WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020r. przez JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Trojanów z siedzibą w Trojanowie 57A przy udziale wykonawcy Z. Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydraulicznoBudowlanych Z. Ć. z siedzibą w Biszczy 292bzgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2297/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1na rzecz Gminy Trojanów z siedzibą w Trojanowie 57Akwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych groszy) tytułem zwrotu zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 lipca 2020r. za numerem 568142-N-2020. W dniu 7 września 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 14 września 2020r. wykonawca JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 września 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 września 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w toku postępowania, w tym m.in.: -wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy - Z. Ć., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć., Biszcza 292b, 23-425 Biszcza (dalej zwanego: /UH”), poprzedzonego wadliwą czynnością badania i oceny ofert, -zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUH, -zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r., które to dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, -zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 1.art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZUH, w zakresie jej niezgodności z ustawą, z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SIW Z"), z postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót stanowiącej Załącznik nr 10 do SIW Z (dalej zwanej: „STW IORB”) oraz z postanowieniami Dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 10 do SIW Z ze względu na: 1)niewykazanie w ramach treści oferty do upływu terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit, b SIWZ. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej tj.: „Technologia pracy oczyszczalni ścieków; reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni, 2)niewykazanie w ramach treści oferty do upływu terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit, c SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 2 Dokumentacji Projektowej tj.: „Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie”. 3)niewykazanie w ramach treści oferty do upływu terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit, e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3,3. pkt 4 i 5 Dokumentacji Projektowej tj.: „Wymaga się aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej, niż 0,55 kWh/dobę dla najmniejszej oczyszczalni tj., do 4 RLM. Energo- oszczędność oczyszczalni musi być potwierdzone w raporcie z badań wydanych przez laboratorium notyfikowane* 4)niedołączenie wraz z ofertą do upływu terminu składania ofert, stosownych dokumentów potwierdzających równoważność parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń, wymaganych na podstawie rozdziale 3 ust. 4-6 SIW Z oraz w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STW IORB, a wymienionych w treści Oświadczenia ZUH o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. 2.art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „Uznk’1) przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r., które to dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z rozdziałem 14 ust. 4 pkt 3 SIWZ, a ponadto w rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, a sama treść zastrzeżenia nie czyni zadość wymogom powyższego przepisu (ewentualnie, jeżeli doszło do dołączenia dokumentów wymienionych w Oświadczenia ZUH o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. do oferty [czemu odwołujący kategorycznie zaprzeczał - ww. dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu również ze względu na dokonanie zastrzeżenia dopiero po upływie terminu składania ofert), 3.art. 91 ust. 1 w zw. art. 89 ust 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy przez wybór oferty ZUH jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy , 4.art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. oraz innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ZUH jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty ZUH w postępowaniu ze względu na niezgodność tej oferty z ustawą , z postanowieniami SIW Z, postanowieniami STW IORB oraz postanowieniami dokumentacji projektowej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy , 3.odtajnienie w całości treści dokumentów wymienionych w Oświadczeniu ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. złożonych przez ZUH; 4.dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie badania i oceny oferty ZUH przez zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty, co umożliwi dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. odwołujący jest uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że wnosząc odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru oferty ZUH jako najkorzystniejszej, wskazując jak poniżej. W rozdziale rozdział 9 ust. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „8. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym wymaganiom, zamawiający żąda następujących dokumentów: • a)Deklarację Właściwości Użytkowych dla zaoferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PNEN 12566-3+A2:2013, dotycząca kompletnej oczyszczalni ścieków, wystawiona zgodnie z obowiązującymi przepisami, m.in. Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 i uwzględniająca rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) Nr 574/2014 zmieniające załącznik Ili do ww. rozporządzenia w odniesieniu do wzoru, który należy stosować przy sporządzaniu deklaracji właściwości użytkowych wyrobów budowlanych; b)Kompletny (pełny) raport z badań przydomowej oczyszczalni ścieków na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2.2013 wykonany przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską; c)Raport z badania wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, a nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem nA ” normy PN EN 12566-3, a w szczególności tablicą „ 1 ” przedmiotowej normy, d)Raport z badania skuteczności oczyszczania dla parametrów: BZT5 ChZT i zawiesina wykonanego przez laboratorium notyfikowane, zgodnie z załącznikiem normy PN EN 12566- 3+A2:2013, e)Raport z badania wytrzymałości konstrukcyjnej (największa oczyszczalnia a nie pojedynczy zbiornik), wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN EN 12566-3+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia, f)Raport z badania trwałości materiału, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z rozdziałem 6.5 Normy PN EN 12566-3+A2:2013 określające właściwość materiału, którego wykonana jest oczyszczalnia, zgodnym z normą PN-EN 12566-3, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną w Komisji Europejskiej; g)Raport z badania odporności na ogień, wykonany zgodnie z rozdziałem 6.6 normy PN EN 12566-3+A2:2013; h)Raport w zakresie uwalniania substancji niebezpiecznych zgodnie z rozdziałem 6.8 normy PN EN 12566-3; i)Rysunki, karty katalogowe, opisy proponowanych przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków; j)DTR oferowanych oczyszczalni wraz z opisem oraz instrukcją montażu POŚ". Tymczasem w rozdziale 3 ust. 4-6 SIW Z zamawiający zastosował następujące wytyczne co do dokumentów składanych na wykazanie spełnienia przez ofertowane oczyszczalnie parametrów równoważności: „W każdym przypadku, gdy dokumentacja opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych (marek), patentów lub pochodzenia (producenta), to przyjmuje się, ze wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne) winien dołączyć do oferty wykaz zawierający materiały i urządzenia zawarte w dokumentacji projektowej oraz podać ich równoważniki (nazwy materiałów i urządzeń zaproponowanych w ofercie). Do wykazu należy wówczas dołączyć stosowne dokumenty zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. Ciężar udowodnienia, że materiał lub urządzenie jest równoważne w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego spoczywa na Wykonawcy. *. Powyższe wymagania zobowiązujące wykonawców do złożenia wraz z ofertą wszystkich dokumentów potwierdzających wykazanie spełnienia przez ofertowane oczyszczalnie parametrów równoważności zostały potwierdzone w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STWIORB: „Wszystkie badania na zgodność z normą PN-EN 12566-3 muszą być wykonane przez laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 roku (Dz. U. Nr 195, poz. 2011). -W celu udokumentowania równoważności proponowanych oczyszczalni ścieków do przedmiotu zamówienia należy dołączyć do oferty: karty katalogowe, rysunki i opisy umożliwiające zamawiającemu ocenę oferty. -Do oferty należy dołączyć dokumentację techniczno-rozruchową proponowanych oczyszczalni ścieków wystawioną przez producenta urządzeń” Z uwagi na powyższe, wykonawca oferujący rozwiązania równoważne miał obowiązek wykazania, że zaoferowane rozwiązania równoważne spełniała wymogi zamawiającego (oraz przedstawić niezbędne dokumenty na potwierdzenie powyższego) już na etapie składania ofert. W okolicznościach sprawy ZUH zaoferował rozwiązania równoważne nie potwierdzające spełnienia minimalnych parametrów równoważności określonych w rozdziale 3 ust. 6 lit, b. c. e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1.2.4.5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1.2.4,5 Dokumentacji Projektowej, a ponadto nie załączył wszystkich wymaganych dokumentów wraz z oferta. Jednocześnie niedopuszczalne będzie dokonanie zmiany lub uzupełninia ww. dokumentów mających potwierdzić spełnienie podstawowych parametrów równoważności zaoferowanych oczyszczalni, jako stanowiących element Oferty ZUH. W ramach rozdziału 3 ust. 6 SIW Z zamawiający ustanowił parametry równoważności oferowanych oczyszczalni. W sposób kompletny zamawiający opisał ww. parametry równoważności w rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej: „Dopuszcza się oczyszczalnie ścieków posiadające zgodność z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, znakowane znakiem bezpieczeństwa CE, przebadane przez laboratorium notyfikowane w Komisji Europejskiej co powinno być potwierdzone pełnym raportem z badań. Podstawowe wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych: 1.Technologia pracy oczyszczalni ścieków: reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. 2.Zbiorniki musza być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewa3.Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. 4.Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0.55 kWh/dobę dla najmniejszej oczyszczalni ti. do 4 RLM. 5.Energooszczędność oczyszczalni musi być potwierdzone w raporcie z badań wydanych przez laboratorium notyfikowane. 6.Oczyszczalnie muszą posiadać wytrzymałość konstrukcyjną umożliwiającą zagłębienie do 1.1mppt licząc do dolnej rzędnej rury wlotowej, co wynika z projektu. 7.Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. 8.1uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. 9.Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni nie częściej niż raz na 12 miesięcy. Wymaga się oczyszczalni, z których w trakcie badań skuteczności oczyszczania przeprowadzonych w ramach oceny zgodności z normą 12566-3 nie był usuwany osad, 10.Badania typoszeregu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 125663+A2:2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.)”, ZUH w ramach swojej ofert (co wynika z załączonej do oferty Deklaracji Właściwości Użytkowych nr 012B zaoferował oczyszczalnie producenta - Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Handlowego CENTROPLAST Sp. z o.o., MAZURY 51, 97400 BEŁCHATÓW (zwanego dalej również: „CENTROPLAST”), typu MULTIEKOCENT oraz typoszeregu: 3300,4200,4400,4700,5300,6400,7300,8400,9300,10400,11300,12400,14400,15300. 1) Niewykazanie przez ZUH w ramach treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit. b SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej. W rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB zamawiający określił podstawowy wymóg techniczny (parametr równoważności) dla reaktorów biologicznych (oczyszczalni) w następujący sposób: „Technologia pracy oczyszczalni ścieków: reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni”* Odwołujący wskazał, że ze szkicu przestawionego na stronie 8 katalogu firmy CENTROPLAST,prezentującego .................. aktualną ............. ofertę .......... ww. ......... producenta fdoty czącą oczyszczalni typu MULTIEKOCENT wynika, iż powyższy typ oczyszczalni działa w technologii reaktora biologicznego ze złożem zanurzonym, stałym. Powyższe potwierdza umiejscowienie w komorze napowietrzania (nr 2 na zdjęciu poniżej) kosza z wkładem złoża biologicznego (lit. I na zdjęciu poniżej.). Tymczasem jak wskazał Zamawiający w rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB niedopuszczalne było zaoferowanie oczyszczalni ścieków pracującej w technologii oczyszczania złóż stałych. Należy odróżnić technologię złóż stałych od wymaganej przez zamawiającego technologii złoża fluidalnego. Jako dowód odwołujący powołał kartę katalogową produktów CENTROPLAST. Zaoferowane przez ZUH oczyszczalnie MULTIEKOCENT pracują w pierwszym z rodzajów złóż biologicznych wspomagających pracę oczyszczalni tj. złożu stałym. Polega to na zamontowaniu tzw. „kratki” na której zbiera się krążący w cieczy zbiornika osad. W zaoferowanych przez ZUH oczyszczalniach nie dochodzi do samoistnego czyszczenia ww. kratki. Ponadto, ze względu na wymaganą przez zamawiającego budowę oczyszczalni (monolityczne zbiorniki) nie ma również możliwości wyjęcia i opłukania kratki. W związku z powyższym oczyszczalnie pracujące w powyższej technologii po kilku latach eksploatacji ulegają zapchaniu. Natomiast oczyszczalnie ścieków pracujące w drugim rodzaju technologii złoża biologicznego tj. złoża fluidalnego (przy tym stanowiącej jedyna dopuszczalna przez zamawiającego technologie) funkcjonują na zasadzie dużej ilości „piłekjeży” zawieszonych w cieczy i swobodnie krążących w trakcie napowietrzania jednocześnie oczyszczając się wraz z narastającą błoną biologiczną. Pracę powyższej technologii złoża fluidalnego obrazuje załączony do odwołania schemat. Jako dowód odwołujący powołał schemat wyposażenia zbiornika oczyszczalni jednozbiorni- kowej. Brak wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie ścieków spełniają podstawowe wymagania techniczne {parametry równoważności) określone przez zamawiającego (w rozdziale 3 ust. 6 lit, b SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z oraz z przepisami ustawy PZP i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się więc zdaniem odwołującego naruszenia art. 89 ust i pkt 1 i pkt 2 wzw. z art. 30 ust. 5 ustawy . 2} Niewykazanie przez ZUH w ramach treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit. c SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 2 Dokumentacji Projektowej. W rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB zamawiający określił podstawowy wymóg techniczny (parametr równoważności) dla reaktorów biologicznych (oczyszczalni) w następujący sposób: „Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzeNa przedstawionym powyżej rysunku (ze strony 8 katalogu firmy CENTROPLAST przestawiającego aktualną ofertę ww. producenta dotyczącą oczyszczalni typu MULTIEKOCENT) wyraźnie wynika, że zbiorniki oczyszczalni typu MULTIEKOCENT dołem są skręcone śrubami. Powyższy fakt według odwołującego należy uznać za bezsporny, i wprost wskazuje na zastosowanie przez ZUH niedopuszczalnego w ramach podstawowych wymogów równoważności rozwiązania polegającego na skręceniu zbiorników. Z przedstawionego na stronie 8 katalogu nie wynika wprost w jaki sposób zbiorniki zostały połączone u góry, natomiast schemat wskazuje, iż doszło do połączenia zbiorników spawami lub złączami typu zaczep. Odwołujący wskazał natomiast, że bez skręcenia, zgrzania lub zespawania zbiorników umieszczonych szeregowo tak jak w przedstawionym schemacie oczyszczalni typu MULTIEKOCENT niemożliwe byłoby zapewnienie prawidłowego przepływu między zbiornikami, jak również zapewnienie odpowiedniego wypoziomowania. Powyższy fakt wskazuje, że przy montowaniu oczyszczalni typu MULTIEKOCENT musi dojść do skręcenia, zgrzania lub zespawania zbiorników. Brak wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie ścieków spełniają podstawowe wymagania techniczne (parametry równoważności) określone przez zamawiającego (w rozdziale 3 ust. 6 lit, c SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 2 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIWZ oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. 3) Niewykazanie przez ZUH w ramach treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit. e SIW Z, rozdziale 2 ust 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 4 i 5 Dokumentacji Projektowej. W rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB Zamawiający określił podstawowy wymóg techniczny (parametr równoważności) dla reaktorów biologicznych (oczyszczalni) w następujący sposób: „Wymaga się aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla najmniejszej oczyszczalni ti. do 4 RLM. Energoosz- czędność oczyszczalni musi być potwierdzone w raporcie z badań wydanych przez laboratorium notyfikowane W ust. 8 (.Deklarowane właściwości użytkowe") Deklaracji Właściwości Użytkowych nr 012B stanowiącej załącznik do oferty ZUH wynika, że zaoferowane przez ww. wykonawcę oczyszczalnie typu MULTIEKOCENT producenta CENTROPLAST cechują się energochłonnością na poziomie 0,31 kWh/dobę. W oświadczeniu z dnia 26 sierpnia 2020 r. ZUH oświadczył (działając w imieniu CENTROPLAST), że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa: Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-05.850.721 (rewizja nr 2), Raport inspekcyjny nr ewidencyjny 12.074.529, Raport klasyfikacyjny nr 2751.1/13/ZOONP, Raport klasyfikacyjny nr 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP012751/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP02- 2751/13/Z00NP, Załącznik do Raportu z analizy nr ewidencyjny 05356.877, Raport z badań nr LM0O-02705/13/ZOONK, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik pionowy, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik poziomy, Badanie wodoszczelności przydomowej oczyszczalni ścieków Multiekocent LZF0001723/17/ZOONZF, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/ZOONZK, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/ZOONZK. Niezależnie od faktu, że ww. dokumenty zostały zastrzeżone w sposób nieprawidłowy i zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów obowiązującego prawa uznając ww. zastrzeżenie za zasadne (co zostało szerzej uargumentowane w dalszych zarzutach odwołania) odwołujący podkreślił, że powyższe dokumenty powinny potwierdzić, że wartość energochłonności dla oczyszczalni do 4 RLM została obliczona przez CENTROPLAST w sposób błędny. Z dokumentów wystawionych przez notyfikowane laboratorium powinna wynikać dokładna wartość energochłonności wyliczona dla modelu o przepustowości 1,2 m3/dobę. Powyższe wątpliwości co do rzeczywistości podanej przez CENTROPLAST energochłonności oczyszczalni typu MULTIEKOCENT wynikają z uzyskanego przez odwołującego wyniku kontroli doraźnej z dnia 16 listopada 2015 r. (UZP/DKUE/KD/18/2015). W treści powyższego pisma Prezes Urzędu ustalił, że: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie, zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2015 r. poinformował Prezesa Urzędu, i wezwał wykonawcę Firma In- stalacyjno- Budowlana xxxxx na obecnym etapie o uzupełnienie ww. dokumentów. Wskazany wykonawca uzupełnił raport dotyczący produktu MULTIEKOCENT, którego producentem jest P.P.H. CENTROPLAST Sp. z o. o., czyli raport odnoszący się do produktu pierwotnie niewskazanego w ofercie, którego kopie zamawiający przesłał do Urzędu i z którego wynika, i zużycie energii elektrycznej wynosi od 0.70 kWh/dobę. W nawiązaniu do powyższego odwołujący wskazał, że badania poszczególnych parametrów oczyszczalni przeprowadzane przez laboratorium notyfikowane są badaniami wyjątkowo drogimi, wartymi kilkadziesiąt tysięcy złotych, przez co badania takie wykonuje się na ogół jedynie przy wprowadzaniu konkretnego typu oczyszczalni na rynek, a następnie nie dokonuje się ich powtórzenia czy odnowienia. Stąd zdaniem odwołującego należy dojść do wniosku, że energochłonność w oczyszczalniach typu MULTIEKOCENT producenta CENTROPLAST od momentu przeprowadzenia ww. kontroli doraźnej nie uległa zmianie i nadal kształtuje się na poziomie od 0.70 kWh/dobę. Stąd też wszelkie próby zmniejszenia wartości energochłonności należało będzie utożsamiać bardziej z próbą manipulacji danymi, niż wykonaniem nowych badań przez laboratorium notyfikowane. Brak wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie ścieków spełniają podstawowe wymagania techniczne (parametry równoważności) określone przez zamawiającego (w rozdziale 3 ust. 6 lit, e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 4 i 5 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 3Q ust. 5 ustawy. 4) Niedołączenie wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert, stosownych dokumentów zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń, określonych w rozdziale 3 ust. 4-6 SIWZ oraz w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STWIORB. Jak odwołujący wskazywał, zamawiający w rozdziale 3 ust. 4-6 SIWZ zobowiązał wykonawców do dołączenia wraz z ofertą .stosownych dokumentów zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń”. Ponadto, w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STWIORB zamawiający wymagał, aby: „W celu udokumentowania równoważności proponowanych oczyszczalni ścieków do przedmiotu zamówienia należy dołączyć do oferty: karty katalogowe, rysunki i opisy umożliwiające zamawiającemu ocenę oferty. - Do oferty należy dołączyć dokumentacje techniczno-rozruchowa proponowanych oczyszczalni ścieków wystawiona przez producenta urządzeń”, Do powyższej kategorii należy zaliczyć również raporty z badań, klasyfikacji czy inspekcji wydawane przez notyfikowane laboratoria. Do otwarcia ofert doszło w postępowaniu dnia 20 sierpnia 2020 r. W oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. ZUH wskazał (działając w imieniu CENTROPLAST), że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa: Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-0PR-05.850.721 (rewizja nr 2), Raport inspekcyjny nr ewidencyjny 12.074.529, Raport klasyfikacyjny nr 2751.1/13/ZOONP, Raport klasyfikacyjny nr 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP01-2751/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP02- 2751/13/ZOONP, Załącznik do Raportu z analizy nr ewidencyjny 05356,877, Raport z badań nr LM00-02705/13/ZOONK, Zapis z badania typu nr 0360702-ME zbiornik pionowy, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik poziomy, Badanie wodoszczelności przydomowej oczyszczalni ścieków Multiekocent LZF00-01723/17/ZOONZF, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/ZOONZK, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/ZOONZK. Następnie m.in. powyższe dokumenty zostały przekazane zamawiającemu na jego wezwanie w dniu 31 sierpnia 2020 r. co potwierdza treść pisma przewodniego, z którego treści wynika, że ZUH załączył do oferty: „4. Deklaracje Właściwości Użytkowych dla zaoferowanych POŚ. 5.Raporty z badań POŚ. 6.Rysunki, karty katalogowe, opisy proponowanych oczyszcza/n/. 7.DTR oferowanych oczyszczalni wraz z instrukcją montażu POŚ”. Z powyższego jednoznacznie wynika, że ZUH nie dołączył do oferty wszystkich dokumentów wymaganych zgodnie z rozdziałem 3 ust. 4-6 SIW Z oraz rozdziałem 9 tiret 8 i 9 STW IORB. przez co nie uczynił powyższemu obowiązkowi wykazania równoważności zaoferowanych oczyszczalni. Powyższe świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się wiec naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art 30 ust. 5 ustawy. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy zakazują dokonywania przez wykonawcę modyfikacji treści oferty po upływie terminu składania ofert. Skoro zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki SIW Z, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty przez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIW Z wymagań. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 621/19, wyrok z dnia 11 lipca 2018 r. (sygn. akt KI01248/18), wyrok z dnia 18 maja 2018 r. (sygn. akt: KIO 845/18). Zamawiający jest zobowiązany do oceny złożonych ofert w postępowaniu zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIW Z. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści wymagań określonych przez zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada zapisom SIWZ podkreśliła również Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyrokach: 1)wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1038/19) 2)z dnia 26 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 11/17), 3)z dnia 24 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 436/15). Odwołujący podkreślił, że również w doktrynie wskazuje się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2015). Ważną okoliczność sprawy stanowi ponadto fakt, iż podawane przez ZUH rozwiązania dotyczące zaoferowanych oczyszczalni stanowią rozwiązania równoważne, mające potwierdzić spełnienie minimalnych wymogów równoważności określonych w rozdziale 3 ust. 6 lit. b, c, e SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1, 2,4,5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1, 2, 4, 5 oraz Dokumentacji Projektowej, zamawiający zobowiązał więc wykonawców na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy do wykazania jako treści oferty, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają wymagania równoważności określone przez zamawiającego m. in. w rozdziale 3 ust. 6 lit. b, c, e SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1,2, 4, 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust 3.3. pkt 1, 2, 4, 5 Dokumentacji Projektowej. Ponadto, zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia wraz z ofertą wszelkich dokumentów niezbędnych do dokonania przez zamawiającego potwierdzenia równoważności zaoferowanych rozwiązań co wynika z rozdziału 3 ust. 4-6 SIWZ oraz rozdziału 9 tiret 8 i 9 STWIORB. Odwołujący podkreślił, że powyższy obowiązek wynika nie tylko z postanowień SIW Z, STW IORB czy Dokumentacji projektowej, ale przede wszystkim z samej treści przepisów ustawy , w tym w szczególności art. 30 ust. 5 ustawy . Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO, m. in. w wyrokach z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2699/17) oraz z dnia 11 maja 2016 r. (sygn. akt: KIO 637/16). Ponadto, należy podkreślić, że wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wykazania, że zaoferowane rozwiązania równoważne spełniają wymogi zamawiającego (oraz przedstawić niezbędne dokumenty na potwierdzenie powyższego) już na etapie składania ofert. W związku z powyższym, DO upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne kierowanie do wykonawców oferujących rozwiązania równoważne wezwań o wyjaśnienia treści takich ofert oraz o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie przez rozwiązania równoważne wymogów postawionych przez zamawiającego. Powyższe oświadczenia i dokumenty stanowią treść oferty, przez co nie mogą podlegać poprawieniu czy uzupełnieniu. Przytoczony pogląd został poparty licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m. in. w wyrokach: 1)z dnia 30 marca 2018 r. (sygn. akt: KIO 524/18) 2)z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 1391/16) Z uwagi na powyższe, wobec zaoferowania przez ZUH rozwiązań, które nie potwierdzały spełnienia podstawowych parametrów równoważności określonych przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, zdaniem odwołującego należy uznać, że oferta ww. wykonawcy została złożona niezgodnie z postanowieniem art. 30 ust. 5 ustawy , w związku z czym powinna podlegać odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , ale również w związku z jej niezgodnością z przepisami ustawy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy . Wobec braku wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz dołączenia do oferty wymaganych dokumentów (w szczególności w rozdziale 3 ust. 4. 5. 6 lit, b. c. e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1. 2. 4. 5 oraz rozdziale 9 tiret 8 i 9 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1.2.4. 5 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z, STW IORB i Dokumentacja projektowa oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH, zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się wiec naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy. 2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. W oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. ZUH oświadczył (działając w imieniu CENTROPLAST), że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa: Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-05.850.721 (rewizja nr 2), Raport inspekcyjny nr ewidencyjny 12.074.529, Raport klasyfikacyjny nr 2751.1/13/ZOONP, Raport klasyfikacyjny nr 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP01 -2751 /13/Z00NP, Raport z badań nr LPP02-2751/13/Z00NP, Załącznik do Raportu z analizy nr ewidencyjny 05356.877, Raport z badań nr LM00- 02705/13/ZOONK, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik pionowy, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik poziomy, Badanie wodoszczelności przydomowej oczyszczalni ścieków Multiekocent LZF00- 01723/17/ZOONZF, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/ZOONZK, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/ZOONZK. Tymczasem według odwołującego powyższe dokumenty w żadnym wypadku nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozdziałem 14 ust. 4 pkt 3 SIWZ: Zamawiający nie dopuszcza zastrzeżenia raportów z badań lub ich części uznając raporty za dokument jawny. na podstawie którego zamawiający będzie oceniał prawidłowość oferowanych urządzeń”. Już z powyższego postanowienia jednoznacznie wynika, że wszelkie raporty z badań, protokoły z oceny, raporty inspekcyjne, raporty klasyfikacyjne nie mogły podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk. Tym samym zamawiający uznając za prawidłowo zastrzeżone dokumenty wymienione w oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. dopuścił się naruszenia nie tylko powyższych przepisów ustawy , ale również postanowień SIWZ. Skoro postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wysoce sformalizowanym, a zamawiający ustanowił w SIW Z zakaz zastrzegania raportów z badań lub ich części uznając raporty za dokument jawny. ZUH nie miał możliwości dokonania takiego zastrzeżenia dokumentów określonych w oświadczeniu z 26 sierpnia 2020 r. nawet mimo obowiązku postawionego przez producenta oczyszczalni). Skoro ww. wykonawca nie był w stanie uczynić zadość powyższemu obowiązkowi, nie powinien składać oferty w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji, jeżeli ZUH nadal nie wyrazi zgody na ujawnienie dokumentów określonych w Oświadczeniu z 26 sierpnia 2020 r.. jego oferta powinna zostać uznana za niezgodna z postanowieniami SIW Z i odrzucona z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ponadto w ocenie odwołującego, nieodtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazanych przez ZUH dokumentów narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy , stanowiącą że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać przy tym należy, że tym samym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy . Odwołujący wskazał na treść art. 11 ust. 2 Uznk i powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 304/00. Podkreślił, że co do zasady wyłącza się możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art. 11 ust. 2 Uznk, takich informacji, których pozyskanie jest możliwe w zwykłym toku czynności, a szczególnie, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z przepisów prawa (np. ustawy o dostępie do informacji publicznej). Trzeba także wskazać, że dopuszczalność zastrzeżenia dokumentów zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy jest traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Odwołujący podzielił stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 776/12) Wskazał, że zamawiający ma obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych przez wykonawców dokumentów. Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem KIO zaprezentowanym w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11), w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2018, sygn. akt KI0 1234/18, KI01276/18 Co najważniejsze, w ocenie odwołującego ZUH nie udowodniło, aby zastrzegane informacje nie były znane innym podmiotom. ZUH nie wskazało jakie działania podjął CENTROPLAST, aby zachować informacje w poufności, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że takie działania zostały podjęte. W oświadczeniu z dnia 26 sierpnia 2020 r. podano jedynie informacje, że grono osób znające zastrzeżone przez CENTROPLAST informacje zostało ograniczone do pracowników delegowanych do ewentualnej realizacji przedmiotowego zadania, jednocześnie nie dołączając do Oświadczenia żadnych dowodów na potwierdzenie powyższego np. zanimizowanych umów o pracę. W związku z powyższym w ocenie odwołującego nie można stwierdzić, że ZUH dochował należytej staranności w działaniach mających na celu zachowanie poufności dotyczącej oferty. Potwierdza to również wyrok z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2295/18. W ocenie odwołującego, w aktualnym stanie faktycznym zamawiający zbyt pochopnie i bezkrytycznie przyjął zasadność utrzymania tajności złożonych przez ZUH wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wykazując przy tym należytej staranności w procesie weryfikacji poszczególnych zastrzeżeń. Odwołujący szczególnie podkreślił, iż nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością zastrzegania całych dokumentów, i jak wyjaśnia KIO w wymienionym wyżej wyroku to nie całe dokumenty powinny zostać utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, iż częstą praktyką jest zastrzeganie znacznych części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie dlatego, że istnieje faktyczna konieczność ochrony zastrzeżonych informacji, lecz w celu uniemożliwienia konkurentom weryfikacji ww. ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oferty i podzielił pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 roku (Sygn. akt: KIO 2519/18). Bezkrytyczne przyjmowanie wyjaśnień wykonawców, bez uwzględnienia m.in. ww. okoliczności może prowadzić do mnożenia w toku postępowania zjawisk patologicznych i obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy a tym samym do konieczności unieważnienia postępowania. Jedynie na marginesie odwołujący wskazał, że jeżeli doszło do dołączenia dokumentów wymienionych w oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. do oferty (czemu odwołujący kategorycznie zaprzeczał - ww. dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy również ze względu na dokonanie zastrzeżenia dopiero po upływie terminu składania ofert. Oświadczenie ZUH o zastrzeżeniu zgodnie z jego datą zostało przekazane dopiero 26 sierpnia 2020 r. Tymczasem jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym. zamawiający dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy PZP W zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie odtajnienia treści dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. 3. Zarzut naruszenia art 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty ZUH był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenia oferty ZUH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy . Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyrokach: 1)z dnia 19 września 2016 r. (sygn. akt: KIO 1620/16) 2)z dnia 3 listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2251/15) 3)z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14) Ponadto, wybór oferty ZUH jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy, tj. „wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta odwołującego. Odwołujący wskazał, iż w wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozbudowania zaprezentowanej w niniejszym odwołaniu argumentacji oraz powołania środków dowodowych w toku rozprawy. W dniu 15 września 2020r. zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołania. W dniu 18 września 2020r. wykonawca Z. Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydraulicznoBudowlanych Z. Ć. z siedzibą w Biszczy 292b zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający wskazał, że jest wykonawcą wybranym i utrzymanie dotychczasowej decyzji zamawiającego leży w jego interesie, gdyż zapewnia mu możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 września 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Wykonawca przekazał kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu w dniu 18 września 2020r. W dniu 6 października 2020r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów na okoliczności powołane w odpowiedzi na odwołanie; obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego JFC POLSKA Spółka z o.o. i o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu została zastosowana procedura, o której mowa w art. 24aa ustawy, zgodnie z którym zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Przepis ten jednoznacznie wskazuje, że ocena ofert jest czynnością prowadzącą do wskazania oferty ocenionej jako najkorzystniejszej, a nie do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZUH. Zamawiający w Rozdziale 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na „Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” (zwanej dalej „SIW Z”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu 568142-N-2020 - dopuścił rozwiązania równoważne i określił minimalne wymagania techniczne, cyt.: Zamawiający określa wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych: a)Oczyszczalnie ścieków muszą posiadać zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013. b)Technologia pracy oczyszczalni ścieków reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. c)Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie. d)Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. e)Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla oczyszczalni najmniejszej z typoszeregu co musi być potwierdzone w raporcie z badań wykonanym przez laboratorium notyfikowane. f)Oczyszczalnia powyżej 6 RLM musi być oparta o konstrukcję minimum dwóch oddzielnych zbiorników. g)Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. h)Z uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się, aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. i)Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni do 8 RLM nie częściej niż raz na 12 miesięcy, powyżej 8 RLM nie częściej niż dwa razy w roku. Częstotliwość wywozu osadu musi wynikać z raportu z badań laboratorium notyfikowanego. j)Badania typu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy, jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.). Dodatkowo w sytuacji, gdy Wykonawca zamierzał zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne), zamawiający wymagał dołączenia dokumentów zawierających parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. Ponadto, zamawiający określił w SIW Z minimalne wymagania techniczne, a nie kryteria równoważności ponieważ nie wskazano urządzeń (modeli, producentów), w stosunku do których ta równoważność miałaby zostać wykazana. Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Rozdziału 9 SIW Z oraz dostarczył dokumenty potwierdzające, że zaproponowane materiały i urządzenia spełniają wymagania techniczne w stosunku do produktów referencyjnych tj.: -Warunki równoważności dla reaktorów biologicznych, -Ogólną charakterystykę techniczną, -Deklaracje właściwości użytkowych. Zamawiający podkreślił należy, że ciężar dowodu wykazania równoważności spoczywa na wykonawcy i ma on pełną dobrowolność w wyborze metody jaką udowodni zamawiającemu, iż oferowany przez niego produkt spełnia parametry określone przez zamawiającego. Poza tym wykazanie równoważności może odbywać się w dowolny sposób, a zamawiający nie może wskazywać wymaganych ku temu przez siebie dokumentów. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 637/16) „oferta wykonawcy powinna zostać skonstruowana w taki sposób, aby zamawiający był w stanie ocenić, że proponowane równoważniki spełniają wymagania zamawiającego i będą należycie spełniały cel postępowania. Ciężar wykazania, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania zamawiającego, spoczywa na wykonawcy (art. 30 ust. 5 ustawy P.z.p.)”. Powołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2015 r. (sygn. KIO 709/15), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2734/11). Wskazał, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji rozdział 9 ust. 8 SIW Z, zamawiający określił katalog dokumentów, których będzie żądał od wykonawcy najwyżej ocenianego na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane, odpowiadają określonym wymaganiom. Na pisemnie wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. dostarczył dokumenty w zakresie: a)Deklaracji Właściwości Użytkowych dla zaoferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PNEN 12566 -3+A2:2013, dotycząca kompletnej oczyszczalni ścieków, wystawioną zgodnie z obowiązującymi przepisami, m.in. Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 i uwzględniająca rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) Nr 574/2014 zmieniające załącznik Ili do ww. rozporządzenia w odniesieniu do wzoru, który należy stosować przy sporządzaniu deklaracji właściwości użytkowych wyrobów budowlanych; b)Kompletnego (pełnego) raportu z badań przydomowej oczyszczalni ścieków na zgodność z normą PN-EN 125663+A2:2013 wykonany przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską; c)Raportu z badania wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, a nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 12566-3, a w szczególności tablicą „1” przedmiotowej normy, d)Raportu z badania skuteczności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT i zawiesina wykonanego przez laboratorium notyfikowane, zgodnie z załącznikiem normy PN EN 12566- 3+A2 :2013, e)Raportu z badania wytrzymałości konstrukcyjnej (największa oczyszczalnia a nie pojedynczy zbiornik), wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN EN 12566-3+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia, f)Raportu z badania trwałości materiału, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z rozdziałem 6.5 Normy PN EN 12566-3+A2:2013 określające właściwość materiału, z którego wykonana jest oczyszczalnia, zgodnym z normą PN-EN 12566-3, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną w Komisji Europejskiej; g)Raportu z badania odporności na ogień, wykonany zgodnie z rozdziałem 6.6 normy PN EN 12566-3+A2:2013; h)Raportu w zakresie uwalniania substancji niebezpiecznych zgodnie z rozdziałem 6.8 normy PN EN 12566-3; i)Rysunki, karty katalogowe, opisy proponowanych przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków; j)DTR oferowanych oczyszczalni wraz z opisem oraz instrukcją montażu POŚ. Część dokumentów została zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zostało uzasadnione w oświadczeniu złożonym w dniu 31 sierpnia 2020 r. zamawiający uszeregował konieczność składania stosownych dokumentów przetargowych w Rozdziale 9 SIW Z oraz w ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja III, które uściślają i precyzują wymagania zamawiającego, dlatego zarzuty określone w odwołaniu dotyczące niedołączenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zamawiającego, dlatego zarzuty odwołania są bezpodstawne. Nie bez znaczenia według zamawiającego pozostaje fakt, że wykonawca dokumentacji projektowej - pan A. C. jest przedstawicielem odwołującego i interpretuje zapisy zawarte w specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej bez uwzględnienia zapisów zawartych w SIW Z. Tymczasem to specyfikacja i ogłoszenie o zamówieniu szczegółowo określa zakres i terminy składania oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w przetargu. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały ukształtowane w taki sposób, aby zamawiający zapoznając się z treścią oferty mógł stwierdzić czy w danym przypadku ma do czynienia z rozwiązaniem równoważnym opisanemu, czy też nie. Z faktu dochowania przez zamawiającego należytej staranności przy redagowaniu postanowień SIW Z nie należy wyciągać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, w szczególności biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. zaoferował produkty odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Pomimo, że schemat ich działania nie jest identyczny z produktem referencyjnym oferent wykazał jego równoważność. Gmina Trojanów jako zamawiający dokonując badania i oceny oferty, zobowiązana była do interpretowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tak, jak wskazywało na to jej brzmienie. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIW Z zasad i wymagań. zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIW Z inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie (por. wyroku KIO z dnia 24 lutego 2014 r., sygn. KIO 256/14). Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH. Zamawiający przytoczył art. 8 ust. 3 zd. 1 ustawy i podniósł, że dokonał wyboru oferty w dniu 7 września 2020 r. W tym samym dniu Firma EMKAN-PRO K. M., wystąpiła o udostępnienie treści oferty oraz wszystkich dokumentów złożonych przez Zakład Usług Hydrauliczno- Budowlanych Z. Ć. . Scan dokumentów przesłano w wersji elektronicznej, za wyjątkiem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 8 września 2020 r. pan K. M. skierował do zamawiającego wniosek dot. przetargu nieograniczonego na budowę oczyszczalni ścieków w gminie Bamboszewo. Biorąc pod uwagę wątpliwości, co do tego do którego zamawiającego skierowany został wniosek (Gmina Bamboszewo czy też Gmina Trojanów), a także fakt utajnienia dokumentów przez wykonawcę przesłano panu K. M. oświadczenie Zakład Usług Hydrauliczno- Budowlanych Z. Ć. z dnia 26 sierpnia 2020 r. (data wpływu 31.08.2020 r.). Odwołujący nie dokonał weryfikacji dokumentów ofertowych wybranego wykonawcy. Ponadto firma JFC Polska Sp. z o.o., również dokonała utajnienia dokumentów (raportów), które zostały złożone wraz z ofertą. W doktrynie oraz orzecznictwie KIO podkreśla się, że obowiązek wyrażony w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie tylko złożenie oświadczenia w tym zakresie, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, niemniej jednak nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieu- jawnienia informacji do publicznej wiadomości wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (zob. Wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 882/20, L E X nr 3042061). Oświadczenia i dowody przedłożone przez wykonawcę skłoniły zamawiającego do przychylenia się do wniosku i nieujawniania dokumentów, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, biorąc przy tym pod uwagę m.in. sankcje za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa (o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zamawiający dochował należytej staranności przystępując do badania złożonego zastrzeżenia i dokonał weryfikacji spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 3 ustawy w takim zakresie, w jakim było to adekwatne i możliwe. Uwzględniając interesy wszystkich wykonawców, którzy złożyli dokumenty utajnione (pomimo zastrzeżeń zawartych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 3 SIW Z) zamawiający nie dokonał odtajnienia dokumentów, z uwagi na to, że żaden z wykonawców nie wnioskował o ich udostępnienie. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści oświadczenia Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. . Zamawiający wskazał również, że utajnione dokumenty złożone przez pana Z. Ć. nie były wymagane przez zamawiającego na etapie składania ofert (jak podnosi odwołujący), a oceny ofert pod katem wymagań technicznych zamawiający dokonał na podstawie dokumentów dołączonych do oferty. Nie do przyjęcia jest powoływanie się przez odwołującego na zapisy specyfikacji technicznej i projektu, ponieważ to SIW Z i ogłoszenie o zamówieniu wskazuje zakres i termin składania wymaganych dokumentów. Ponadto zamawiający uznał, że określenia zawarte przez projektanta - pana A. C. w dokumentacji projektowej, ograniczają konkurencję i znacznie zawężają udział potencjalnych wykonawców, ponieważ rekomendują produkty oferowane przez firmę JFC Polska Sp. z o.o., której interesy projektant reprezentuje. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający określił wymagania kierując się własnymi potrzebami, nie ograniczając przy tym możliwości udziału w przetargu innym potencjalnym wykonawcom. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Produkty zaoferowane przez Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIW Z, co potwierdzają: raporty, deklaracje, rysunki oraz oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę. Aby dokonać odrzucenia oferty, zamawiający musi mieć pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z, bowiem odrzucenie oferty możliwe jest tylko w przypadku braku wątpliwości, że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIW Z. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów”, nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jak błędnie zarzuca odwołujący. Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy, musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIW Z celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIW Z wymaganiom. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje odniesienie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 8.02.2019 r., KIO 100/19). Zamawiający nie żądał uzupełnienia dokumentów potwierdzających równoważność, ponieważ wykonawca wykazał, że oferowany przez niego produkt spełnia wymagania techniczne na etapie składania ofert. Odwołujący dokonał błędnej interpretacji wymogów zamawiającego dotyczących dokumentacji, którą należało przedłożyć zgodnie z wymogami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. W związku z powyższym oferta wybranego wykonawcy jest zgodna z postanowieniami SIW Z oraz przepisami ustawy i brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy. W analizowanej sprawie postępowanie dotyczyło udzielenia zamówienia publicznego o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Jednocześnie zamawiający poinformował, że oferta złożona przez odwołującego przekracza kwotę jaka zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W związku z powyższym argumenty dotyczące zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej nie zaistniały, ponieważ zamawiający dokonałby unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: -Ogłoszenie o zmówieniu i specyfikacja istotnych warunków zamówienia, -Oferta z załącznikami Zakładu Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć., Biszcza 292b, 23425 Biszcza, -Oferta JFC Polska sp. z o.o. Karpin, ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówka -Wniosek o udostępnienie informacji EMKAN-PRO K. M., na okoliczność braku podstaw do uwzględnienia odwołania. Podsumowując zamawiający stwierdził, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone z poszanowaniem przepisów prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak jest tym samym podstaw do uwzględnienia wniesionego w sprawie odwołania. W dniu 7 października 2020r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W ocenie uczestnika postępowania decyzja zamawiającego w zakresie wyboru oferty uczestnika postępowania jako najkorzystniejszej była w pełni uzasadniona a zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Brak obowiązku wykazywania równoważności. W ocenie przystępującego odwołanie opiera się na założeniu, że uczestnik postępowania musiał wykazać równoważność zaoferowanych rozwiązań, przy czym odwołujący nie wskazał w stosunku do czego miałyby być to rozwiązania równoważne. Jednakże z uwagi na ukształtowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIW Z”) i pozostałej dokumentacji postępowania oraz treść oferty, na wykonawcy nie ciążył obowiązek wykazania kryteriów równoważności. W rozdziale 3 ust. 4 SIW Z zamawiający wskazał, że „W każdym przypadku, kiedy dokumentacja opisuje przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych (marek), patentów tub pochodzenia (producenta)t to przyjmuje się, że wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne” stanowi zaś, że „W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne) winien dołączyć do oferty wykaz zawierający materiały i urządzenia zawarte w dokumentacji projektowej oraz podać ich równoważniki (nazwy materiałów i urządzeń zaproponowanych w ofercie). Do wykazu należy wówczas dołączyć stosowne dokumenty zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. ” Ponadto w pkt 9 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB”) wskazano, że „W celu udokumentowania równoważności proponowanych oczyszczalni ścieków do przedmiotu zamówienia- należy dołączyć do oferty: karty katalogowe, rysunki i opisu umożliwiające zamawiającemu ocenę oferty.” Innymi słowy w ocenie przystępującego, zamawiający zawarł ogólne postanowienia dot. hipotetycznej sytuacji. W jakimkolwiek dokumencie składającym się na dokumentację przedmiotowego postępowania zamawiający nie wskazał konkretnego znaku towarowego, marki, patentu, pochodzenia czy producenta. Wobec tego nie miał on obowiązku dopuszczania rozwiązań równoważnych. Równoważność należałoby bowiem określić w stosunku do urządzenia referencyjnego, które zostałoby określone w SIW Z przy pomocą któregoś ze wskazanych powyżej parametrów (np. znak towarowy, producent) któremu towarzyszyły sformułowania „lub równoważne”, czego zamawiający nie wskazał. W rozdziale 3 ust. 6 SIW Z zamawiający wskazał, że „zamawiający określa wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych: a)Oczyszczalnie ścieków muszą posiadać zgodność z normą PN EN 12566 3+A2: 2013. b)Technologia pracy oczyszczalni ścieków reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. c)Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie. d)Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. e)Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla oczyszczalni najmniejszej z typoszeregu co musi być potwierdzone w raporcie z badań wykonanym przez laboratorium notyfikowane. f)Oczyszczalnia powyżej 6 RLM musi być oparta o konstrukcję minimum dwóch oddzielnych zbiorników. g)Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. h)Z uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się, aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. i)Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni do 8 RLM nie częściej niż raz na 12 miesięcy, powyżej 8 RLM nie częściej niż dwa razy w roku. Częstotliwość wywozu osadu musi wynikać z raportu z badań laboratorium notyfikowanego. j)Badania typu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy, jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.). ” Analogiczne zdaniem przystępującego postanowienia zawarto w STWiORB i Dokumentacji projektowej. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy „Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne . W przytoczonym powyżej rozdz. 3 ust. 6 SIW Z zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia użył tylko jednego z elementów, o których mowa w art. 30 ust. 4 ustawy - normy PN EN 12566-3+A2: 2013. Wobec tego, jedynie w tym zakresie zamawiający mógł wymagać wykazania równoważności (o ile oczywiście oferowane urządzenia nie spełniały normy PN EN 12566-3+A2: 2013 a inną normę równoważną). Pozostałe wymogi wskazane w rozdz. 3 ust. 6 SIW Z oraz ust. 2.2. STWiORB i pkt 3.3 Dokumentacji projektowej to de facto minimalne wymagania techniczne, a nie kryteria równoważności. zamawiający nie posłużył się bowiem normami, ocenami technicznymi, aprobatami, specyfikacjami technicznymi czy systemami referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, znakami towarowymi, patentami, pochodzeniem, źródłem, szczególnym procesem. Wobec tego zamawiający nie musiał dopuszczać w pozostałym zakresie rozwiązań równoważnych. zamawiający wskazał parametry, które powinny spełniać oferowane przez wykonawców reaktory biologiczne, a zadaniem wykonawców było zaoferowanie urządzeń spełniających te parametry. W świetle powyższego zdaniem przystępującego, pomimo wskazania w rozdz. 3 ust. 6 SIW Z (i analogicznie w ust. 2.2. STWiORB i pkt 3.3 Dokumentacji projektowej) „wymagań technicznych (kryteriów równoważności) dla reaktorów biologicznych” katalog ten nie zawiera kryteriów równoważności w rozumieniu ustawy, a jedynie zestawienie wymogów stawianych reaktorom biologicznym. zamawiający mógłby żądać wykazania równoważność co najwyżej w stosunku do wskazanej w rozdz. 3 ust. 6 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.