kio:13021

WYROK z dnia 21 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez wykonawcę: Praxima Krakpol Sp. z o.o., ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespól Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu, ul. Wysokie Brzegi 4, 32-600 Oświęcim, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Citonet - Kraków sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., Citonet - Łódź sp. z o.o., Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., z siedzibą lidera ul. Gromadzka 52, 30-719 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdziale XIV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w pozostałym zakresie zarzutów oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zespól Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu, ul. Wysokie Brzegi 4, 32-600 Oświęcim, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Praxima Krakpol Sp. z o.o., ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Zespól Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu, ul. Wysokie Brzegi 4, 32-600 Oświęcim na rzecz wykonawcy Praxima Krakpol Sp. z o.o., ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający, Zespól Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu, prowadzi postępowanie 0udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Świadczenie kompleksowej usługi pralniczej wraz z dzierżawą kompletów pościeli szpitalnej, kołder, poduszek oraz wdrożenie radiowego systemu do identyfikacji asortymentu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 053-126315 w dniu 16 marca 2020 r. W dniu 18 maja 2020 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (por. pismo z dnia 18 maja 2020 r.) powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2)art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu udzielonych przez Konsorcjum Citonet wyjaśnień, 3)art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Citonet; 4)art. 91 ust 1 i 2 Pzp, poprzez wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Citonet w kryterium pkt. XIV ust. 1 pkt. 2 „czas wykonania zlecania na cito” oraz w konsekwencji poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum Citonet, 2)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Citonet na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 14 Pzp; 3)prawidłowej oceny oferty Konsorcjum Citonet w kryterium pkt. XIV ust. 1 pkt. 2 „czas wykonania zlecania na cito”; 4)odtajnienia wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Citonet, 5)dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w złożeniu odwołania, gdyż w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum Citonet winna zostać odrzucona na podstawie przepisów ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum Citonet została wadliwie oceniona przez Zamawiającego w kryterium pkt. XIV ust. 1 pkt. 2 „czas wykonania zlecania na cito”. Zgodnie z SIWZ (por. pkt. XIV), czas wykonania zlecenia na cito należy rozumieć jako wykonanie usługi w jak najkrótszym czasie (podany przez wykonawcę w godzinach z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku), przy zastosowaniu wymaganej technologii oraz przestrzeganiu obowiązujących przepisów, wyliczonych w następujący sposób: -czas dojazdu do siedziby Zamawiającego po odbiór brudnej bielizny, -powrót z bielizną brudną do pralni, -pranie, suszenie, maglowanie, -dowóz bielizny czystej do Zamawiającego (z uwzględnieniem odległości pralni od siedziby Zamawiającego (drogę należy liczyć 3 razy) oraz poziomu nasilenia ruchu w dni robocze). Zaproponowanie przez Konsorcjum Citonet w ofercie czasu wykonania usługi w formule „na cito” w wymiarze 6 godzin nie jest, w ocenie Odwołującego, możliwe technicznie do spełnienia, biorąc pod uwagę lokalizację pralni wykonawcy oraz czas potrzebny na realizację usługi prania asortymentu. Zamawiający określił kryterium oceny ofert w sposób jednoznaczny, jako czas wykonania usługi na CITO, nie opisując rodzaju, wielkości i ilości prania do przekazania w tej usłudze. Należy zatem przyjąć, że może to być nawet średnia ilość dziennego asortymentu, pościeli, odzieży ochronnej fasonowej, operacyjnej, dziecięcej oraz kołder, koców i poduszek itp. w ilości około 500 kg. Taka ilość może odpowiadać ponad tysiącowi pojedynczych sztuk asortymentu. Jako profesjonalny dostawca usług prania dla szpitali Odwołujący, w oparciu o dostępne na rynku technologie, stwierdził że proces prania, dezynfekcji, suszenia, maglowania, prasowania, pakowania, sczytywania bielizny szpitalnej, który spełnia wszystkie wymogi SIWZ musi trwać co najmniej 200 min., tj. 3 godz. 35 min. Kalkulacja minimalnego czasu przeprowadzenia zgodnego z SIWZ procesu prania uwzględnia poszczególne elementy wymienione w przedstawionej tabeli. Tabela została dodatkowo uzupełniona o precyzyjnie i jednoznacznie określone przez Zamawiającego w SIWZ czasy dojazdu, tj. wyjazd od wykonawcy, przyjazd do Zamawiającego, odbiór asortymentu przeznaczonego do usługi CITO, dojazd do pralni wykonawcy i zwrotna dostawa do Zamawiającego. Najszybszy przewidywany przejazd pomiędzy pralnią wykonawcy a siedzibą Zamawiającego wymaga trzykrotnego przejechania dystansu 78,2 km w czasie 1 godz. i 40 min. Na dzień i godzinę składania oferty sumaryczny czas przejazdów określonych na podstawie Google Maps wynosił 300 min., tj. 5 godz. i wymagał pokonania dystansu 234,6 km. Z powyższego wynika, że łączny czas umożliwiający prawidłowe wykonanie usługi na CITO wynosi 8 godz. 35 min. Z ostrożności Odwołujący przyjął czas przejazdu samochodem osobowym w okresie bardzo niskiego natężenia mchu w stanie zamrożenia gospodarki. Wzrost natężenia ruchu i zastosowanie specjalistycznych samochodów dostawczych / ciężarowych spowoduje znaczne wydłużenie czasu dojazdu. Pomimo podjęcia przez Odwołującego próby otrzymania od Zamawiającego informacji w zakresie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Citonet, Zamawiający odmówił powyższego, powołując się na to, że wykonawca utajnił te wyjaśnienia. W takim przypadku informacja, która jest decydująca o przyznaniu punktów w kryterium oceny oferty stała się niemożliwa do obiektywnej weryfikacji. W ocenie Odwołującego, zaniechanie przez Zamawiającego udostępniania treści wyjaśnień stanowi rażące naruszenie przepisu art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż informacje zawarte w wyjaśnieniach z oczywistych względów nie stanowią informacji poufnych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający dodatkowo wymagał załączenia do oferty oświadczenia o dysponowaniu pralnią zapasową w przypadku awarii, zdarzeń losowych. Wybrany wykonawca przedstawił pralnię w Łodzi, która z oczywistych względów nie spełnia wymogu realizacji usługi w formule „na cito”, gdyż z takiej odległości nie jest możliwe wykonanie tej usługi. Dystans dzielący pralnię w Łodzi od siedziby Zamawiającego wynosi 231 km. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum Citonet winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp, gdyż zawiera rażąco niską cenę i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na niemożliwość zaoferowania przez wybranego wykonawcę ceny oferty przy wskazanej w wykazie osób liczbie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę na pełny etat. Odwołujący podkreślił, że w załączniku nr 8 do SIWZ „ILOŚCIOWY WYKAZ OSÓB zgodnie z wymaganiami określone w SIWZ”, wykonawca złożył oświadczenie o liczbie zatrudnionych pracowników. Wskazał zatrudnienie na 24 etaty z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, jakie zostały przewidziane do realizacji usługi wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną przez wykonawcę dotyczącą ilości osób przeliczonych na pełne etaty, koszt zatrudnienia 24 etatów wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ wyniesie 2 691 187,20 zł. Oznacza to, że zaoferowana przez wykonawcę cena realizacji zamówienia w kwocie 1 482 664,00 zł plus podatek VAT w wysokości 339 464,00 zł nie pokrywa kosztów zatrudnienia 24 etatów wskazanych do realizacji usługi zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Dalszymi konsekwencjami takiej deklaracji jest narażenie Zamawiającego na przyszłe koszty wynikające z zastosowania § 12, pkt 1, ppkt. b, c, d załącznika nr 6 do SIWZ „ISTOTNE POSTANOWIENIA UMOWY SPRZEDAŻY I DZIERŻAWY” Odwołujący przedstawił wyliczenia na potwierdzenie, że zaproponowana przez wybranego wykonawcę cena nie jest adekwatna do zadeklarowanej liczby pracowników i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co oznacza, że jest ceną rażąco niską. Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego wykonawcy na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Deklaracja wykonawcy realizacji zamówienia za powyższą cenę grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum Citonet zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego w kryterium „czas wykonania zlecenia na cito”. Przystępujący zaoferował wykonanie usługi „na cito” w czasie 6 godzin, więc Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ zobowiązany był przyznać Przystępującemu maksymalną ilość punktów. Bezpodstawne jest twierdzenie, że wykonanie przez Przystępującego usługi w czasie 6 godzin nie jest technicznie możliwe do spełnienia. Odwołujący błędnie założył, że jeden przejazd na trasie pralnia Przystępującego — zakład Zamawiającego zajmie aż 1 godzinę 40 minut oraz że proces prania zajmie 3 godziny 35 minut. Twierdzenia Odwołującego stanowią wyłącznie jego przypuszczenia formułowane na użytek odwołania i nie są poparte żadnymi dowodami. W szczególności za wiarygodny dowód nie może być uznany zamieszczony w odwołaniu printscreen strony internetowej. Fakt, że Przystępujący w pkt Il. oświadczenia dotyczącego przedmiotu zamówienia (na formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ) wskazał, że posiada „możliwości zabezpieczenia wykonania usługi w razie zdarzeń losowych w swoim zakładzie” oraz podał miejsce: Citonet — Łódź sp. z o. o., Łódź, ul. Świętojańska 519, nie oznacza, że Przystępujący nie może zaoferować wykonania usługi „na cito" w czasie 6 godzin. Zgodnie z pkt XIV SIWZ „Kryteria oraz sposób oceny ofert”, „czas wykonania zlecenia na cito należy rozumieć, jako wykonanie usługi w jak najkrótszym czasie”. Dla Przystępującego jest jasne, że kryterium „czas wykonania zlecenia na cito" dotyczy wykonania usługi w miejscu wskazanym przez wykonawcę jako miejsce wykonywania usługi (czyli pralnia Citonet — Kraków sp. z o. o.), nie zaś w miejscu wskazanym przez wykonawcę jako „możliwości zabezpieczenia wykonania usługi w razie zdarzeń losowych w swoim zakładzie”. Gdyby Zamawiający chciał w tym kryterium oceniać czas wykonania usługi w miejscu wskazanym jako zabezpieczenie wykonania usługi w razie zdarzeń losowych, o którym mowa w pkt Il załącznika nr 5 do SIWZ, to napisałby o tym wyraźnie w SIWZ. Tymczasem w SIWZ, w szczególności w pkt XIV SIWZ „Kryteria oraz sposób oceny ofert” nie ma żadnej wzmianki o tym, że oferowany czas wykonania usługi „na cito" ma odnosić się do miejsca wskazanego dla zabezpieczenia wykonania usługi w razie zdarzeń losowych, o którym mowa w pkt Il załącznika nr 5 do SIWZ. Przystępujący, w dobrej wierze, zaoferował czas wykonania usługi „na cito” — 6 godzin, biorąc pod uwagę czas potrzebny na wykonanie takiej usługi w pralni Citonet — Kraków sp. z o. o. w Krakowie. Nawet gdyby wykładnia postanowień SIWZ w zakresie kryterium „czas wykonania zlecenia na cito" budziła jakiekolwiek wątpliwości, to zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości lub niejasności wynikające z treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie publiczne (por. np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. KIO 2618/17, z dnia 21 sierpnia 2018 r. KIO 1547/18 oraz z dnia 22 sierpnia 2018 r. KIO 1496/18). Na marginesie Przystępujący zauważył, że zdarzenia losowe całkowicie eliminujące możliwość wykonania usługi w danej pralni są niezmiernie rzadkie, a ich prawdopodobieństwo zaistnienia jest minimalne; zwłaszcza w przypadku tak nowoczesnej pralni jak Citonet — Kraków sp. z o.o. Poza tym, oświadczenie o posiadaniu możliwości zabezpieczenia wykonania usługi w Citonet — Łódź sp. z o.o. nie pozbawia Przystępującego prawa do podjęcia innych dodatkowych działań w celu zabezpieczenia terminowego wykonania usługi; postanowienia SIWZ nie zawierają żadnych ograniczeń w tym zakresie, a Przystępujący dzięki potencjałowi grupy spółek ma w tym zakresie szerokie możliwości. Dlatego Przystępujący spodziewa się, że potrzeba awaryjnego wykonywania usługi w Citonet Łódź sp. z o.o. realnie nigdy nie zaistnieje. Wykładnia postanowień SIWZ zakładająca, że oceny czasu wykonania usługi należy dokonać nie dla miejsca faktycznego świadczenia usługi, lecz dla miejsca stanowiącego jedynie potencjalną możliwość zabezpieczenia wykonania usługi, byłaby nie tylko sprzeczna z treścią pkt XIV SIWZ, ale również całkowicie nieracjonalna. Całkowicie bezpodstawne są też twierdzenia Odwołującego, jakoby cena zaoferowana przez Przystępującego była rażąco niska, gdyż koszty zatrudnienia na 24 etatach przekraczają cenę oferty Przystępującego. Odwołujący błędnie przyjął, że pracownicy wykazani przez Przystępującego w ilościowym wykazie osób (na formularzu stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ) będą świadczyć pracę wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Pracownicy ci będą bowiem świadczyć pracę również na rzecz innych klientów. Suma przychodów z tytułu usług świadczonych na rzecz Zamawiającego i innych klientów przekroczy koszty zatrudnienia tych pracowników. Nie ma żadnych podstaw, aby przypuszczać, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Zamawiający nie zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny, zatem nie miał wątpliwości, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Przystępujący podniósł, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest bardzo zbliżona do ceny jego oferty - różnica wynosi 34 926 zł, co stanowi zaledwie 1,88% wartości oferty Przystępującego. Skoro zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny jest nieuzasadniony, to tym samym nieuzasadniony jest zarzut czynu nieuczciwej konkurencji mającego polegać na zaoferowaniu zbyt niskiej ceny. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zdaniem Zamawiającego, oferta Konsorcjum Citonet w sposób prawidłowy została oceniona jako najkorzystniejsza i tym samym wybrana spośród ważnych ofert. 1. Spełnienie przez Przystępującego kryterium określonego w pkt XIV ust. 1 pkt 2 SIWZ, tj. wykonanie zlecenia na cito do 6 godzin Zamawiający zgodnie z SIWZ w ramach oceny ofert m.in.. oceniał czas wykonania zlecenia na cito, przez co należało rozumieć wykonanie usługi w jak najkrótszym czasie przy zastosowaniu wymaganej technologii oraz przestrzeganiu obowiązujących przepisów, wyliczonych w następujący sposób: -czas dojazdu do siedziby Zamawiającego po odbiór brudnej bielizny, -powrót z bielizną brudną do pralni, -pranie, suszenie, maglowanie, -dowóz bielizny czystej do Zamawiającego (z uwzględnieniem odległości pralni od siedziby Zamawiającego (drogę należy liczyć 3 razy) oraz poziomu nasilenia ruchu w dni robocze). Największa liczna punktów