kio:13214 | Europaius

WYROK z dnia 24 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 i 21 września 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II podpunkt

litera a odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do odrzucenia oferty wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna ze względu na wskazanie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a które nie mają możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II podpunkt 1 odwołania, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Miasta Zabrze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Miasto Zabrze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC Polska Sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie skuteczności dokonanego przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., zwanego dalej „Wykonawcą” lub „Przystępującym”, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie instalacji, pomimo iż Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania oznaczonym przez Zamawiającego sprzętem, tj. pojazdami, ewentualnie także naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku dysponowania pojazdami za spełniony mimo nieudowodnienia przez Wykonawcę, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich wymaganych dokumentów, 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności, tj. dysponowania określonymi pojazdami, mimo że zaangażowanie zasobów technicznych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, 4.art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy (realizowanego w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym potencjałem technicznym (pojazdami), a także w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy wykorzystaniu określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy wymaganych parametrów) oraz określonych instalacji, 5.art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność i uczciwość, realizując obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu, 6.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu w szczególności do: a)wskazanych przez Wykonawcę instalacji, do których zamierza on przekazywać odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, które nie mają możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, b)zaoferowanych pojazdów niezapewniających dysponowania w odpowiednim zakresie i parametrach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprzętem umożliwiającym odbiór odpadów zgodnie z wymogami, 7.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww. przepisach, 8.art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski charakter, względnie zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, 9.art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlega także wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 10.ewentualnie naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji przyznanie Wykonawcy zawyżonej, maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) - pojazdy spełniające normę Euro 6, pomimo że Wykonawca nie wykazał 16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6, 11.ewentualnie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3.uznania za nieskuteczne zastrzeżenie przez Wykonawcę wszystkich informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, i w konsekwencji ujawnienie informacji na temat instalacji, do których Wykonawca zamierza przekazać odpady, 4.odrzucenia oferty Wykonawcy, 5.wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 7.ewentualnie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, 8.ewentualnie do punktów 4-5 powyżej, przyznania ofercie Wykonawcy odpowiednio mniejszej liczby punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) - pojazdy spełniające normę Euro 6 (jak w uzasadnieniu odwołania), 9.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego 6 kwietnia 2020 r., otwarcie ofert nastąpiło 12 maja 2020 r. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący z ceną 68.830.084,80 zł brutto oraz Wykonawca z ceną 66.365.425,44 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego kwotę 64.230.658,22 zł. W toku postępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie złożonych dokumentów lub oświadczeń. 10 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, że ofertę taką stanowi oferta złożona przez Wykonawcę. Zgodnie z zamieszczoną w zawiadomieniu tabelą zarówno Wykonawcy, jak i Odwołującemu Zamawiający przyznał taką samą (maksymalną) liczbę punktów, tj. 40, w ramach kryterium: aspekty środowiskowe - pojazdy spełniające normę Euro
W kryterium cenowym Wykonawcy Zamawiający przyznał punktów 60, zaś Odwołującemu 57,85 punktów. Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem postępowania, gdyż Wykonawca powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, względnie powinien otrzymać mniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Ponadto Zamawiający powinien odtajnić informacje niezasadnie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie zarzutu 1., tj. naruszenia przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem
formularza oferty stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia należało podać w ofercie instalacje, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykonawca zastrzegł ww. informacje w zakresie oznaczenia instalacji, do której zamierza przekazywać odpady, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wniosek Odwołującego o udostępnienie mu oferty złożonej przez Wykonawcę wraz z załącznikami Zamawiający przekazał wyłącznie część oferty, tj. z wyłączeniem wyżej oznaczonej części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie przekazał także treści samej klauzuli zastrzegającej poufność ww. informacji z uzasadnieniem Wykonawcy w tym zakresie. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie pozostałej części oferty złożonej przez Wykonawcę, w szczególności poprzez przedstawienie treści klauzuli zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie, czy Zamawiający ocenił złożone zastrzeżenie jako skuteczne w świetle postanowień art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pismo Odwołującego z 20 maja 2020 r.). W odpowiedzi Zamawiający przekazał Odwołującemu treść klauzuli zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką do oferty załączył Wykonawca, ponadto odmówił udzielenia informacji w przedmiocie oceny zasadności złożonego zastrzeżenia, wskazując, że nie może udzielać informacji w trakcie toczącego się postępowania i do wniosku tego Zamawiający nie odniósł się również w późniejszym okresie (pismo Zamawiającego z 25 maja 2020 r.). Zgodnie z treścią przekazanej klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca, na nieco ponad jednej stronie, ogólnikowo oraz bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów, uzasadnił wyłączenie jawności złożonej przez niego oferty. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie skuteczności dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, z samej istotny ogólne informacje co do nazwy instalacji, w której będą zagospodarowywane odpady komunalne, jako usługi publiczne i element wykonywania zadań własnych gminy, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Po drugie, Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustalony w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjątek od zasady jawności postępowania powinien być wykładany ściśle. Prymat zasady jawności winien mieć w tym zakresie wiodący charakter i doznawać uszczerbku jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza, że decyduje 0tym treść dokumentu. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione 1udowodnione. W szczególności wykonawca powinien wskazać, jakiego rodzaju działania podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, i jednocześnie złożyć dowody na ich podjęcie. Rola zamawiającego w ocenie składanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być aktywna, nie jest bowiem uprawniony do przyjęcia w sposób bezkrytyczny każdego oświadczenia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający jest zobowiązany do oceny takiego oświadczenia, przez co należy rozumieć zarówno ocenę informacji jako danej mogącej stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i oceny spełnienia przez wykonawcę wszystkich wymogów niezbędnych dla skutecznego zastrzeżenia takiej informacji. Ponadto określona informacja, która objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa obligatoryjnie musi posiadać wartość gospodarczą, co wykonawca również obowiązany jest wykazać. Interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności zaaferowanej ceny za realizację zamówienia. Informacja na temat instalacji, do której wykonawca zamówienia publicznego zamierza przekazywać odpady, nie może być uznana za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszystkie instalacje mają bowiem obowiązek przyjęcia odpadów od każdego podmiotu, który odpad taki będzie chciał do danej instalacji skierować, z zastrzeżeniem awarii lub innych okoliczności szczególnych, które w istocie sprowadzają się do braku możliwości przerobowych danej instalacji dla odbioru danej partii odpadu. W tym stanie rzeczy, sama informacja o instalacji nie może być uznana za informację gospodarczą, która mogłaby jako taka podlegać ochronie w zakresie jej rozpowszechnienia. Zamawiający wymagał jedynie podstawowych informacji co do nazwy i adresu podmiotu zarządzającego, adresu, rodzaju oraz statusu instalacji (przy czym dane te dla tego typu instalacji są jawne w określane w publiczne dostępnych dokumentach). Obowiązek wskazania instalacji wynika wprost z art. 6f ust 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na który powołał się Zamawiający we wzorze formularza ofert. Przepis ten wskazuje, że istotnym postanowieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest m.in. określenie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Dane te są informacjami publicznymi. Niezależnie od powyższego ogólnikowa treść klauzuli jest niedostateczna dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał żadnej z przesłanek ochrony na gruncie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym m.in. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie wykazał wartości gospodarczej tej informacji, jedynie odniósł się do kilku orzeczeń Izby o nierelewantnych stanach faktycznych. Wskazane informacje będą w pełni jawne na etapie wykonania umowy. Wykonawca sam w uzasadnieniu wskazuje, iż dany zbiór został stworzony dla danego zamówienia, a więc nie ma wartości o charakterze powtarzalnym, obiektywnym. Trudno jest przy tym mówić o jakimś poufnym zbiorze danych, skoro dobór instalacji jest ograniczony i ściśle regulowany przepisami (w tym co do rodzajów odpadów oraz terytorium). Zamawiający nie wymagał żadnych szczegółowych informacji poza określeniem, gdzie odpady będą przetwarzane. Tym samym utajnienie przedmiotowych informacji ma jedynie na celu utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji ceny ofertowej co najmniej w odniesieniu do jej istotnych elementów. Stanowi to rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zarzutu niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu: W celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, przedstawi dokumenty: B)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie wskazać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych usług nada! wykonywanych; referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; C)wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (zgodnie z treścią Załącznika E). Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Ad. B) Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawca jest zobowiązany wykazać się nie mniej niż dwiema wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, o łącznej wartości 40.000.000,00 PLN (każda o wartości minimum 10.000.000,00 PLN) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączyć dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ad. C) Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał nie mniej niż: 1)minimum 14 śmieciarek o załadunku nie mniejszym niż 12 m3 z funkcją kompaktującą do prowadzenia zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów selektywnie zbieranych frakcji papier, metale i tworzywa sztuczne, bioodpad, 2)minimum 2 śmieciarki o załadunku nie mniejszym niż 12 m3 z możliwością wyłączenia lub bez funkcji kompaktującej do prowadzenia zbiórki odpadów selektywnie zbieranych frakcji szkło, 3)minimum 1 śmieciarka z żurawiem do obsługi pojemników podziemnych i półpodziemnych o załadunku nie mniejszym niż 12 m3, 4)minimum 1 samochód specjalistyczny do obsługi kontenerów KP-5, KP-7, KP-10, 5)minimum 3 śmieciarki małogabarytowe (niskotonażowe), które są przystosowane do odbioru odpadów z rejonu posesji o utrudnionym dojeździe i ograniczeniach tonażowych ulic DMC nie większej niż 7,5 tony, 6)minimum 1 pojazd z HDS o nośności minimum 1,5 tony, 7)minimum 2 pojazdy przystosowane do odbioru odpadów wielkogabarytowych, 8)minimum 2 śmieciarki z myjką o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów, 9)minimum 2 pojazdy do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony, 10)minimum 1 pojazd do zbiórki zużytych baterii i akumulatorów oraz leków. Minimum 15 z ww. pojazdów powinno spełniać normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO
Dodatkowo w punkcie 13.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił - obok ceny - kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) - pojazdy spełniające normę Euro
Są to pojazdy, o których mowa w punkcie 5.2.1 C specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku zobowiązania się wykonawcy do realizacji usługi pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 i wyżej Zamawiający miał przyznać wykonawcy następującą punktację: -poniżej 3 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 - 0 pkt, -od 4 do 7 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 - 10 pkt, -od 8 do 11 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych dla każdego zadania oddzielnie spełniających normę EURO 6 - 20 pkt, -od 12 do 15 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 - 30 pkt, -16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 - 40 pkt. W celu otrzymania punktów wykonawca miał wpisać deklarowaną liczbę pojazdów spełniających normę EURO 6 w punkcie
formularza oferty i wypełnić zawartą w tym punkcie tabelę. Jeśli wykonawca nie wpisałby liczby pojazdów lub nie wypełnił odpowiedniej tabeli, będzie to oznaczało, iż zobowiązuje się wykonać zamówienie w podstawowym zakresie i przy danym kryterium otrzyma 0 pkt. Na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Wykonawca w JEDZ odwołał się do usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście o wartości 137.375.807 PLN, dla usługi tej Wykonawca oznaczył datę początkową 1 stycznia 2017 r. zaś datę końcową 31 stycznia 2020 r. oraz usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole, o wartości 91.020.578 PLN, dla usługi tej Wykonawca oznaczył datę początkową 1 stycznia 2017 r., zaś datę końcową 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w oparciu o regulację art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do jednoznacznego wyjaśnienia, jaka była wartość usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez Wykonawcę jako członka konsorcjum oraz do jednoznacznego wyjaśnienia faktycznego udziału poprzez wykazanie rzeczywistych czynności Wykonawcy przy realizacji usług wskazanych w Formularzu JEDZ (wezwanie z 15 maja 2020 r.). W odpowiedzi Wykonawca wskazał m.in., że: 1) obie umowy zawarte zostały na okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2020 r., 2) wartości wynagrodzenia uzyskanego na podstawie umów odrębnie dla roku 2017, 2018, 2019 oraz 2020 (do 30 kwietnia 2020 r.), 3) zakres usług na przedstawionych przez niego kontraktach jest szerszy w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego, 4) oznaczył przykładowo zakres usług, które świadczyć miał na ww. umowach samodzielnie (bez oznaczenia, której umowy dotyczy ten zakres), wyjaśniając, że łączna wartość usług świadczonych przez pozostałych członków konsorcjum nie przekracza 1% wartości zrealizowanych usług (pismo z 19 maja 2020 r.). Powyższe wyjaśnienia okazały się niewystarczające, wobec czego Zamawiający ponownie zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia, tj. rozbieżności pomiędzy treścią JEDZ a złożonymi wyjaśnieniami w zakresie okresu realizacji usług wskazanych w JEDZ (Pismo z 20 maja 2020 r.). Wykonawca oświadczył w odpowiedzi, że umowy są w toku, zaś wskazany w formularzu termin odniósł do wartości usług wynikających z całej umowy. Nie doprecyzował zatem, jaka jest dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oznaczając ją zarówno z okresem wcześniejszym, jak z założonym wynagrodzeniem, jakie dopiero otrzymać ma w okresie do końca roku 2020 (pismo z 20 maja 2020 r.). Następnie Wykonawca złożył dokumenty na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku z punktu 5.2.
B specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż, po pierwsze, obie wskazane umowy realizowane były przez konsorcja, w skład których wchodził Wykonawca, tj. dla usługi nr 1 zamówienie to realizował wspólnie z Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej TRANS-FORMERS W ROCŁAW Sp. z o.o., zaś usługę nr 2 wspólnie z ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Odwołujący nie poinformował o tym Zamawiającego, a na wezwanie oświadczył, że w ramach wskazanych usług pełnił funkcję lidera konsorcjum oraz realizował wszystkie usługi, a „pozostali Konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług na wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii instalacji W PO ALBA S.A. Łączna wartość usług świadczonych przez pozostałych członków konsorcjum nie przekracza 1% wartości zrealizowanych usług." Powyższe twierdzenia wykonawcy prowadziły zatem do przyjęcia przez Zamawiającego (błędnie), że Wykonawca spełnił warunek legitymowania się określonym doświadczeniem, w tym, że podana wartość usług obejmowała w zasadzie wyłącznie usługi realizowane przez Wykonawcę. Tymczasem nie można się zgodzić, że udział pozostałych członków konsorcjum w realizacji ww. umów jest marginalny i pomijalny, tak, że Wykonawca może się legitymować całością doświadczenia w ich wykonaniu (w tym co do pełnego zakresu oraz wartości obu umów). W szczególności, jak wynika z umowy regulującej współpracę członków konsorcjum przy realizacji usługi w obrębie Sektora IV - Psie Pole, Wykonawca nie tylko nie realizował objętych tym zamówieniem usług w całości samodzielnie (a tym samym wartość świadczonych przez niego usług nie równała się wskazanej przez Wykonawcę wartości), ale zakresem jego obowiązków nie było w ogóle zagospodarowanie odpadów. W obecnym postępowaniu Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Z umowy konsorcjum wynika m.in.: „Strony niniejszej umowy oświadczają, że w związku z tym, iż żaden z Członków Konsorcjum nie jest w stanie samodzielnie wykonać zadania polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących z gminy Wrocław w obrębie sektora IV - Psie Pole, zgodnie z wymaganiami SIW Z do przetargu nieograniczonego na: ODBIÓR, ZBIERANIE, TRANSPORT I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH POCHODZĄCYCH Z TERENU GMINY W ROCŁAW W OBRĘBIE SEKTORA IV - Psie Pole, na zasadzie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych postanowiono zawrzeć niniejszą umowę w celu wspólnego systemowego wykonania tego zadania. (...)
Członkowie Konsorcjum realizują przedmiot zamówienia z Umowy z Zamawiającym w sposób określony w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. (...)” Punkt
załącznika nr 1 do umowy konsorcjum wskazuje, że w zakresie zagospodarowania odpadów do lidera należało ponoszenie kosztów zagospodarowania odpadów oraz przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych na RIPOK inny niż Rudna Wielka, natomiast przyjęcie niesegregowanych odpadów komunalnych na instalacji RIPOK do konsorcjanta Chemeko. Jak wynika z powyższego dokumentu, Wykonawca nie realizował całości ww. zamówienia samodzielnie, a obowiązki podzielone były pomiędzy konsorcjantów, ponadto zagospodarowanie odpadów, w tym dotrzymanie właściwych norm związanych z recyklingiem odpadów leżało w całości po stronie konsorcjanta Chemeko. Okoliczność, że Wykonawca wskazał Zamawiającemu w ramach wyjaśnień kwoty zafakturowane w ramach realizacji ww. umowy w określonych latach nie przystaje do wartości usług przez niego zrealizowanych; jak bowiem wynika wprost z treści umowy konsorcjum, faktury wystawiane przez Wykonawcę dotyczyły wszystkich usług, tj. zrealizowanych przez każdego z trzech członków konsorcjum, którzy dokonywali następnie rozliczeń na podstawie łączącego ich stosunku prawnego. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem europejskim oraz krajowym „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Udział Wykonawcy w przedstawionych projektach nie był wystarczający i nie pozwala na uznanie warunku doświadczenia za spełniony. Ponadto, usługi wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia nie powinny być uznane przez Zamawiającego za wykonane należycie z uwagi na fakt publicznie dyskutowanych i medialnych kontrowersji zaistniałych w związku z ich wykonywaniem (w szczególności co do składowania i przetwarzania odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym), co podnosili mieszkańcy oraz organizacje środowiskowe i media. Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie sposób bowiem uznać, aby w wyżej wskazanym zakresie przedstawione przez niego doświadczenie spełniało określone przez Zamawiającego warunki w odniesieniu do wartości, co do której nie wiadomo, w jakim stopniu odnosi się do wymaganego okresu oraz przypisania obowiązkom Wykonawcy, jak i co do samego zakresu udziału Wykonawcy w powyższych projektach oraz ich nienależytego wykonania). W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał także spełnienia warunku z punktu 5.2.1.C specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. odnoszącego się do dysponowania zasobami technicznymi przeznaczonymi do realizacji zamówienia, tj. odpowiednim rodzajem i ilością pojazdów. W wykazie urządzeń (Załącznik E) Wykonawca przedstawił listę pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia, został on uzupełniony na wezwanie Zamawiającego (wezwanie z 28 maja 2020 r. i pismo Wykonawcy z 29 maja 2020 r.). W odniesieniu do dwóch pojazdów wskazanych jako niebędących własnością Wykonawcy, lecz przedmiotem dzierżawy, nie została w żaden sposób wykazana podstawa prawna do przeznaczenia i możliwości ich wykorzystania przy realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Nie wiadomo, czy zobowiązania kontraktowe w odniesieniu do tych pojazdów zostały już zaciągnięte, czy mają charakter stały czy też związany konkretnie z celami postępowania. To determinuje ustalenie, czy wykonawca może dysponować tymi pojazdami jak „własnymi” oraz czy nie korzysta w tym zakresie z potencjału podmiotów trzecich. Posłużenie się potencjałem podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymaga zastosowania art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym m.in. udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Dla takich podmiotów należy złożyć także JEDZ oraz odpowiednie dokumenty podmiotowe (por. pkt 5.2.3-5.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbadać, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 5.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zamawiający powinien zatem uzyskać szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale tych zasobów, niestanowiących własności Wykonawcy, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia. Takiej oceny Zamawiający nie przeprowadził, czym naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Względnie Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie oraz udzielenia odpowiednich wyjaśnień (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Ponadto Wykonawca nie wykazał spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu z powodu złego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do świadczenia usług. Z dołączonego raportu wynika, że śmieciarka do 7,5 Mg o nr rej DW 5... 4 miała poważne zdarzenie ubezpieczeniowe w lutym (koszt naprawy 20-30 tys. PLN). Zważywszy na koszt naprawy, zachodzi uzasadnione podejrzenie, że skala napraw może skutkować brakiem gotowości pojazdu w wymaganym terminie. Ponadto dwa spośród oznaczonych pojazdów, tj. skrzyniowy pojazd do świadczenia usług MPSZOK o ładowności minimum 1 tony o numerach rejestracyjnych DW 6C542 oraz bramowiec, pojazd do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony o numerach rejestracyjnych DW 7G034, nie spełniają warunków określonych w punktach 2.3.-2.
opisu przedmiotu zamówienia, rozdział VIII. Punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), punkt
Mobilny punkt selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (MPSZOK). Stosownie do ww. postanowień „2.3 Na wyposażeniu pojazdu realizującego usługę powinny znajdować się: 1) worki i/lub pojemniki do zbiórki poszczególnych frakcji odpadów wskazanych w regulaminie MPSZOK, które umożliwią odrębne zgromadzenie i właściwe zabezpieczenie danego rodzaju odpadów, a także ich późniejszy transport; 2) worek BIG-BAG do zbiórki odpadów budowlanych i rozbiórkowych; 3)pasy umożliwiające zabezpieczenie odpadów wielkogabarytowych przed ich transportem; 4)sorbenty służące do ewentualnej neutralizacji rozlanych substancji wraz z narzędziami umożliwiającymi ich zebranie po zastosowaniu. 2.
Konstrukcja pojazdu realizującego usługę MPSZOK powinna gwarantować właściwe zabezpieczenie odpadów zarówno podczas ich gromadzenia, jak i późniejszego transportu do miejsca ważenia oraz zagospodarowania, a w szczególności zabezpieczać odpady i pojemniki w jakich są gromadzone przed bezpośrednim działaniem warunków atmosferycznych tj. promieniowanie słoneczne, opady deszczu, opady śniegu itp.”. Z uwagi na charakterystykę pojazdów, jakimi są pojazd skrzyniowy oraz bramowiec (tj. pojazdy wskazane w treści oferty Wykonawcy jako mające pełnić funkcję Mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów), nie jest możliwe umieszczenie wewnątrz nich worków i/lub pojemników do zbiórki poszczególnych frakcji odpadów, czy też worków BIG-BAG. Konstrukcja tych pojazdów uniemożliwia zagwarantowanie zabezpieczenia odpadów i pojemników przed warunkami atmosferycznymi. Ponadto, zgodnie z regulaminem MPSZOK (pkt 11.
oraz pkt Vlll.2.1) i Zał. 9 do opisu przedmiotu zamówienia), pojazdy te powinny przyjmować m.in.: 1) odpady zbierane „u źródła” tj. papier, szkło, metale i tworzywa sztuczne za wyjątkiem niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów; 2) odpady wielkogabarytowe np. fotele, dywany, wykładziny, materace, rower, wózki dziecięce, walizki, zabawki dużych rozmiarów itp.; 3) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny np. miksery, żelazka, radia, suszarki, dekodery telewizji cyfrowej, telewizory, mikrofalówki, tostery opiekacze, lodówki, zmywarki itp.; 4) odpady niebezpieczne np. rozpuszczalniki, farby, tusze z drukarek, oleje, środki ochrony roślin itp.; 5) odpady problemowe np. baterie, akumulatory, tonery, lekarstwa, igły, strzykawki, wiadra/puszki po farbach, żarówki, świetlówki, butelki po olejach, rozpuszczalnikach itp.; 6) zużyte opony; 7) odpady budowlane i rozbiórkowe. W ocenie Odwołującego pojazdy DW 6C542 oraz DW 7G034 nie będą w stanie np. odbierać gruzu zbieranego w workach typu „big-bag”. Powyższe świadczy o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu, który dotyczy dysponowania pojazdami przeznaczonymi do realizacji usług w postępowaniu. W konsekwencji Wykonawca nie spełnił również wymogu wynikającego z ww. warunku, aby minimum 15 z pojazdów spełniało normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO
Ponadto wskazane przez Wykonawcę pojazdy są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy w stopniu mogącym mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, co powinno skutkować uznaniem, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności (art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych). Są one wykorzystywane przy realizacji innych umów o świadczenie usług zawartych w reżimie zamówień publicznych, gdzie również były wskazywane na potwierdzenie spełnienia warunków. Dotyczy to w szczególności następujących umów: „Odbiór; zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie gminy Kobierzyce oraz zagospodarowanie tych odpadów”, „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Kąty Wrocławskie” (usługi realizowane do 31 grudnia 2020 r.), „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych niezamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza - Oława z terenu następujących gmin: Borów, Ciepłowody, Czernica, Domaniów, Miasto Oława, Przeworno, Siechnice, Żórawina” - gmin Czernica oraz gmina Żórawina (usługi realizowane do 1 stycznia 2021 r.). Ponadto istnieje uzasadniona wątpliwość wykorzystywania tych samych pojazdów, co wskazane w postępowaniu, także przy realizacji innych usług, w tym: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Głuszyca”, „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Walim”, „Odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi zlokalizowanych w I i II Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie miasta Wałbrzycha”. Zatem Wykonawca w swojej ofercie powołał pojazdy, którymi posługuje się już w celu realizacji innych umów, przez co faktyczna dostępność pojazdów jest ograniczona. Pojazdy te wykorzystywane są do świadczenia usług na terenie zwłaszcza Dolnego Śląska, które to gminy oddalone są ok. 200 km od miejsca świadczenia usług. Z uwagi na znaczny dystans oraz natężenie ruchu, a także często klauzule wyłączności, niemożliwe jest, by wykonywać jednocześnie przedmiotowe zamówienie w tym samym czasie. Z powyższego wynika, iż flota Wykonawcy jest ograniczona w takim stopniu, że wykorzystanie jej w innych przedsięwzięciach rodzi istotne ryzyko negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Tym samym nie zostało wykazane przez Wykonawcę spełnienie warunku dysponowania określonym potencjałem technicznym. Odwołujący wskazał też na sprzeczność informacji pomiędzy podanymi w niniejszym postępowaniu oraz ujawnionymi w dokumentach sporządzonych na użytek ww. postępowań dotyczących podstawy dysponowania pojazdami w zakresie pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 6...2, DW 8...5, DW 1...
Na użytek wcześniejszych postępowań Wykonawca wskazywał, że pojazdy te są jego własnością, a w obecnym wskazał umowę leasingu. Ponadto w obecnym postępowaniu oznaczył pojazd DW 5.4 jako śmieciarkę do 7,5 Mg, a w umowie dotyczącej Sektora Psie Pole we Wrocławiu jako hakowiec. Pojazd DW 9...R w postępowaniu oznaczono jako własność, na Psim Polu natomiast jako leasing. Powyższe budzi uzasadnioną wątpliwość co do prawidłowości oznaczenia rodzaju pojazdu oraz tytułu prawnego do dysponowania pojazdem przez Wykonawcę. Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę w przypadkach przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenia Wykonawcy dotyczą przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zwłaszcza przepisów z zakresu ochrony środowiska oraz naruszenia zawodowego świadczenia usług. Zastrzeżenia co do jakości usług pojawiały się w 2013 r. Gospodarka odpadami w mieście Wrocław w latach 2013-2014 poddana została kontroli Najwyższej Izby Kontroli. Z wystąpienia pokontrolnego LW R-4101-024-01/2014 wynika, że weryfikacja danych zawartych w sprawozdaniach złożonych przez Wykonawcę wykazała, że spółka nie przekazywała zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji regionalnej, skutkiem czego było nałożenie na spółkę kary administracyjnej na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która została utrzymana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Nałożone kary administracyjne wynikały z szeregu stwierdzonych naruszeń. Spółka podjęła działania w celu zwolnienia się od odpowiedzialności, jednak Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok II OSK 2950/14, II OSK 2099/14, II OSK 718/15, II OSK 718/15) uznał zarzuty za nieskuteczne i podtrzymał decyzję o nałożeniu na spółkę kar administracyjnych. W 2019 r. działalność Wykonawcy znalazła się w ogniu krytyki mieszkańców miasta Wrocław, a także organizacji środowiskowych. W ich ocenie Spółka miała składować i przetwarzać odpady w miejscu do tego nieprzeznaczonym, zamiast w instalacji RIPOK, co potwierdzają liczne wnioski o udostępnienie informacji publicznej opublikowane w BIP Urzędu Miejskiego we Wrocławiu, co uzasadnia wątpliwości co do rzetelnego wykonywania usług przez Wykonawcę. Powyższe wydarzenia stały się również przedmiotem reportażu w programie „Alarm” pt. „Śmieciowy biznes we Wrocławiu”. Przekazywanie odpadów do niewłaściwej instalacji godzi w podstawowe zasady gospodarowania odpadami, stanowiąc zarówno delikt administracyjny (art. 194 ustawy o opadach) jak i karny (art. 171 w zw. z art. 176 ustawy o odpadach). Powyższe naruszenia implikują za sobą również podważenie jakości i rzetelności świadczonych usług. Uzasadnienia to, w ocenie Odwołującego, wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, iż: 1) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie; 2) z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do zasądzenia odszkodowania. Ustawodawca nie przesądził przy tym źródła dowodowego w tym zakresie, wskazując iż każde stosowne środki dowodowe są dopuszczalne. Jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie i wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych. Przy czym wina może być kwalifikowana jako umyślna lub nieumyślna. Przy tym pojęcie „istotności” należy odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także czy nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Wobec zaprezentowanych faktów należy stwierdzić, że zostały spełnione obie przesłanki - uporczywości jako długotrwałość procesu od 2013 r., a także znaczącego naruszenia, gdyż przetwarzanie odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym zawsze obarczone jest ogromnym ryzykiem dla bezpieczeństwa ekologicznego obszarów przyległych. W zakresie zarzutu wprowadzenie Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, że w jego ocenie zaszły także przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie: 1)zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia (realizowanego w ramach konsorcjum), zarówno co do określenia zakresu partycypacji Wykonawcy w realizacji przedmiotu wskazanych usług, wartości tych usług, jak i należytego ich wykonania. Wykonawca jako strona umów ma wiedzę o wszelkich okolicznościach związanych z ich wykonywaniem, a mimo to wskazał je jako swoje referencyjne doświadczenie, początkowo nie informując nawet Zamawiającego o fakcie realizacji usług w ramach konsorcjum. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyraźne i jednoznaczne określenie wszystkich wyżej wskazanych elementów jako istotnych dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Wykonawcy utrwaliły okoliczność błędnego przekonania Zamawiającego co do spełnienia przedmiotowego warunku, 2)dysponowania wymaganym potencjałem technicznym (pojazdami) w zakresie wskazanym powyżej, w tym co do niespełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia (w tym pkt II.
oraz pkt VI 11.2.1)-2.4) i zał. 9.), czy stanu technicznego, co potwierdza, że nie pozwalają na bezproblemowe, swobodne ich wykorzystanie w ramach realizacji zamówienia, mimo to Wykonawca posłużył się nimi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomijając ww. istotne okoliczności, 3)informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6) oraz zgodności z opisem przedmiotu zamówienia i sposobu wykonania zamówienia przy wykorzystaniu określonego potencjału technicznego. Mimo wskazanych ograniczeń w dysponowaniu pojazdami oraz niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia przywołanie ich także w treści oferty skutkowało błędnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia oraz przyznaniem Wykonawcy maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, 4)informacji wskazanych w ofercie co do instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, do których zamierza on przekazywać odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, tj. z pominięciem okoliczności, iż nie mają możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy założeniu, że Wykonawca wskazał instalacje opisane poniżej. Jak wyjaśnia orzecznictwo Izby, podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (mająca zastosowanie do okoliczności z punktu 1-2 powyżej) może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo nie jest winą umyślną, lecz kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej zakładającą, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W ocenie Odwołującego wyżej opisane działanie Wykonawcy miało charakter umyślny, tj. co najmniej w postaci rażącego niedbalstwa. Nie sposób bowiem przyjąć, aby Wykonawca, będący profesjonalistą zobowiązanym do dochowania należytej staranności zgodnie z podwyższonym w tym względzie miernikiem staranności, nie znał wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych rzutujących na ocenę oferty Wykonawcy i spełnienie przez niego warunków . Wszystkie powyższe okoliczności wprowadzające w błąd Zamawiającego nie tylko mogły, ale i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, skutkujące bezprawnym wyborem oferty Wykonawcy. Dotyczy to nie tylko przyznanej punktacji i aspektów przedmiotu oferty (pkt 3-4 powyżej), ale także okoliczności związanych ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że działanie Wykonawcy nie miało charakteru umyślnego, to zaistniała podstawa do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji. Wystarczające jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Wszystkie wskazane informacje stanowią informacje istotne dla Zamawiającego, a tym samym mieszczą się również w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodów dotyczących instalacji oraz pojazdów. Odwołujący antycypuje, że Wykonawca wskazał w ofercie instalacje na terenie województwa śląskiego, które to należą do spółek z grupy ALBA Group S.A. tj. instalację spółek: PTS ALBA Sp. z o.o. znajdującą się w Chorzowie oraz ALBA Południe Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej. Zgodnie z treścią punktu V ppkt 2-7 opisu przedmiotu zamówienia na wykonawcę został nałożony obowiązek bezwzględnego przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisów miejscowych z zakresu gospodarki odpadami. Biorąc pod uwagę powszechnie dostępne informację dotyczące standardów emisyjnych instalacji, a także prognozowanych wielkości emisyjnych oraz innych warunków określanych w ramach działań protekcyjnych i prewencyjnych skradających się na ochronę środowiska w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy prawo ochrony środowiska, oferta Wykonawcy nie spełnia wymogów dotyczących instalacji do przetwarzania odpadów określonych zarówno w punkcie V opisu przedmiotu zamówienia, jak i przywołanych przepisach, w szczególności warunków określonych uchwałą nr N//37/8/2017 z 24 kwietnia 2017 r. w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-2022”, w którym Sejmik Województwa Śląskiego określił regiony gospodarki odpadami komunalnymi i regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje zastępcze do obsługi tych regionów. Mając na uwadze określone standardy emisyjne w instalacjach, które hipotetycznie wskazał w swojej ofercie Wykonawca, niemożliwym jest, bez przekroczenia określonych w pozwoleniach emisyjnych mocy emisyjnych instalacji, przeprowadzenie procesów przetwarzania odpadów zebranych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Wskazane instalacje na dzień dzisiejszy w wyniku swojej działalności emitują do środowiska zanieczyszczenie w wielkościach na pograniczu dopuszczalnych standardów. Biorąc pod uwagę założony wzrost ilości odpadów w stosunku do roku 2018 oraz wyżej wskazanych danych, szacować można, że standardy emisyjne zostaną przekroczone o minimum mocy. Z uwagi na to, że oferta Wykonawcy nie spełnia kluczowych wymogów dla prawidłowego i bezpiecznego świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania, oferta ta winna być odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności punktem V.2-7 opisu przedmiotu zamówienia oraz punktem
formularza oferty. Co do pojazdów Odwołujący wskazał, że z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym dysponowania określonymi pojazdami skorelowane są wymogi co do przedmiotu oferty i opisu przedmiotu zamówienia dotyczące środków transportu, w tym: 1) pkt VI pkt 1 ppkt 1.1 .-1.
opisu przedmiotu zamówienia - obowiązek dysponowania odpowiednimi pojazdami; 2) pkt 13.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z formularzem oferty pkt 4 - w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) - pojazdy spełniające normę Euro 6; 3) rozdz. VIII pkt 2.1, pkt 2.2, pkt 2.3 opisu przedmiotu zamówienia oraz załącznik
do opisu przedmiotu zamówienia, dotyczące punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) - mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (MPSZOK). W związku z powyższym, wskazane w odwołaniu okoliczności uzasadniające zakwestionowanie pojazdów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu uzasadniają także przyjęcie, iż oferta Wykonawca jest niezgodna z ww. postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz znajdują zastosowanie jako uzasadnienie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro bowiem wskazane pojazdy nie spełniają ww. wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących obsługi MPSZOK, mają nieodpowiedni stan techniczny, a Wykonawca nie wykazał faktycznej możliwości dysponowania wskazanymi urządzeniami na użytek realizacji zamówienia, to należy uznać, że nie spełnił on również wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do tych pojazdów, w tym ich ilości oraz rodzaju, a także w ust. 1.4.opisu przedmiotu zamówienia (brak odpowiedniej ilości pojazdów spełniających normę emisyjną EURO 5) oraz określonych kryterium oceny ofert (pkt
oferty) pojazdów spełniających normę Euro
Wykonawca zaoferował pojazdy niespełniające warunków obsługi MPSZOK oraz o złym stanie technicznym. Jego oferta powinna być zatem odrzucona. W zakresie zarzutu, iż oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że 15 maja 2020 r. osoba podająca się za przedstawiciela Wykonawcy zwróciła się do pracowników Odwołującego (Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.) w trakcie wykonywania przez nich obowiązków służbowych z propozycją zatrudnienia przy realizacji umowy o zamówienie publiczne, którego dotyczy postępowanie. Przedstawiciel Wykonawcy miał wskazać, że Wykonawca podejmuje działania organizacyjne w związku z przygotowaniem do przejęcia odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu miasta Zabrze i w tym celu chciałaby zatrudnić obecnych pracowników Odwołującego, którzy świadczą pracę przy wykonywaniu usług na podstawie aktualnie obowiązującej umowy o zamówienie publiczne. Propozycja ta została skierowana do całej brygady pracowników Odwołującego realizujących aktualnie przedmiot tożsamego zamówienia publicznego. Pracownikom, do których zwrócił się przedstawiciel Wykonawcy, przekazano wizytówki ze wskazaniem, iż obejmują one namiar na dyrektorów Wykonawcy. Osoby te potwierdziły zamiar zatrudnienia całej brygady pracowników Odwołującego. W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu również z uwagi na okoliczności, iż jej złożenie uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji. W opisanym stanie faktycznym sprawy działanie Wykonawcy, tj. próba przejęcia całej załogi pracowników Odwołującego, ponadto w okresie ubiegania się przez samego Odwołującego o udzielenie na jego rzecz zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze postępowanie, oraz w toku realizacji tego zamówienia na rzecz Miasta Zabrze na podstawie dotychczas obowiązującej umowy, uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z cytowanym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji może być między innymi nakłanianie pracownika do rozwiązania umowy o pracę, celem przysporzenia sobie korzyści oraz pokrzywdzenia innego przedsiębiorcy. Powyższe wskazuje też, że składając ofertę Wykonawca nie dysponował jeszcze zasobami ludzkimi niezbędnymi do należytego zrealizowania przedmiotu zamówienia, planując niejako przejąć zasoby kadrowe Odwołującego. Z zachowania Wykonawcy jednoznacznie wynika, że zależało mu na zatrudnieniu „hurtowo” pracowników Odwołującego, ze szkodą dla Odwołującego, dodatkowo w toku wykonywania przez nich obowiązków służbowych. Sugerowanie pracownikom, że Wykonawca przygotowuje się do przejęcia „biznesu” obecnego pracodawcy (tutaj: odbioru i zagospodarowania odpadów) także jest uznawane w orzecznictwie za nieuczciwe. Powyższe działanie wypełnia także przesłankę z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc działanie niezgodne z prawem oraz dobrymi obyczajami, naruszając i zagrażając interesom Odwołującego. Zostało ono dokonane niewątpliwe w związku z postępowaniem, a tego typu nieuczciwe praktyki kupieckie zasługują na jednoznaczną negatywną ocenę, uzasadniając przypisanie ofercie charakteru czynu nieuczciwej konkurencji. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wyjaśnił, że ma świadomość, że złożone przez obu wykonawców oferty w sposób nieznaczny przekraczały kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a różnica cen pomiędzy ofertami wyniosła 2.282.092,80 złotych. Powyższe jednak nie może świadczyć samodzielnie o okoliczności, iż złożona przez Wykonawcę oferta nie mogła zawierać ceny rażąco niskiej. Z uwagi bowiem na szereg szczególnych dla Odwołującego warunków realizacji, przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie, metoda porównawcza w odniesieniu do zaoferowanych cen nie jest miarodajna. Odwołujący, będący jednocześnie podmiotem świadczącym dotychczas usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Miasta Zabrze nie będzie musiał ponieść kosztów m.in. zakupu oraz rozstawienia pojemników, przygotowania i otwarcia PSZOK, a także posiada zasoby do prowadzenia stacjonarnego oraz telefonicznego Biura Obsługi Klienta. Ponadto instalacja, do której Odwołujący przekazuje odpady, jest instalacją zlokalizowaną na terenie Zabrza, co prowadzi do minimalizacji kosztów logistyki odpadów. Już z uwagi na powyższe, koszty, jakie Wykonawca winien skalkulować w ramach oferty, są znacznie wyższe w stosunku do kosztów, jakie skalkulować musiał Odwołujący. Jak wynika z załącznika „Kalkulacja ceny” w ofercie Wykonawcy, dokonał on kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do jej istotnych elementów, do których należą odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów w sposób rażąco niski, tj. nieuwzględniający istotnych elementów kosztowych, a w konsekwencji niepozwalający na należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie. W pozycji cenowej nr 1 „Kalkulacji ceny” Wykonawca zaoferował za odbiór 1 Mg niesegregowanych odpadów komunalnych wynagrodzenie netto w wysokości 604,00 zł, co daje wartość ofertową netto w skali 18 miesięcy na poziomie 32.254.204,00 zł. Przedmiotowa pozycja cenowa stanowi zatem około 50% całej ceny ofertowej i musi zostać uznana za istotny jej element. Na prawidłową kalkulację tej pozycji winny złożyć się następujące elementy, w stosunku do których Odwołujący wskazał uśrednione koszty jednostkowe, przy czym w szczególności w odniesieniu do kalkulacji kosztów pracowniczych przyjęte wartości wynikają z oznaczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do formy zatrudnienia. Zgodnie z tym wyliczeniem łączny minimalny koszt zbierania i logistyki odpadów komunalnych zmieszanych do instalacji najbliższej wynosi 178 zł. Koszty te muszą jeszcze zostać proporcjonalnie powiększone o tzw. koszty dodatkowe, tj. wynikające z większej odległości pomiędzy miejscem zbierania odpadów a pozostałymi instalacjami, z zależności od instalacji 28 zł, 29 zł, 74 zł, 72 zł, 55 zł. Łączne koszty zbierania i logistyki zmieszanych odpadów komunalnych wraz z kosztem dodatkowym oraz kosztem rozstawienia i zbiórki pojemników to, w zależności od instalacji: 814 zł, 815 zł, 809 zł, 853 zł, 684 zł lub 696 zł. Jak wynika z powyższych wyliczeń, przedstawiona przez Wykonawcę cena dla odbioru 1 Mg jest ceną nierealną, tj. nawet przyjąwszy, że Wykonawca zamierzał zagospodarować odpady w instalacji MPGK Zabrze, to przedstawiona przez niego cena ofertowa nie pozwalałaby na pokrycie kosztów z tym związanych i jako taka winna zostać uznana za cenę rażąco niską. Przeliczając bowiem wyżej wskazane brakujące wartości kwotowe w stosunku do założonej dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości odpadów zmieszanych, jaka ma zostać odebrana z terenu miasta Zabrze tj. 53.401 Mg, cena wykonawcy winna być wyższa o co najmniej 4.218.679,00 zł (zakładając zagospodarowanie odpadów w instalacji MPGK Zabrze), zaś dla pozostałych spośród wyżej oznaczonych instalacji kwota brakująca wyniesie: dla instalacji BM Recykling Sp. z o.o. 11.214.210 zł, dla instalacji Komart Sp. z o.o. 11.267.611 zł, dla instalacji Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. (SOBUCZYNA) 10.947.205 zł, dla instalacji Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W. S. 13.296.849 zł, dla instalacji Miejski Zakład Gospodarowania Odpadami w Dąbrowie Górniczej 4.912.892 zł. Przy czym powyższa kalkulacja obejmuje wyłącznie koszty realizacji przedmiotowej usługi, tj. z wyłączeniem kalkulacji nawet minimalnej marży. W tym stanie rzeczy nie może budzić wątpliwości, że zaoferowana cena, tj. jej istotny element w postaci ceny na odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych ma charakter rażąco niski, albowiem przyjęte przez Wykonawcę koszty realizacji tej usługi nie wystarczają na pokrycie kosztów jej świadczenia. Wysokość brakującej części kosztów musi zaś zostać uznana za istotną, mowa bowiem o kwocie co najmniej 4.218.679,00 zł netto, co stanowi około 7% ceny oferowanej przez Wykonawcę. Ponadto Wykonawca w sposób rażąco niski dokonał kalkulacji innej składowej ceny ofertowej, tj. kosztów odbioru 1 Mg bioodpadów. W odniesieniu do tej pozycji cenowej w formularzu ofertowym oznaczył cenę 630,00 zł (poz. 3 „Kalkulacji ceny”). Wykonawca przyjął w tym wypadku taką samą wartość odbioru bioodpadów również dla ich odbioru w PSZOK (poz. 9 „Kalkulacji ceny”), co prowadzi do stwierdzenia o braku kalkulacji przez Wykonawcę kosztów logistyki w ramach pozycji „odbiór bioodpadów”. Skoro bowiem koszt utylizacji odpadu dostarczanego do PSZOK skalkulowany został na poziomie 630,00 zł/1 Mg, to kalkulacja kosztów zwykłego odbioru bioodpadów na tym samym poziomie cenowym musi budzić wątpliwości. Według Odwołującego na prawidłową kalkulację tej pozycji powinny złożyć się następujące elementy, w stosunku do których Odwołujący wskazał uśrednione koszty jednostkowe, przy czym w szczególności w odniesieniu do kalkulacji kosztów pracowniczych, przyjęte wartości wynikają z oznaczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do formy zatrudnienia. Według Odwołującego minimalny łączny koszt zbierania i logistyki bioodpadów do instalacji, celem ich zagospodarowania, przyjmując logistykę do instalacji najbliższej wynosi 394 zł. Koszty te muszą zostać proporcjonalnie powiększone o tzw. koszty dodatkowe, tj. wynikające z większej odległości pomiędzy miejscem zbierania odpadów a pozostałymi instalacjami zajmującymi się zagospodarowaniem bioodpadów w wysokości, w zależności od instalacji 92 lub 93 zł. Łączne koszty zbierania i logistyki bioodpadów komunalnych wraz z kosztem dodatkowym oraz kosztem rozstawienia i zbiórki pojemników to, w zależności od instalacji, 1.067 zł, 1115 zł lub 784 zł. Jak wynika z powyższych wyliczeń, przedstawiona przez Wykonawcę cena dla odbiór 1 Mg bioodpadów jest ceną nierealną, tj. nawet przyjąwszy, że Wykonawca zamierzał zagospodarować odpady w instalacji MPGK Zabrze, to przedstawiona przez niego cena ofertowa nie pozwalałaby na pokrycie kosztów z tym związanych i jako taka winna zostać uznana za cenę rażąco niską. Przeliczając bowiem wyżej oznaczone brakujące wartości kwotowe w stosunku do założonej dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości bioodpadów, jaka ma zostać odebrana z terenu miasta Zabrze, tj. 4.489 Mg, cena wykonawcy winna być odpowiednio wyższa o wartość co najmniej 691.306,00 zł (zakładając zagospodarowanie odpadów w instalacji MPGK Zabrze), zaś dla pozostałych, spośród wyżej oznaczonych instalacji kwota brakująca wyniesie: dla instalacji Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 1.961.693 zł, dla instalacji Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W. S.Konopiska 2.177.165 zł. Powyższa kalkulacja obejmuje wyłącznie koszty realizacji przedmiotowej usługi, tj. z wyłączeniem marży. W tym stanie rzeczy nie może budzić wątpliwości, że zaoferowana cena, tj. jej istotny element w postaci ceny na odbiór i zagospodarowanie bioodpadów, ma charakter rażąco niski, bowiem przyjęte przez Wykonawcę koszty realizacji tej usługi nie wystarczają na pokrycie kosztów jej świadczenia, nawet przyjąwszy najkorzystniejszy dla Wykonawcy wariant związanych z odległością instalacji od miasta Zabrze. Wysokość brakującej części kosztów stanowi zaś co najmniej dodatkowy 1% całości zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej. Wartości minimalnych kosztów skalkulowane zostały w odniesieniu do sytuacji, w której do zagospodarowania ww. frakcji odpadów doszłoby w instalacji Odwołującego, o czym nie może być mowy. Tym samym wartość nieuwzględnionych kosztów faktycznie musi być istotnie wyższa. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Nie ulega wątpliwości, iż powyżej wskazane ceny dwóch ważnych pozycji kalkulacyjnych stanowią istotne części składowe ceny za wykonanie całości zamówienia. Jak wynika ze specyfiki tego typu usług oraz przepisów, podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. Natomiast podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych (art. 6f ust. 2 i 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zasadę tę potwierdza wyraźnie także treść § 7 ust. 1-3 wzoru umowy. Zatem to dany rodzaj odpadów i ich faktyczna ilość przemnożone przez ceny jednostkowe determinują zakres zamówienia, przesądzając o istotnym charakterze poszczególnych cen za odbiór i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów oraz obowiązku zbadania ich wysokości pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający zatem powinien w tych okolicznościach wszcząć procedurę badania wysokości ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, i w konsekwencji odrzucić ofertę Wykonawcy. Zaniechanie tych czynności narusza art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zarzutu bezprawnego wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, która złożona została przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Uwzględnienie ww. zarzutów opartych na odpowiednich punktach art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno także skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie powołanego przepisu. W zakresie zarzutu zawyżonej punktacji oferty Wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał, że w punktach 13.1.1-13.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisany jest sposób oceny ofert w oparciu o kryterium aspekty środowiskowe (AS) - pojazdy spełniające normę Euro 6 (40%). Wykonawca otrzymał najwyższą liczbę punktów (40 pkt) za zobowiązanie Wykonawcy zawarte w punkcie
formularza oferty do realizacji usługi co najmniej 16 pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro
W punkcie
Wykonawca wskazał pojazdy podlegające badaniu w ramach oceny ofert. W zakresie dwóch pojazdów w dzierżawie Wykonawca nie wykazał dysponowania nimi na potrzeby tego postępowania. Ponadto w odniesieniu do pojazdów o poniższych numerach rejestracyjnych Wykonawca nie dysponuje nimi na potrzeby niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że pojazdy te aktualnie aktywnie wykorzystywane są w ramach realizacji umów, w znacznym oddaleniu od miejsca świadczenia usług, których dotyczy postępowanie: DW 1...6, DW 1...5, DW 2...VX, DW 5...0, DW 5...6, DW 5...8, DW 6...2, DW 7...4, DW 7...5, DW 8.5, DW 9.
Dodatkowo pojazd DW 5.4 uległ poważnemu wypadkowi, a pojazdy DW 6.2 oraz DW 7.4 nie spełniają wymagań, co zostało opisane powyżej. W ramach kryterium punktowane są „pojazdy przystosowane do odbierania odpadów komunalnych”. Chodzi tu zatem o specjalistyczne pojazdy przystosowane do funkcji odbioru odpadów komunalnych (np. śmieciarka). Tymczasem w formularzu oferty Wykonawca wskazał m.in. pojazdy DW 6.2 - pojazd skrzyniowy oraz DW 2.1 - samochód dostawczy. W ocenie Odwołującego są to pojazdy „seryjne”, których nie można zakwalifikować do grupy pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych (sama ta okoliczność oznacza konieczność obniżenia punktacji Wykonawcy). Ta sama okoliczność dotyczy zaoferowanych o realizacji hakowców DW 5...7, DW 7...7 i DW 5...0 oraz HDS DW 9R... jako pojazdów z wielozadaniowymi, uniwersalnymi zabudowami. Mając na względzie powyższe oraz oznaczone pozacenowe kryterium oceny ofert, Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów z tego tytułu. Względnie, w przypadku uwzględnienia zarzutów częściowo, w odniesieniu do niektórych z wyżej wskazanych pojazdów, punktacja powinna być odpowiednio obniżona, stosownie do zasad opisanych w punkcie 13.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy, nawet przyjąwszy, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, to Zamawiający winien był wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący „z ostrożności procesowej” podniósł, że liczne błędy i nieprawidłowości w ofercie Wykonawcy nie podlegają uzupełnieniu oraz sanowaniu po terminie składania ofert. Również w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wielokrotnie wyjaśniał i de facto uzupełniał przedkładane oświadczenia i dokumenty. W związku nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wypadek odmiennej oceny Izby w tym zakresie, Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie ww. przepisów poprzez niezwrócenie się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego. Co do zarzutu uznania skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie instalacji, Przystępujący szczegółowo i precyzyjnie uzasadnił w ofercie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał weryfikacji tych kwestii badając ofertę. Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia w formularzu oferty tabeli z wykazem instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przystępujący załączył wykaz instalacji na odrębnym dokumencie, ponieważ zastrzegł te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zawiera wszystkie wymagane informacje, które potwierdzają zasadność zastrzeżenia zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zbadał tę kwestię analizując przedłożone wyjaśnienia oraz wyroki KIO, które dotyczyły przystępującego i obejmowały identyczny stan faktyczny (wyrok KIO 2668/18 i KIO 2604/18). W związku z powyższym Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające, aby zastrzec te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia oraz dysponowania sprzętem tj. pojazdami, zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności tj. pojazdów, mimo że zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia’', zarzutu dotyczącego naruszenia art 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy (realizowanego w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym potencjałem technicznym (pojazdami), a także oraz w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy wykorzystaniu określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy wymaganych parametrów) oraz określonych instalacji, zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienia poprzez jednoznaczne wskazanie, jaka była wartości usług realizowanych przez Przystępującego jako członka konsorcjum oraz jednoznaczne wskazanie jego faktycznego udziału. Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż pełni nie tylko funkcję lidera, ale odpowiada za realizację wszystkich usług wykonywanych w ramach umów, w tym w ramach wymienianych czynności znalazły się m.in. „zagospodarowanie wszystkich rodzajów odpadów, koordynacja i nadzór nad prawidłowością obsługi kontraktów, rozliczanie i sprawozdawczość”, co potwierdza dołączona przez Odwołującego tabela, że Przystępujący wykonywał inne czynności z zagospodarowania. Niezależnie od tego, zgodnie z wyrokiem KIO 2534/18, zamawiający często nie dostrzegają, że faktyczny udział nie oznacza koniecznie udziału bezpośredniego. Może on zatem polegać na osobistym wykonaniu robót, ale samo zarządzanie i administrowanie robotami czasami również wystarcza dla możliwości powołania się na doświadczenie nabyte w toku ich realizacji. Każdy taki przypadek powinien być analizowany na gruncie konkretnego stanu faktycznego w kontekście związania spornego doświadczenia z przedmiotem zamówienia oraz zasady proporcjonalności. Zamawiający nie zgodził się też z twierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący nie doprecyzował, jaka była dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ wynika to jednoznacznie ze złożonych wyjaśnień, tj. wskazał wartości wynagrodzenia uzyskanego w poszczególnych latach a w roku 2020 za okres od 1 stycznia do 30 kwietnia, wskazał również, iż łączna wartość usług świadczonych przez pozostałych konsorcjantów nie przekracza 1% wartości zrealizowanych usług (dowody: protokół z prac komisji z 15 maja 2020 r., wezwanie do wyjaśnień z 15 maja 2020 r., odpowiedź Przystępującego z 19 maja 2020 r.). Nie jest zgodne z prawdą, iż „wyjaśnienia okazały się niewystarczające, wobec czego Zamawiający ponownie zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia”. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia były wystarczające w kwestiach, których dotyczyły, jednak w odpowiedzi Przystępującego dodatkowo zostały wskazane inne daty wykonania zamówienia niż w formularzu JEDZ i to było przedmiotem kolejnego wezwania do wyjaśnień, co Zamawiający wskazał w protokole z prac komisji z 19 maja 2020 r.: „Rozbieżność ta nie wpływa na zakres i wartość usługi w zakresie spełniania warunku, jednak powstałe nieścisłości w datach należy wyjaśnić.” Zgodnie z orzecznictwem wezwanie do wyjaśnienia może być kierowane kilkakrotnie w stosunku do tego samego oświadczenia lub dokumentu. Powodem może być zarówno fakt, iż pierwotne wyjaśnienia są niewystarczające lub okoliczność, że w stosunku do tego samego dokumentu pojawiły się inne jeszcze wątpliwości (dowody: protokoły z prac komisji z 19 maja 2020 r. oraz 21 maja 2020 r., wezwanie do wyjaśnień z 20 maja 2020 r. oraz odpowiedź z 20 maja 2020 r.). Odwołujący zarzucił, iż usługi wskazane przez Przystępującego nie powinny być uznane za wykonane należycie argumentując, iż wynika to z „publicznie dyskutowanych i medialnych kontrowersji”, jednak doniesienia medialne nie mogą stanowić dowodu w sprawie i jedynie odbiorca usługi może stwierdzić, czy usługa była wykonana należycie, czy nienależycie. Na tę usługę odbiorca wystawił referencje 17 marca 2020 r. oraz 2 czerwca 2020 r., co było wystarczające dla potwierdzenia należytego wykonania usług (dowody: referencje załączone do pisma Przystępującego z 27 maja 2020 r. oraz z 4 czerwca 2020 r.). W zakresie wykazu pojazdów Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do dwóch pojazdów będących przedmiotem dzierżawy nie została wykazana podstawa prawna do przeznaczenia i możliwości ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Zamawiający, bazując na aktualnym orzecznictwie (m.in. wyrok Sądu Okręgowego z 8 kwietnia 2011 r. IV Ca 80/11, wyrok KIO 2447/14, KIO 457/18, KIO 1379/14) stwierdził, że umowa dzierżawy stanowi wystarczający tytuł do dysponowania pojazdami. W przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy dzierżawy Przystępujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz dysponuje nim bezpośrednio, a zatem nie ma podstaw do żądania dokumentów w tym zakresie, tym samym bezpodstawne jest zarzucenie naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 oraz § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku dysponowania pojazdami za spełniony mimo nieudowodnienia przez Wykonawcę, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich wymaganych dokumentów. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie spełnił warunku udziału postępowaniu z powodu złego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do świadczenia usług i jako przykład wskazał śmieciarkę do 7,5 Mg nr rej DW 5...4, co do której wskazano, iż miał poważne zdarzenie ubezpieczeniowe i z kosztów naprawy Odwołujący wysnuł domniemanie, że pojazd nie będzie gotowy w wymaganym terminie przedstawiając jako dowód wydruk z „autoDNA”. Zamawiający wskazał, iż z samego wydruku wynika, iż nie może on stanowić dowodu w sprawie, a treść raportu „może być niepełna lub niezgodna ze stanem rzeczywistym”. Odwołujący podniósł również, iż dwa pojazdy nie spełniają warunków określonych w punktach 2.3.-2.4 opisu przedmiotu zamówienia rozdział VIII. Odwołujący nie ma możliwości domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych wymogów. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zostały opisane w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których treść jest wiążąca i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane. Przystępujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Spełniać można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany (KIO 2444/16). W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu, niemożliwa jest ocena jego spełniania. Na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie ma możliwości domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie szczegółowych wymogów w ramach realizacji obsługi MPSZOK, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych wymogów, tym samym nie można zgodzić się ze zdaniem Odwołującego, że Przystępujący w konsekwencji stawianego zarzutu nie spełnił wymogu, aby min. 15 pojazdów spełniało normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO
W związku z tym Przystępujący wskazanymi w wykazie pojazdami spełnił warunek udziału w postępowaniu pod kątem wymagań technicznych i normy Euro 5, a także potwierdził spełnianie normy Euro 6 przez 17 pojazdów, w związku z czym otrzymał maksymalną liczbę punktów. Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, ww. pojazdy spełniają warunki do wyposażenia ich w wydzielone pojemniki i worki big-bag do zbierania odpadów komunalnych zgodnie z regulaminem MPSZOK. Ponadto na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, a do realizacji wykonawcy muszą zapewnić sprzęt zgodny z opisem przedmiotu zamówienia (wykazany w ofercie lub inny o wymaganiach nie gorszych niż wskazany w ofercie). Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego w zakresie zaangażowania w inne przedsięwzięcia gospodarcze Zamawiający stwierdził, iż przedstawione przez Odwołującego dowody stanowią wykazy pojazdów składane przez Przystępującego na etapie postępowań 0udzielenie zamówienia. Nie udowodniono, że tych pojazdów Przystępujący faktycznie obecnie używa do realizacji tamtych zamówień. Zamawiający nie wprowadził klauzuli wyłączności w zakresie pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi, co umożliwia Wykonawcy realizację innych usług. Zamawiający bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu bazując na oświadczeniach i dokumentacji złożonych przez wykonawców w trakcie postępowania. W wyroku KIO 55/17 Izba uznała, że ustawodawca przewidział w tym zakresie swobodę zamawiającego i nie ma konieczności skorzystania z rozwiązania, o którym mowa w przepisie art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że sprzęt wykazywany przez wykonawców ma służyć wyłącznie do prac będących przedmiotem zamówienia. Brak takiego zastrzeżenia powoduje, że nie można czynić wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, Z tej przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wykluczenia takiego wykonawcy. Nie można również twierdzić, że taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał jedynie dysponowania tego rodzaju sprzętem. Organizacja pracy przy wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie zostało wykonane, należy do wykonawcy. W przypadku braku możliwości prawidłowego wykonania powierzonych prac, zastosowanie znajdą środki dyscyplinujące wskazane w umowie, tj. kary umowne (§ 16 ust. 4 wzoru umowy). Z orzecznictwa KIO wynika, że z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie i niedopuszczalne jest mechaniczne korzystanie z art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 1 zamawiający powinien korzystać z tej podstawy prawnej wyłącznie wtedy, gdy w konkretnym przypadku ma udowodnione podejrzenie, że wykonawca, który realizuje inne przedsięwzięcia, nie będzie mógł należycie wykonać zamówienia. Odwołujący nie przedstawia dowodów, a jedynie snuje domysły o możliwym nienależytym wykonaniu usługi. Izba stwierdziła również, iż w sytuacji, gdy wykonawca dysponuje większym potencjałem niż wymagane przez zamawiającego minimum, kwestia realizacji kilku umów może być wynikiem sprawnej organizacji pracy. Możliwe też jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, jak też nie można wykluczyć zmiany odwrotnej polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Odwołujący podniósł wątpliwości w zakresie określania podstawy dysponowania kilkoma pojazdami oraz w określeniu rodzaju jednego z pojazdów. Dołączone do odwołania dowody rejestracyjne potwierdzają informacje zawarte w ofercie Przystępującego. Wskazane przez Odwołującego informacje dotyczą zamówień z ubiegłych lat. Zamawiający bazuje na oświadczeniach i dokumentacji składanej przez wykonawców w toku postępowania. Z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których było składane. Z kolei naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać jako złożoną w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny i zmierzającą do uzyskania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez wykonawcę. Poza tym wskazana podstawa dysponowania leasing czy własność stanowią dysponowanie bezpośrednie, więc nie ma to wpływu na faktyczne dysponowanie rzeczą. Zamawiający nie może zgodzić się z zarzutami w zakresie instalacji, gdyż organizacja zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów przerzuca cały ciężar organizacji zbiórki odpadów i ich zagospodarowania na wybranego wykonawcę. Dlatego też Zamawiający nie badał możliwości przyjęcia odpadów przez poszczególne instalacje. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie może on wymagać od wykonawców zawarcia umów z instalacjami na przyjęcie odpadów przed rozstrzygnięciem prowadzonego postępowania, gdyż stawiałby tych posiadających własne instalacje w pozycji uprzywilejowanej, a utrudniał udział w postępowaniu tym podmiotom, które nie posiadają instalacji, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto zobowiązanie wykonawców do zawarcia umów bez gwarancji uzyskania zamówienia na realizację określonych zadań również należy uznać za nieuprawnione. Zacytowana przez Odwołującego treść wyroku NSA II OSK 2104/16 nie ma umocowania w aktualnie obowiązujących przepisach, gdyż regionalizacja systemów gospodarki odpadami komunalnymi została zniesiona ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Ponadto przywołane przez Odwołującego zapisy działu V pkt 2-7 opisu przedmiotu zamówienia wskazują, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji usługi zgodnie z zobowiązującymi przepisami, w tym również Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego (W PGO), jednak należy mieć na względzie, że plan ten jest podejmowany w drodze uchwały, która jest aktem niższego rzędu niż ustawa. Jeżeli zatem ustawodawca zniósł regiony gospodarki odpadami i wskazał, iż określone rodzaje odpadów muszą trafić do instalacji komunalnych, to dostarczenie ich do instalacji poza byłym regionem również jest dopuszczalne. Zamawiający, tworząc opis przedmiotu zamówienia, przewidział taką możliwość i w punkcie
działu V zalecił wykonawcy realizację transportu w systemie dwustopniowym (przeładunkowym) w sytuacji transportu odpadów na znaczną odległość. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że blisko 100% odpadów pochodzących z terenu miasta Zabrze w ostatnich latach jest kierowanych przez Odwołującego do instalacji położonej w Zabrzu, którą zarządza Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu. Z tego względu nie można wykluczyć, iż w związku z utratą znacznej ilości odpadów zasilających ww. instalację i brakiem możliwości pozyskania ich z innych źródeł, możliwe będzie przekazanie odpadów zebranych przez Przystępującego do tej instalacji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność i uczciwość, realizując obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się jedynie do okresu 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Odwołujący wskazał usługę, która była realizowana w latach 2013-
Ponadto obie wskazane przesłanki związane są z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, a w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy winno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). Z regulacji unijnych, wynikających z art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE wynika, iż wykonawca podlega wykluczeniu „jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które poddaje w wątpliwość jego uczciwość”. Oznacza to, że zamawiający powinien posiadać stosowne dowody wskazujące na to, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Dowodem na rozwiązanie umowy jest oświadczenie poprzedniego zamawiającego lub zasądzenie odszkodowania. Wobec powyższego wskazane przez Odwołującego wnioski o udostępnienie informacji publicznej nie mogą świadczyć o nienależytości wykonania usługi przez Przystępującego. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww. przepisach Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazał, iż zamiar zatrudnienia pracowników Odwołującego jest przejawem nieuczciwej konkurencji, natomiast ustawa Prawo zamówień publicznych wprost wskazuje, iż przesłanka ta może odnieść się do złożenia oferty, nie zaś do czynności podejmowanych przez wykonawców po dokonaniu tej czynności. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji wskazanego przepisu. Strony postępowania nie mogą rozszerzać ustawowych przesłanek odrzucenia oferty, gdyż katalog przesłanek odrzucenia ofert jest zbiorem zamkniętym. Odwołujący, uzasadniając podnoszony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, powołuje się jedynie na notatki spisane z pracownikami w sprawie możliwości zatrudnieniem pracowników Odwołującego przez Wykonawcę. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski charakter, względnie zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, Zamawiający uznał zarzut za niezasadny, gdyż przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie konstruuje obowiązku, któremu zamawiający musi się bezwzględnie podporządkować. Badanie ofert pod względem wystąpienia rażąco niskiej ceny występuje, kiedy w trakcie oceny ofert zamawiający uzna, że ma do czynienia z ofertą rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawowe znaczenie miała okoliczność, iż cena oferty złożonej przez Przystępującego stanowiła 103 % kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a oferta Odwołującego stanowi 107% tej kwoty. Ponadto ceny i poszczególne składniki cenowe złożonych ofert były zgodne z szacowaniem Zamawiającego. Próg 30%, skutkujący zastosowaniem procedury wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie miał wątpliwości co do ceny oferty najkorzystniejszej, tym bardziej, że możliwości finansowe Zamawiającego były niższe niż ceny obydwu złożonych ofert. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. Cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska, jest to cena wiarygodna i realna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Ponadto Odwołujący na poparcie przedstawionej argumentacji powołuje się na własne wyliczenia i kalkulacje, jednak każda firma ma swoje sposoby zarządzania, wyliczania kosztów zmiennych, personalnych, operacyjnych czy administracyjnych, co sam Odwołujący podkreśla w odwołaniu wskazując, że metoda porównawcza w odniesieniu do zaoferowanych cen nie jest miarodajna. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlega także wykluczeniu z udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, iż jest to ogólny zarzut, który jest powiązany z poprzednimi zarzutami. W związku z nieuwzględnieniem odwołania oraz powyższymi ustaleniami w zakresie odniesienia się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający podtrzymał swoją ocenę w odniesieniu do oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał oceny na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów w trakcie postępowania i na ich podstawie stwierdził, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu, zatem wybór był zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek nieprawidłowej oceny Zamawiający wskazał, iż dokonał oceny ofert w oparciu o dokumenty i oświadczenia przedłożone przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał co najmniej 16 pojazdów spełniających normę EURO 6, zgodnie z punktem
część I specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego otrzymał adekwatną liczbę punktów, tym samym dokonano wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący błędnie wskazał, iż nie można przyznać punktów w odniesieniu do pojazdów, którymi Przystępujący dysponuje poprzez dzierżawę. Dzierżawa stanowi wystarczający tytuł do dysponowania pojazdami, w związku z tym stanowi dysponowanie bezpośrednie. Po drugie, nawet gdyby wystąpiło dysponowanie pośrednie, Zamawiający byłby zobowiązany do przyznania punktów w tym zakresie, co wynika z art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych i z art. 67 ust. 2 lit. b dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którymi można przyznać wykonawcy punkty w ramach kryteriów oceny ofert za potencjał podmiotu trzeciego. Potwierdzają to wyroki: KIO 1093/18, KIO 1282/18, KIO 299/
Zamawiający dokonał weryfikacji kryteriów oceny ofert poprzez sprawdzenie oświadczeń wykonawców w tym zakresie. Zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający określił ocenę ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały w pkt 13.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umożliwił sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców poprzez wypełnienie oświadczenia dotyczącego kryteriów oceny w formularzu oferty. Wykonawcy złożyli oświadczenia w tym zakresie. Umożliwiło to Zamawiającemu weryfikację kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i przejrzysty. Potwierdzeniem prawidłowości takiego sposobu weryfikacji kryteriów jest publikacja Urzędu Zamówień Publicznych „Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych”. W publikacji tej wskazano jako przykład kryterium w zamówieniu, którego przedmiotem jest usługa odbioru i zagospodarowania stałych odpadów komunalnych od właścicieli, spełnianie przez pojazdy norm emisji spalin co najmniej EURO 5 wskazując jednocześnie jako formę weryfikacji zapisy w formularzu ofertowym polegające na oświadczeniu wykonawcy w tym zakresie. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy zawierają wymagania dotyczące potwierdzenia na etapie przystąpienia do realizacji zamówienia treści złożonego oświadczenia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie Zamawiający wskazał, iż nie jest prawdą, że były w nich liczne błędy i nieprawidłowości. W czasie badania oferty pojawiały się tylko niejasności i rozbieżności, które wymagały jedynie zastosowania procedury wyjaśniania. Zamawiający nie zaniechał zwrócenia się o uzupełnienie, ponieważ nie było takiej kwestii, która by tego wymagała. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z .art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie skuteczności dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie instalacji jako zarzutu spóźnionego. Ewentualnie o oddalenie odwołania w zakresie tego zarzutu jako bezzasadnego. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zdaniem Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą żadne przesłanki do wykluczenia go ani żadne przesłanki do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Postępowanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy. 0rzetelności Zamawiającego świadczy fakt kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie instalacji, pomimo iż nie wykazał on, że zastrzeżone informacje stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym i jako taki podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zarzut podniesiony w odwołaniu datowanym na 22 czerwca 2020 r. odnosi się do czynności, której Zamawiający dokonał w maju 2020 r., polegającej na przyjęciu, że Przystępujący w sposób prawidłowy 1skuteczny zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączony do oferty wykaz instalacji. Tak bowiem należy interpretować zachowanie Zamawiającego polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu części oferty Przystępującego, która została objęta klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wykazu instalacji. Odwołujący 13 maja 2020 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie oferty. W odpowiedzi Zamawiający 18 maja 2020 r. przekazał Odwołującemu treść oferty za wyjątkiem tej części oferty, która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący, 20 maja 2020 r., wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dotychczas nieprzekazanej części oferty. W odpowiedzi na to pismo Zamawiający, 25 maja 2020 r., udostępnił Odwołującemu treść samej klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa bez wykazu instalacji. Oznacza to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego uznał za skuteczne. Zatem czynność Zamawiającego o uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazu złożonego przez Przystępującego miała miejsce 18 maja 2020 r. i w tym samym dniu Odwołujący dowiedział się o tej czynności Zamawiającego. Dziesięciodniowy termin do wniesienia odwołania wobec tej czynności Zamawiającego powinien być liczony od momentu uzyskania przez Odwołującego wiedzy o nieudostępnieniu mu przez Zamawiającego części oferty objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Termin na zaskarżenie tej czynności upłynął więc 28 maja 2020 r. Podniesienie zarzutu w tym zakresie dopiero 22 czerwca 2020 r. jest działaniem spóźnionym i w zakresie tego zarzutu odwołanie jako spóźnione podlega odrzuceniu. Zarzut ten jest też w całości niezasadny, a działanie Zamawiającego nie narusza przepisów ustawy. Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, że z samej istoty ogólne informacje co do nazwy instalacji, w których wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zamierza zagospodarowywać odpady komunalne, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odróżnić bowiem należy etap ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i etap realizacji umowy. Najwcześniej z chwilą podpisania umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów wywodzić można, że instalacje, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne, należy ujawnić z uwagi na interes publiczny. Sam fakt złożenia oferty nie przesądza jednak o tym, że umowa z danym wykonawcą zostanie zawarta, a odpady komunalne faktycznie zostaną przekazane do instalacji, które wykonawca wskazał w ofercie. Następstwo czasowe ma więc kluczowe znaczenie dla oceny, czy i ewentualnie kiedy informacje te mogą zostać ujawnione. Przystępujący zastrzegł informacje dotyczące instalacji w klauzuli, która obejmuje obszerne uzasadnienie, w którym wyczerpująco odniesiono się do wszelkich ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W klauzuli wskazano na istotną wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, podkreślając, że pozyskanie zastrzeżonych informacji przez podmioty konkurencyjne na rynku odpadowym mogłoby naruszyć interes gospodarczy przedsiębiorcy, gdyż wykorzystanie tych informacji w ramach własnej działalności gospodarczej konkurentów mogłoby skutkować szkodą dla Przystępującego polegającą m.in. na zniwelowaniu przewagi konkurencyjnej. W orzecznictwie trafnie przyjmuje się, że wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych danych za objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych (wyrok NSA II GSK 3487/15). Nie polegają też na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wszystkie instalacje mają obowiązek przyjęcia odpadów od każdego podmiotu, który odpad taki będzie chciał do danej instalacji skierować, z zastrzeżeniem awarii lub innych okoliczności szczególnych. Po zmianach w przepisach ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 2019 r. wykonawca uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji, z którymi nawiązuje współpracę. Dobór instalacji na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem strategii biznesowej wykonawców działających w branży odpadowej. Koszt zagospodarowania odpadów stanowi istotny koszt działalności wykonawcy świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, stąd dobór kontrahentów oferujących korzystne ceny i wysoką jakość usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego przedsiębiorcy na rynku. Cena nie jest tu jedynym czynnikiem mającym znaczenie, gdyż trzeba mieć na uwadze obowiązek osiągania wymaganych poziomów recyklingu, dlatego też jakość usług ma niezwykle istotne znaczenie w wyborze kontrahentów. Odpowiednie rozeznanie rynku i nawiązanie współpracy z podmiotami spełniającymi wymagania, a także posiadającymi wszelkie wymagane prawem zezwolenia, to efekt wieloletnich starań i negocjacji prowadzonych przez wykonawcę przez lata działalności na rynku odpadowym. Nie sposób odmówić więc tego rodzaju informacjom wartości gospodarczej. Właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca przekazuje odbierane odpady, ma kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej i możliwości konkurowania na rynku. Nie zmienia tego fakt, że instalacje działają na rynku konkurencyjnym i informacje o nich co do zasady są ogólnodostępne. Ogólnodostępna nie jest bowiem informacja, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje lub zamierza współpracować dany wykonawca. To właśnie swoboda doboru instalacji sprawia, że informacje te mają dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą Przystępujący chroni. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami punktu 5.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w punkcie 5.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia należało wraz z ofertą złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, w postaci formularza JEDZ. W myśl punktu 5.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie przez Zamawiającego wezwany i przedstawi dokumenty: B) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, 0których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie wskazać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych usług nadal wykonywanych; referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca był zobowiązany wykazać się nie mniej niż dwiema wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, o łącznej wartości 40.000.000,00 zł (każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączyć dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W formularzu JEDZ, który stanowi wstępnie potwierdzenie, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał: 1) usługę odbioru, zbierania, transportu 1zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r. o wartości 137.375.807,00 zł oraz 2) usługę odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole, realizowaną w okresie 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r. o wartości 91.020.578,0zł. 15 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, jaka była wartość usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez państwa jako członka konsorcjum oraz o jednoznaczne wyjaśnienie faktycznego udziału poprzez wykazanie rzeczywistych czynności Wykonawcy przy realizacji usług wskazanych w formularzu JEDZ. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił, że obie umowy zostały zawarte na okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2020 r., więc czas trwania usługi mieści się w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu składania ofert. Oznaczył także wartość zafakturowanych usług w ramach każdej z umów w poszczególnych latach. Odnosząc się do zakresu usług zrealizowanych w ramach wskazanych w formularzu JEDZ umów, wskazał, że obie usługi wykonywane są w konsorcjach, w których Przystępujący pełni funkcję lidera oraz podmiotu odpowiedzialnego za realizację wszystkich usług wykonywanych w ramach obu umów, zaś pozostali konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług na wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii instalacji Przystępującego. 20 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy treścią formularza JEDZ a złożonymi wyjaśnieniami w zakresie okresu realizacji usług wykazanych przez wykonawcę w formularzu JEDZ. W wyjaśnieniach z 20 maja 2020 r. Przystępujący wyjaśnił, że wykazane w formularzu JEDZ na dzień 20 maja 2020 r. były nadal realizowane, a wykonawca w celu określenia wartości zrealizowanych w ramach tych umów usług w formularzu JEDZ wskazał okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wymagał bowiem wykazania doświadczenia w realizacji nie mniej niż dwóch usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania zamówienia i odbiorców, a określenie wartości usługi może odnosić się jedynie do zrealizowanej już części zamówienia. W przypadku umów, które na dzień składania oferty były nadal realizowane, należało więc przyjąć pewną cezurę czasową, w celu umożliwienia weryfikacji, czy wykonawca na dzień składania ofert legitymował się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Wobec okoliczności, że wartość umów, na jakie Przystępujący powołał się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, znacząco przewyższa wymagania stawiane w tym celu przez Zamawiającego, Zamawiający trafnie uznał, że dotychczasowe wątpliwości zostały wyjaśnione i nie można uznać, że Przystępujący nie wykazał się niezbędnym doświadczeniem. W świetle powyższych okoliczności prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych było kolejne działanie Zamawiającego polegające na skierowaniu do Przystępującego, 21 maja 2020 r., wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Realizując to zobowiązane Przystępujący, 26 maja 2020 r., przedłożył wykaz usług oraz referencje z 17 marca 2020 r. wystawione przez Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, które potwierdzają wcześniejsze oświadczenia wykonawcy. Przedłożone referencje z 17 marca 2020 r. zawierają informację, że usługi realizowane na rzecz Gminy Wrocław są przez nie realizowane jako członka konsorcjum. Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby w odpowiedzi na wezwanie z 20 maja 2020 r. Przystępujący oświadczył, że wskazany w formularzu termin realizacji zamówienia odniósł do wartości usług wynikających z całej umowy. Całkowita wartość maksymalnego wynagrodzenia w ramach umowy dotyczącej sektora I wynosiła 153.513.216.0zł brutto, zaś umowy dotyczącej sektora IV - 107.297.546,40 zł brutto, w formularzu JEDZ wykonawca określił wartość zrealizowanych na rzecz Gminy Wrocław usług w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r., która dla umowy dotyczącej sektora I wynosiła 137.375.807,00 zł brutto, zaś dla umowy dotyczącej sektora IV 91.020.578.0zł brutto (dowód: referencje z 17 marca 2020 r., umowa nr 66/61/2016/G dotycząca sektora I - Stare Miasto i Fabryczna, umowa nr 67/61/2016/G dotycząca sektora IV - Psie Pole). Treść referencji przedłożonych przez Przystępującego potwierdza wysokość wynagrodzenia, jakie wykonawca otrzymał od Zamawiającego w ww. okresie i jest ono tożsame z wynagrodzeniem, jakie wykonawca oznaczył w JEDZ. Przyjęty przez polskiego ustawodawcę model postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego sprawia, że możliwość pełnej weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje dopiero po złożeniu przez wykonawcę dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący pominął okoliczność, że wezwania z dnia 15 i 20 maja 2020 r. dotyczyły treści formularza JEDZ, który stanowi wstępne oświadczenie wykonawcy, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca na etapie składania ofert nie ma obowiązku przedkładania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, obowiązek taki aktualizuje się jedynie względem wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w rankingu ofert, na wezwanie Zamawiającego. Co do nabywania doświadczenia za usługi realizowane w ramach konsorcjum, w wyroku TSUE z 18 lipca 2007 r. w sprawie C-399/05 Trybunał wskazał, że „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum”. Możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum uzależniona jest od faktycznego udziału w realizacji określonej części zamówienia, a faktyczny udział nie oznacza koniecznie udziału bezpośredniego. Może on polegać na osobistym wykonaniu robót, ale samo zarządzanie i administrowanie robotami również może być uznane za wystarczające dla możliwości powołania się na doświadczenie nabyte w toku ich realizacji. Z uzasadnienia wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 wynika, iż wykonawca ma możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum w zakresie, w jakim realnie je nabył. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności wykonywane w jego ramach. W przypadku umów realizowanych na rzecz Gminy Wrocław Przystępujący jako lider konsorcjum faktycznie odpowiadał za realizację wszystkich usług wykonywanych w ramach obu umów, stąd może legitymować się w pełni doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum z tytułu realizacji ww. usług. Odwołujący nie wykazał, że udział pozostałych członków konsorcjum w realizacji przedmiotowych umów nie był marginalny i pomijalny. Za taki dowód nie może być uznana załączona do odwołania umowa konsorcjum z 6 czerwca 2016 r. pomiędzy W PO ALBA S.A., Alba Dolny Śląsk sp. z o.o. oraz Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów dotycząca wspólnego wykonania zadania na sektorze IV - Psie Pole we Wrocławiu. Sama treść umowy konsorcjum nie wskazuje, jak faktycznie realizowana była umowa i nie wynika z niej, który z konsorcjantów wobec faktycznego wykonywania określonych czynności nabył doświadczenie. Sam zapis dotyczący podziału zadań między konsorcjantów w umowie zawartej przed przystąpieniem do realizacji usługi nie skutkuje nabyciem doświadczenia. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK 4133/17 warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Nie polega więc na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby zagospodarowanie odpadów, w tym dotrzymanie właściwych norm związanych z recyklingiem odpadów leżało w całości po stronie Chemeko. Doświadczenie zdobywa się bowiem w toku faktycznego podejmowania określonych czynności, których pozostali konsorcjanci w toku realizacji umowy na rzecz Gminy Wrocław co do zasady nie podejmowali. W praktyce podział zakresu rzeczowego dokonywany był na bieżąco w trakcie wykonywania kontraktu. Odwołujący podkreślił, że punkt
załącznika nr 1 do umowy konsorcjum wskazuje, że przyjęcie niesegregowanych odpadów komunalnych na instalacji RIPOK należał do konsorcjanta Chemeko, pominął jednak, że przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych na RIPOK inny niż Rudna Wielka należało do zadań lidera konsorcjum. Zgodnie z § 2 ust. 3 umowy konsorcjum „L

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.