania potwierdzone badaniami laboratoryjnymi? Zastosowanie opakowań w systemie zamkniętym zrealizuje elementarne zasady bezpieczeństwa procedur infuzyjnych, które jak powszechnie wiadomo obarczone są wysokim ryzykiem i bezpośrednio przekładają się na jakość świadczeń medycznych i ich koszty, a tym samym wdroży element linii naczyniowej (opakowanie infuzyjne), którego cechy wyczerpują definicję zamkniętego systemu infuzyjnego według Rosenthala i stanowią podstawę bezpieczeństwa pracy z płynem / lekiem stosowanym pozajelitowo. Jest to szczególnie istotne w toku konstruowania nie antybiotykowej strategii zapobiegania lekooporności, co bezpośrednio przekłada się na jakość świadczeń medycznych oraz optymalizację kosztów w podmiocie leczniczym. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.” W podsumowaniu pisma zamawiający zamieścił następującą adnotację „Wszystkie wprowadzone zmiany stają się integralną częścią siwz i zastępują lub uzupełniają zapisy siwz w odpowiednim zakresie.” W dniu 19 maja 2020 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o następującej treści: „Czy zamawiający w zadaniu 2 pozycjach 1-10 ma na myśli zaoferowanie bezpiecznych opakowań, które posiadają płaskie membrany o wysokich właściwościach uszczelniających, zabezpieczających przed wyciekiem leku z opakowania? Jednocześnie membrany są jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym zastosowaniem co jest potwierdzone zapisem w CHPL?”. Na przedmiotowe zapytanie jako złożone po terminie zamawiający odpowiedzi nie udzielił. W dniu W dniu 29 maja 2020 r. Kierownik Apteki Szpitalnej dokonała oceny merytorycznej ofert, w zakresie oferty odwołującego wskazano „brak uwag”. W dniu 10 czerwca 2020 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień cyt.: ”Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wzywa WykonawcęFresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Zamawiający zgodnie z zapisami SIW Z wraz z modyfikacją w Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 wymagał zaoferowania „płynów posiadających porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. "Wykonawca w zadaniu 2 zaoferował następujące produkty: -poz. 4 - Glucosum 5 % Fresenius/250 ml o kodzie EAN 5909990249077; -poz. 5 - Glucosum 5 % Fresenius/500 ml o kodzie EAN 5909990249084; -poz. 8 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml o kodzie EAN 5909990251070; -poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml o kodzie EAN 5909990251087. Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww produkty pod tymi samymi kodami EAN mają zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to produkty w opakowaniach posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ wraz z modyfikacją.” Odwołujący w dn. 15 czerwca 2020 r. udzielił wyjaśnień o następującej treści: Informujemy, iż zaoferowane produkty pod wskazanym kodem EAN mają zarejestrowany jeden rodzaj opakowania. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 4, 5, 8, 9, poniżej przedstawiamy numery katalogowe wraz z nazwą opakowania, tj.: •• poz. 4 – Glucosum 5 % Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990249077, nr katalogowy PK042E025PL, KabiPac •• poz. 5 – Glucosum 5 % Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990249084, nr katalogowy PK042E050PL, KabiPac •• poz. 8 – Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990251070, nr katalogowy PK03XE025PL, KabiPac •• poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990251087, nr katalogowy PK03XE050PL, KabiPac. Wraz z tym pismem wykonawca złożył oświadczenie z dn. 15 czerwca 2020 r. podpisane przez Dyrektor Rejestracji, Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius Kabi o następującej treści W „ imieniu firmy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., informuję niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu KabiPac posiadają płaskie porty bez krawędzi, pozwalające na skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego do infuzji.” W dniu 16 czerwca 2020 r. sekretarz komisji przetargowej wystąpił o pisemną opinię merytoryczną, dotyczącą spełniania wymagań SIW Z przez zaoferowane przez niego produkty w świetle ww. wyjaśnień. W odpowiedzi udzielonej tego samego dnia Kierownik Apteki Szpitala Morskiego wyraziła następującą opinię: „Pisemne wyjaśnienie i oświadczenie Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. dotyczące treści złożonej oferty w zadaniu nr 2 postępowania na płyny infuzyjne potwierdzają spełnienie wymagań jakie Zamawiający określił w SIW Z. Oświadczenie potwierdza spełnienie wymagań jakościowych dotyczących opakowań typu Kabi Pac posiadających płaskie porty. W wyjaśnieniu Wykonawca potwierdził, iż zaoferowane produkty pod wskazanymi w ofercie kodami EAN mają zarejestrowany jeden rodzaj opakowań. Na potwierdzenie przedstawił numery katalogowe wraz z nazwą opakowania i kodami EAN. W związku z tym, że wyjaśnienia Wykonawcy są składane pod rygorem odpowiedzialności karnej Zamawiający potwierdza zgodność zaoferowanego asortymentu z wymogami SIWZ.” Zamawiający w dniu 6 lipca 2020 r. wezwał odwołującego do złożenia następujących wyjaśnień „Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wzywa Wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Zamawiający powziął informację, iż zaoferowane przez Wykonawcę w Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 butelki mogą posiadać porty z zagłębieniem mogącym uniemożliwiać skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 produkty cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczna dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszytVIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają.” Odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień informujemy, iż w zakresie Zadania 2 pozycji 4, 5, 6, 8, 9 zostały zaoferowane opakowania KabiPac.” Do pisma załączył oświadczenie o następującej treści „W imieniu firmy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., informuję niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu KabiPac nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowywanego do infuzji” podpisane przez Dyrektor Rejestracji, Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius Kabi. W dniu 17 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 oferty odwołującego uzasadniając „Zamawiający w związku z otrzymaniem pisma od jednego z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, który kwestionował wybór oferty w zadaniu 2, jako oferty niespełniającej wymogów Zamawiającego, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, podjął decyzję o cofnięciu wyboru oferty w zadaniu 2. W związku z przesłanym przez konkurencyjnego Wykonawcę pismem wraz z próbkami oferty wybranej, Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert i stwierdził, iż oferta Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami w toku postępowania, zaoferowany produkt nie mógł cechować się zagłębieniem, które uniemożliwiałoby skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizować miało zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. W przypadku tak skonstruowanego parametru istotnym w tym wypadku był fakt braku zagłębień, ale nie jakichkolwiek zagłębień, lecz takich zagłębień, które z punktu widzenia epidemiologicznego uniemożliwiałyby skuteczną dezynfekcję. Zaoferowany produkt zatem należało zbadać biorąc pod uwagę nie sam fakt wystąpienia jakichkolwiek zagłębień czy krawędzi, ale takich zagłębień/krawędzi, które mogłyby stanowić przeszkodę w dezynfekcji produktu. Na podstawie przedłożonych przez konkurencyjnego Wykonawcę próbek wybranego w postępowaniu produktu, Zamawiający dokonał próby dezynfekcji i potwierdził, iż jest możliwa skuteczna dezynfekcja. Produkt nie cechuje się bowiem zagłębieniem, które taką dezynfekcję metodą przecierania by uniemożliwiło. Produkt zawiera pewne wklęśnięcie, ale nie ma ono cech zagłębienia, a więc literalnie ujmując, na tyle głębokiego otworu, który uniemożliwiłby dezynfekcję. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., przedłożył w ramach wyjaśnień treści SIW Z oświadczenie, iż produkt w tym zakresie spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający zaś na podstawie źródła zewnętrznego dokonał próby dezynfekcji produktu i doszedł do wniosku, iż oświadczenie Wykonawcy złożone w przedmiotowym postępowaniu jest wiarygodne. Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. wyjaśnił, iż produkty zaoferowane w zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 są w opakowaniach KabiPac, które nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Mając na względzie powyższe, Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Wykonawcy jako spełniającej wymogi Zamawiającego.” Następnie zamawiający w oparciu o informację wykonawcy konkurencyjnego ponownie anulował wynik postępowania w zakresie zadania nr 2, a następnie w dn. 11 września 2020 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albowiem jej treść nie odpowiada treści SIW Z, stwierdzając, że „rzeczywiście w swojej odpowiedzi z dn. 18 maja 2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z płaskimi portami. (…) oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany produkt posiada płaskie porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPack nie są płaskie a tym samym nie spełniają Wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.” W dniu 11 września 2020 r. zamawiający unieważnił postępowanie podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając zasadność podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania, pozostając jednocześnie w granicach zarzutów postawionych przez odwołującego w odwołaniu podzielając, jako prawidłowe i zasadne stanowisko prezentowane przez odwołującego stwierdziła, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp orzecznictwo ukształtowało pogląd, że niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia) (vide wyrok KIO z dn. 30 stycznia 2020 o sygn. akt KIO 85/20), a nie elementów pobocznych nie mających znaczenia dla prawidłowej realizacji świadczenia. W tej sprawie zamawiający odrzucając ofertę, powołał się n a jej niezgodność z wyjaśnieniami z dn. 18 maja 2020 r. ze względu na fakt, iż porty typu KabiPack jakimi charakteryzują się produkty oferowane przez odwołującego, nie są płaskie, a tym samym nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją. Izba zwraca uwagę, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości. W niniejszym postępowaniu zamawiający dwukrotnie wybierał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i dwukrotnie anulował tę czynność na skutek zawiadomień/informacji składanych przez wykonawcę konkurencyjnego. Ostatecznie zamawiający w oparciu o te informacje zdecydował się odrzucić ofertę odwołującego i unieważnić postępowanie. Izba nie kwestionuje możliwości anulowania przez zamawiającego czynności wykonanej wadliwie, jeśli ma to prowadzić do zgodnego z prawem rozstrzygnięcia postępowania. Jednakże czynności wykonywane przez zamawiającego powinny być dokonywane z zachowaniem należytej staranności i rzetelnie tak aby budziły zaufanie wykonawców i czyniły zadość zasadom prowadzenia postępowania. Sprzeciw budzi bezkrytyczne działalnie zamawiającego wobec informacji konkurencyjnych wykonawców. Zamawiający przed opublikowaniem informacji o wyniku postępowania winien wnikliwie zbadać i ocenić oferty. Odnosząc się do zarzucanych ofercie niezgodności skład orzekający uznał, że zamawiający błędnie, najprawdopodobniej na skutek sugestii wykonawcy konkurencyjnego, ocenił ofertę odwołującego. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest realizacja dostaw produktów leczniczych opisanych przez zamawiającego w Formularzu asortymentowo –cenowym z opisem przedmiotu zamówienia poprzez zdefiniowanie składu i pojemności zamawianego produktu. Co znamienne w pierwotnej treści SIW Z zamawiający oprócz określenia pojemności zupełnie pominął kwestię opakowań i nie opisywał swoich wymagań co do ich wyglądu i parametrów. Dopiero udzielając odpowiedzi na pytania wykonawcy zamawiający odniósł się do sugestii wykonawcy akceptując je lub nie. Jednocześnie Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że w związku z udzielonymi odpowiedziami wymagał „płaskich portów” w oderwaniu od funkcjonalności jakie one miały realizować. Izba analizując udzielone przez zamawiającego odpowiedzi uznała, że potwierdzenia wymagalności tj. sformułowania „Tak. Zamawiający wymaga” należy odnieść do poszczególnych cech bezpieczeństwa określonych w pkt a), b),
- c)itd., a nie do ogólnej formuły pytania. Takie rozumienie udzielonych odpowiedzi wynika z intencji przyświecającej zadawanemu pytaniu, ale także ze sposobu prezentacji przez zamawiającego wymagań – po każdym opisie cechy bezpieczeństwa wymienionym w kolejnym podpunkcie następuje ocena zamawiającego co do jej wymagalności lub nie. W ocenie Izby brak jest w SIW Z jednoznacznego potwierdzenia przez zamawiającego wymagania płaskich portów bez kontekstu funkcjonalności jaką miały one realizować. Tym samym, Izba zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający w SIW Z nie żądał prostych portów dla samej ich prostości lecz zamawiający odnosił tę cechę bezpieczeństwa do skutecznej dezynfekcji portów. Co istotne, produkty oferowane przez odwołującego spełniają wymagane cechy bezpieczeństwa w tym cechę opisaną w pkt
- c)odpowiedzi na pytania wykonawcy tj. porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Okoliczność ta nie była sporna między stronami (przyznana również przez zamawiającego w informacji o wyborze oferty z dn. 17 lipca 2020 r.). Ponadto w niniejszym stanie faktycznym należy mieć na względzie, że przedmiot zamówienia stanowią produkty lecznicze dopuszczone do obrotu zgodnie z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Izba, oceniając niniejszą sprawę wzięła pod uwagę opinię p. dr n med. i n. o zdr. Pawła Witt złożoną przez odwołującego oraz dokumenty dot. oferowanych produktów złączone do pisma procesowego. Opinia ta jest zgodna z innym materiałem dowodowym zgormadzonym w niniejszym postępowaniu, w szczególności z dokumentacją postępowania oraz oświadczeniami odwołującego składanymi w toku postępowania wyjaśniającego. Wskazać należy, za ww. opinią, że brak jest definicji legalnej pojęcia port i przyjmuje się w tym zakresie definicję funkcjonalną. Ponadto porty opakowania KabiPack są jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym użyciem co wynika z Charakterystyki Produktu Leczniczego, ponadto porty te są płaskie/gładkie w takim sensie, że nie zawierają ostrych krawędzi i zagłębień uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję, niezależne, łatwo identyfikowalne, zabezpieczone zatyczkami. Norma PN-EN 16615 w żaden sposób nie odnosi się do wymagańw zakresie porowatości powierzchni dezynfekowanego wyrobu medycznego jak również nie określa wymagania płaskości tej powierzchni i jako taka nie znajduje żadnego zastosowania do cech portów opakowań płynów infuzyjnych. Wobec czego Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszym przypadku niezgodność treści oferty odwołującego z treścią S IW Z.Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, ani dowodów na okoliczność, że zakres świadczenia wynikający z oferty odwołującego nie pokrywa się z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z, a oferowane produkty nie posiadają cech wymaganych przez zamawiającego. Mając na względzie powyższe, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez zamawiającego i przystępującego, stwierdzając, iż nie są one istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, w szczególności dowodu z oględzin opakowań oferowanego asortymentu odwołującego na okoliczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg płaskich obu portów – wniosek dotyczył asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack Natrium Chloratum 0,9% 100 ml oraz dowodu z zeznań świadka na okoliczność spełniania przez oferowany asortyment odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w opakowaniu typu „butelka”. Jednocześnie w ocenie Izby osoba proponowana na świadka nie mogła bezstronnie oceniać produktu odwołującego ze względu na łączące ją powiązania z przystępującym, na rzecz którego przygotowała opinię w dn. 4 sierpnia 2020 r., a którą to opinię przystępujący przekazał zamawiającemu. Opinia pn. „Opinia ekspercka specjalisty mikrobiologii w zakresie oceny charakteru powierzchni opakowań typu KabiPack, np. produktu Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/100ml EAN 5909990251063 o numerze katalogowym PKO03XE010PL w kontekście skuteczności dezynfekcji portów KabiPack Fresenius wg Normy PN-EN 16615” dotyczyłaskuteczności dezynfekcji portów w opakowaniach typu KabiPack, a jej wnioski były sprzeczne z uprzednimi ustaleniami zamawiającego wyrażonymi w wyborze oferty najkorzystniejszej dokonanym w dn. 17 lipca 2020 r. Tym samym, dowód ten podlegał oddaleniu przez Izbę. Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając fakt, iż Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła brak podstaw do ponownego wyjaśnienia dokumentów składanych przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2 mimo, że postępowanie to nie było obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i naruszenie zasady przejrzystości. Izba uznała, że zarzut ten także się potwierdził. Zamawiający unieważniając postępowanie w zakresie zadania nr 2 kierował się analogicznymi przesłankami co przy odrzuceniu oferty odwołującego dodatkowo wskazując, iż skonstruował opis przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie ważnej oferty odwołującemu, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej wiedzy przez zamawiającego wynikało bowiem, że płaskie porty posiada tylko jeden wykonawca na rynku. Ponadto zamawiający stwierdził, że w ten sposób naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie jest w stanie skutecznie zmodyfikować opisu przedmiotu zamówienia, tym samym zmuszony jest unieważnić postępowanie jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnianiu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć. Jednakże oceniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie okoliczności związane z ustaleniami i wywodem Izby poczynionym powyżej odnośnie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego. Skoro Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, to wobec treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, w ocenie Izby brak jest również podstaw do unieważnienia postępowania. Tym bardziej, iż jak podkreślał odwołujący w toku rozprawy nigdy nie uważał aby opis przedmiotu zamówienia i siwz sporządzone w niniejszym postępowaniu były wadliwe i uniemożliwiały mu złożenie ważnej oferty. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Przewodniczący:……………………………….………