← Polska

KIO 2128 20

Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Czło

§ 7ust.

1 pkt 4) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była jedynie za ten odcinek trasy zimowego utrzymania, na którym nie zostało posypane 90% szerokości jezdni, a nie za całą trasę, k)Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 5) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości, l)Zamawiający wykreśli § 7 ust. 1 pkt 7) i 8) załącznika nr 4 do SIWZ, m)

§ 7ust.

1 pkt 9) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wymaganiami określonymi w części IV ust. 1 załącznika nr 1 (w przypadku kruszywa dodatkowo załącznika nr 2 w części III ust. 1 pkt 1) lub do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją/technologią, n)

§ 7ust.

1 pkt 10) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do stwierdzonej różnicy pomiędzy wymaganym do umowy zapasem środków do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej a stwierdzonym stanem rzeczywistym, o)Zamawiający usunie treść § 7 ust. 1 pkt 11) i 12) wzoru umowy, p)

§ 7ust.

2 pkt 1) wzoru umowy w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do długości trasy objętej nieprawidłowością, q)

§ 7ust.

6-10 w taki sposób, aby kara umowna nie była naliczana w przypadku uprzedniego zgłoszenia przez wykonawcę faktu istnienia stanu niezgodnego ze stanem faktycznym opisanym w tych punktach, a to z przyczyn obiektywnych, nieleżących po stronie wykonawcy, z jednoczesnym wskazaniem terminu (nie dłuższego niż 7 dni) na usunięcie tego stanu niezgodnego ze stanem faktycznym, 3.nakazanie Zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem, Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2146/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2146/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2148/20 Odwołujący Suez zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 i art. 5 KC, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp przez ustanowienie we wzorze umowy (§ 5 ust. 3) oraz w formularzu oferty (zał. nr 1) i kosztorysach ofertowych (zał. nr la, 1/I-1/XV) wynagrodzenia wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace, podczas gdy realizacja przedmiotu zamówienia polega również na pozostawaniu wykonawcy w gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i prowadzi do nadużycia własnego prawa podmiotowego przez zamawiającego, a także uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art 139 ustawy Pzp przez zaniechanie ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za utrzymanie przez wykonawcę gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 3)art. 91 ust. 2 i 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez ukształtowanie relacji elementów ceny za utrzymanie zimowe i letnie w sposób nieproporcjonalny do faktycznej relacji wartości tych części tj. wskazanie, że wartość prac w ramach oczyszczania letniego nie może przekroczyć 40% ceny danej części zamówienia; 4)art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień wzoru Umowy i SIW Z wskazanych w odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności przewidzianego wynagrodzenia do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Suez wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy oraz miesięczne wynagrodzenie w wysokości wypłacane w okresie od 15 października do 14 kwietnia" i w konsekwencji wprowadzenie odpowiednich zmian do Formularza oferty, wykazu cen jednostkowych i kosztorysów oraz załącznikach nr 1, 2 i 3 do wzoru Umowy. alternatywnie: wprowadzenie do mechanizmu płatności za usługę zimowego oczyszczania ulic innej formy wyliczania należności, która będzie niezależna od ilości zleconych akcji (np. zagwarantowanie płatności za minimalną ilość akcji, bez względu na ich faktyczną realizację lub wprowadzenie jednorazowej opłaty za przygotowanie do sezonu). 2)wykreślenie ograniczeń określonych w Rozdziale XII pkt 1 lit. a-b wraz z ograniczeniem wskazanym pod tabelami i analogiczne usunięcie ww. ograniczeń z załączników do SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2148/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2148/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2152/20 Odwołujący Byś zarzucił zamawiającemu: 1)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), dalej „k.c.”, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie, w jakim zamawiający przewidział, że wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace według cen jednostkowych na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy, bez wskazywania minimalnej ilości lub częstotliwości prac, jakie zamawiający zleci wykonawcy do wykonania (ilość gwarantowana), przy jednoczesnym wymaganiu od wykonawcy, aby pozostawał przez cały okres realizacji umowy w gotowości do świadczenia usług na zasadach określonych w SIW Z. Dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i skalkulowanie ich w cenie ofertowej i powoduje, że wynagrodzenie wykonawcy będzie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, czego skutkiem będzie niemożność porównania ofert, jakie złożone zostaną w postępowaniu. Taki opis przedmiotu zamówienia dodatkowo przerzuca na wykonawców całość ryzyka związanego z warunkami pogodowymi, jakie będą panowały w poszczególnych sezonach zimowych, co stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego; 2)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie uwzględnił pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, tj. pojazdów patrolowych i pojazdów do dowozu brygad wykonujących prace ręcznie, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie tych pojazdów przy wyliczaniu udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia; 3)art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt XII ppkt 1 SIW Z ograniczenia procentowego dla wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co dodatkowo uniemożliwiania wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności poprzez nieuprawnioną i nieuzasadnioną ingerencję w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców; 4)art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz nieodpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia zaniechanie dopuszczenia w pkt XIII ppkt 1.2 lit.

  1. a)SIW Z możliwości zaoferowania do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6 i uzyskania w związku z tym dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, co w sposób nieuprawniony stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którzy w celu realizacji celów środowiskowych zainwestowali w nowoczesne rozwiązania techniczne w zakresie zamiatarek. Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a więc narusza także art. 7 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zagwarantowanie wykonawcy minimalnego zakresu świadczeń, jakie będą realizowane przez niego w sezonie zimowym poprzez wskazanie, że minimalna liczba akcji ALFA w każdym sezonie zimowym wyniesienie po 15 dla każdej z Części (rejonu), ewentualnie poprzez: 2)zmiany w SIWZ, jak następuje: a)wyodrębnienie w formularzu oferty i kosztorysach dla poszczególnych Części (rejonów) odrębnej pozycji rozliczeniowej - miesięczne wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług w ramach utrzymania zimowego (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu „sezonu zimowego”), b)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy przez nadanie następującego brzmienia: „3. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego -prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy z zastrzeżeniem ust. 3a poniżej”, c)dodanie w §5, po ust. 3, ustępu 3a,w następującym brzmieniu: „3a. Z uwagi na niemożność oszacowania zakresu i ilości zakresu prac wykonywanych przez wykonawcę w sezonie zimowym i konieczność utrzymania przez Wykonawcę w tym okresie niezbędnych środków i sprzętu w stałej gotowości, Wykonawcy, niezależnie od wynagrodzenia wyliczonego zgodnie z ust. 3 powyżej, przysługiwać będzie miesięczne wynagrodzenie w kwocie ... zł brutto za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług wynikających z umowy (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu sezonu zimowego); 3)zmiany zał. 11 do wzoru umowy „Wymagana liczba sprzętu do realizacji zamówienia” przez wskazanie wśród wymaganego sprzętu pojazdu patrolowego i innego pojazdu przeznaczonego do dowozu na rejon brygad sprzątających, co winno skutkować stosowną modyfikacją załącznika nr 12 do wzoru umowy; 4)zmiany SIW Z przez usunięcie z pkt XII ppkt 1 SIW Z następującego zdania: Łączna „ wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” i dokonanie w ślad za tym stosownych korekt pozostałych zapisów SIW Z, w tym Załącznika nr 1 do SIWZ (Kosztorysów dla poszczególnych rejonów), 5)zmiany pkt XIII ust. 2 SIW Z przez wprowadzenie do tabeli w lp. 2a dodatkowego kryterium oceny ofert: lub „ zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO6”, co skutkować winno stosowną modyfikacją wagi poszczególnych kryteriów i wprowadzenia dodatkowego wzoru do wyliczenia punktacji. Odwołujący Byś w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2152/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2152/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Strony i uczestnicy w trakcie rozprawy złożyli następujące dowody (grupy dowodów): I.Pochodzące od odwołującego Remondis w sprawie KIO 2145/20: 1 - zestawienie własne w zakresie kosztów świadczenia usługi związanej z utrzymaniem gotowości zimowej (dowód nr 1 - D1); 2 - zestawienie własne dotyczące ilości km przypadających na pługopiaskarkę i zamiatarkę (dowód nr 2 - D2); II.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20: 3 – zestawienie własne uwzględniające wyliczenie kosztów wynagrodzenia za gotowość (dowód nr 3 - D3); III.Pochodzące od odwołującego Suez w sprawie KIO 2148/20: 8 – kalkulacje kosztów gotowości wraz z załącznikami obejmującymi oferty na niektóre elementy sprzętu (uczestnikom postępowania został przekazany odpis bez części dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa SUEZ) (dowód nr 8 - D8); 9 – zestawienie zapisów z SIWZ dotyczących płatności za gotowość w wybranych miastach Polski (dowód nr 9 - D9); IV.Pochodzące od Zamawiającego: 10 – tabelę nr 1 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2018-2020” wraz z załącznikami (dowód nr 10 - D10); 11 – tabelę nr 2 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2014-2017” z załącznikami (dowód nr 11 - D11); 12 – tabelę nr 3 zatytułowaną „Szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez Zamawiającego – organizacja letniego mechanicznego oczyszczania m st. Warszawy” wraz z załącznikami (dowód nr 12 - D12); 13 – tabelę nr 4 zatytułowaną „Trend wzrostu cen jednostkowych w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 13 - D13); 14 – tabelę nr 5 zatytułowaną „Trend wzrostu kosztów w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 14 - D14); 15 – tabelę nr 6 zatytułowaną „Szacunkowe koszty dodatkowych 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania w latach 2021-2024” (dowód nr 15 - D15); 16 – tabelę nr 7 zatytułowaną „wzrost kosztów pozimowego doczyszczania ulic m.st. Warszawy” (dowód nr 16 - D16); V.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k. w sprawie KIO 2146/20: 17 – zestawienie ilości dni w poszczególnych latach ze średnią temperaturą poniżej 0, z minimalną temperaturą poniżej 0 oraz dni z opadami śniegu (dowód nr 17 - D17); 18 – zestawienie własne obejmujące ilość akcji z podziałem na akcje alfa 0 i gamma 0 (dowód nr 18 - D18); VI.Pochodzące od odwołującego Byś w sprawie KIO 2152/20: 19 – symulacje oparte na modyfikacji SIWZ z 25.09.2020 r. wraz z załącznikiem (dowód nr 19 - D19); 20 – zestawienie zatytułowane „Koszty minimalne utrzymania zimowego” objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 20 - D20); 21 – zestawienie ilości akcji letniego oczyszczania zleconych przez Zamawiającego w sezonie zimowym 2019-2020 na przykładzie umowy 21/18/ZM-LM/ZOM-262W z 20.03.2018 r. (dowód nr 21 - D21); 22 – zestawienie zatytułowane „koszty zakupu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości” wraz z ofertami objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 22 - D22); 23 – zestawienie czasu dojazdu pojazdu do zimowego oczyszczania od otrzymania dyspozycji rozpoczęcia akcji od Zamawiającego do dojazdu w strefę (dowód nr 23 - D23); 24 – zestawienie obejmujące wyegzekwowane i naliczone kary umowne z tytułu niedostosowania się do czasu dojazdu (dowód nr 24 - D24); 25 – zestawienie „łączna ilość akcji w sezonach zimowych” (dowód nr 25 - D25); 26 – zestawienie wybranych tras przejazdu pojazdów patrolowych i brygadowych oraz pługoposypywarek / zamiatarek podczas realizacji usługi letniego bądź zimowego oczyszczania dróg (dowód nr 26 - D26); 27 – fotografie zaparkowanych samochodów wskazując na części jezdni wymagające ręcznego sprzątania przez brygadę (dowód nr 27 - D27); 28 – specyfikacje z postępowań na utrzymanie dróg w różnych miastach Polski i postępowań Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad przewidujące wynagrodzenie za „gotowość” w sezonie zimowym (dowód nr 28 - D28); VII.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 29 - zestawienie dokumentów związanych z zakupami samochodów, umowa leasingu i oferty oraz mapą z wyrysem mający potwierdzać dane opisane w dowodzie nr 3 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i odpis przekazany tylko Zamawiającemu) (dowód nr 29 - D29); VIII.Pochodzące od przystępującego Polsuper: 30 - zestawienie zatytułowane „Kalkulacja kosztów ryczałtu miesięcznego w okresie zimowym z podziałem na centra kosztów dla rejonu III” (dowód objęty częściowo zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) (dowód nr 30 - D30); 31 – zestawienie zatytułowane „kosztorys dla rejonu III” (dowód nr 31 - D31); IX.Pochodzące od Zamawiającego: 32 – zestawienie zatytułowane „Potencjalny przychód wykonawców – Zamówienie 2021-2024” i zestawienie „koszty stałe wykonawców na organizacje akcji Zima oraz Letnie sprzątanie” (odpis przekazany stronom i uczestnikom z wyłączeniem danych oznaczonych na żółto, obejmujących tajemnice przedsiębiorstw wykonawców) (dowód nr 32 - D32); 33 – zestawienie obejmujące strukturę kosztów w odniesieniu do realizacji kontraktu 2014-2017 (dowód nr 33 - D33); 34 – mapa z przykładową trasą realizacji akcji zima (dowód nr 34 - D34); X.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k.: 35 – wydruki z systemu GPS z 10.12 (dowód nr 35 - D35); XI.Pochodzące od Zamawiającego: 36 – Fotografie zamiatarek (dowód nr 36 – D36). Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć: a)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.1.3 oraz I.1.7 odwołania, b)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów nr III. 1. c i III. 1 d odwołania, c)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania, d)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Odwołujący Polsuper, Remondis i Partner sp. z o.o. sp.k. w trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 listopada 2020 r., zaś odwołujący Byś - w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. oświadczyli, że cofają odwołania w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczyli, że nie popierają już tych zarzutów, wobec powyższego postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 1.Zarzuty dotyczące wskazanych przez zamawiającego limitów procentowych cen (sygn. akt KIO 2128/20, 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że zamawiający w pkt XII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał, co następuje: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIW Z) ceny ofertowej brutto przeniesionej z poz. „Łącznie wartość prac CX*3 sezony=cena ofertowa” kolumna „Wartość brutto„ z załącznika nr 1/I – 1/XV do SIWZ. Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu tj.;
  2. a)cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcji ALFA 0 Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 1,00% II 0,95% III 0,95% IV 0,85% V 1,05% VI 0,95% VII 1,15% VIII 1,15% IX 2,35% X 2,55% XI 1,00% XII 1,05% XIII 0,90% XIV 1,10 % XV 0,95%
  3. b)cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 0,20% II 0,15% III 0,15% IV 0,20% V 0,05% VI 0,30% VII 0,10% VIII 0,30% IX 0,85% X 0,70% XI 0,30% XII 0,15% XIII 0,25% XIV 0,30 % XV 0,20% e)cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 5,25% II 5,10% III 5,25% IV 5,25% V 5,00% VI 5,05% VII 5,55% VIII 4,80% IX 4,55% X 4,45% XI 5,30% XII 5,15% XIII 5,00% XIV 5,00% XV 5,60% Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu. Ustalono także, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji w rozdziale XII ust. 1 SIW Z w ten sposób, że zapis „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” otrzymał brzmienie: „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 50 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu.” Ustalono również, że w dniu 29 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że: 1. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt a), 2. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt b), 3. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 pkt
  4. c)otrzymał brzmienie:
  5. c)cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 6% II 6% III 6% IV 6% V 6% VI 6% VII 6% VIII 6% IX 6% X 6% XI 6% XII 6% XIII 6% XIV 6% XV 6% Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny. Zarzuty okazały się zasadne. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia jest uprawieniem wykonawców, którzy mają w tym zakresie swobodę kształtowania oczekiwanego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym również swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych Skoro jest to zasada, to zamawiający który decyduje się arbitralnie ingerować w wysokość ceny, a zwłaszcza, tak jak w analizowanej sprawie, narzucając wzajemne proporcje czy limity, powinien udowodnić, że zabieg ten jest z jakichś względów uzasadniony a także, że nie spowoduje, iż kształtowane w ten sposób ceny nie będą oderwane od rzeczywistości. Jeśli chodzi o cel wprowadzenia kwestionowanych limitów, to zamawiający wskazał w odpowiedziach na odwołanie istnienie dwóch odrębnych budżetów letniego i zimowego oraz obserwowane przez siebie zjawisko nieproporcjonalnego wzrostu cen jednostkowych usługi letniego utrzymania dróg. Zamawiający wyjaśniał także, że jego zdaniem wykonawcy przerzucają koszty zimowego utrzymania dróg do cen jednostkowych za letnie utrzymanie, czemu chciał zapobiec. Odnosząc się do tak artykułowanych powodów wprowadzenia limitów Izba stwierdziła, że zamawiający w toku rozprawy popadał wielokrotnie w sprzeczność. Z jednej strony odnosząc się do zarzutów odwołujących dotyczących limitów uważał, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów utrzymania zimowego dróg do cen za letnie utrzymanie. Z drugiej zaś strony, przy rozpatrywaniu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego wskazywał, że ewentualnie niedobory z powodu nieosiągnięcia spodziewanych przychodów z tego tytułu wykonawcy mogą pokryć z zysku w ramach letniego utrzymania dróg. Przy omawianiu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego zamawiający wielokrotnie wskazywał na argument, że usługa będąca przedmiotem zamówienia ma charakter kompleksowy, wieloletni i co za tym idzie nieosiągnięcie spodziewanych przychodów z utrzymania zimowego może być rekompensowane zyskami z pozostałej części realizowanej usługi. Powyższe oznaczało, że zamawiający dopuszcza, a co najmniej akceptuje, taki mechanizm. W konsekwencji należało stwierdzić, że artykułowany przez zamawiającego cel wprowadzenia limitów okazał się niewiarygodny. Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający dysponuje uprawieniem do kontroli poprawności cen jednostkowych przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Manipulacja cenami jednostkowymi w oderwaniu od kosztów świadczenia usług, może być bowiem uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest więc bezbronny w sytuacji, gdy dostrzeże nieprawidłowości w kształtowaniu cen jednostkowych przez wykonawców. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezależnie od nieprzekonującego wyjaśnienia powodów wprowadzenia spornych limitów, zamawiający nie sprostał konieczności udowodnienia ustanowienia limitów na poziomie wskazanym w SIWZ i konieczności wykazania, że tak ustalony poziom nie jest poziomem fikcyjnym. Jak wynikało ze sporządzonych przez zamawiającego dowodów nr 10 i 11, zamawiający starając się uzasadnić limity wyciągnął średnią wydatków zima i lato na utrzymanie dróg z wydatków zima i lato dla poszczególnych rejonów w latach odpowiednio 2018-2020 (dowód 10) i latach 2014-2017 (dowód nr 11). Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poszczególnych rejonach, co również wynikało z tych dowodów, występowały różne zależności stosunku wydatku lato i zima. Tymczasem zamawiający przewidział składanie ofert częściowych na poszczególne rejony. Takie rozwiązanie oznaczało, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub kilka części zamówienia, z których każda stanowi de facto odrębny byt. Uśredniona wartość wydatku na utrzymanie dróg latem i zimą dla poszczególnych rejonów nie potwierdzała więc prawidłowości stanowiska zamawiającego. Zamawiający przedstawił także dowód nr 12 - szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez zamawiającego dla organizacji letniego mechanicznego oczyszczania m.st. Warszawy. Dostrzeżenia wymagało, że dowód ten dotyczył tylko prognozowanych kosztów letniego oczyszczania i nie został poparty żadnym materiałem źródłowym uzasadniającym wysokość prognozowanych kosztów, za wyjątkiem załączonego cennika zagospodarowania odpadów z PUK Ciechanów z 1 lipca 2020 r. i decyzji Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z 24 kwietnia 2018 r. o zatwierdzeniu taryfy zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie m.st. Warszawy, których nie można uznać za wystarczające i miarodajne dla kalkulacji przedstawionej przez zamawiającego. W dalszej kolejności zamawiający uzasadniając swe stanowisko powołał się na dowód nr 33. W zestawieniu własnym, stanowiącym dowód nr 33, zamawiający przedstawił wartości kontraktu w poszczególnych rejonach w latach 2014-2017, wydatki zamawiającego w tym okresie w poszczególnych rejonach, procent realizacji kontraktu, wynikający z porównania wartości kontraktu i wydatków, a także procent „wydatku zima” do „wydatku lato”. Odnosząc się do ww. dowodu Izba stwierdziła, że być może podawane przez zamawiającego wartości liczbowe odpowiadały rzeczywistości, ale zamawiający z wartości tych wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Zdaniem Izby zamawiający błędnie utożsamił przedstawiane przez siebie kwoty historycznych kontraktów, opartych na stawkach cenotwórczych z 2014 r., oraz stopień wydatkowania tych kontraktów, z realnymi kosztami wykonawców, jakie ci będą musieli ponieść w latach 2021 i następnych, kiedy będą realizowali zamówienie. Zamawiający dokonał zestawienia wydatków a nie realnych kosztów, jakie powinny być przewidziane przez wykonawców, przy prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zadaniem wykonawców w 2021 r. jest realnie wycenić usługę utrzymania dróg o oparciu o zakładane koszty, jakie poniosą świadcząc usługę w latach 2021 i następnych. Zamawiającemu powinny być znane faktycznie wycenione koszty realizacji usługi w latach minionych, gdyż był stroną zawartych umów, jednakże informacji tych nie użył. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że z dowodu nr 33 wynikało również, iż proporcja „wydatku zima” do „wydatku lato” w poszczególnych rejonach różniła się od wskazywanego przez zamawiającego w SIWZ stosunku 50 % do 50 %. Zdaniem Izby nieprzekonujący okazał się również złożony przez zamawiającego dowód 32. Dowód ten obejmował zestawienie własne stanowiące de facto swoistą prognozę zamawiającego co do przychodów wykonawców w trakcie realizacji zamówienia w latach 2021-2024. Następnie ten potencjalny przychód wykonawców zamawiający zestawiał ponownie ze swymi wydatkami. Dostrzeżenia wymagało, że sporządzając dowód nr 32 zamawiający uwzględnił sześć dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Podkreślenia wymagało, że 6 gwarantowanych cykli sprzątania w okresie zimowym zostało wprowadzone przez zamawiającego do SIWZ dopiero w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 25 września 2020 r. Powyższe oznaczało, że zamawiający kształtując wysokość zaskarżonych limitów (nawet uwzględniając fakt, że limity te zostały skorygowane również w modyfikacji SIW Z z września 2020 r.), z pewnością nie mógł uwzględniać sześciu dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Powyższe prowadziło do wniosku, że przedstawione przez zamawiającego obliczenia zostały poczynione dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie na etapie kształtowania SIWZ. Zdaniem Izby omawiany dowód nr 32 budził również poważne wątpliwości co do zawartych tam danych liczbowych. Przykładowo dla rejonu I, w kolumnie 5 (oczyszczanie letnie) znajdowała się kwota 2.545.434 zł, mająca stanowić prognozowany przychód wykonawcy za 1 sezon za letnie czyszczenie. Z kolei w kolumnie 9 wskazano, że koszty wykonania prac, o których mowa w kolumnie 5, wynoszą 505 228 zł. Z porównania obu wartości należało wnioskować, że zdaniem zamawiającego wykonawca miał osiągnąć zysk na poziomie 80%. Izba podzieliła stanowisko odwołującego Remondis, że jest to poziom abstrakcyjny i nierealny. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty wykonawców zasługują na uwzględnienie. 2.Zarzuty dotyczące braku wynagrodzenia ryczałtowego za „gotowość” (sygn. akt KIO 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Nie było sporne między stronami, że zamawiający wymagał od wykonawców utrzymywania określonych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia przykładowo: 1.dysponowania całodobową łącznością z Zamawiającym za pośrednictwem sieci Internet, Platformy Spedio, telefonu oraz poczty elektronicznej (pkt 1, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), 2.posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie ciągłości działań w sezonie zimowym (pkt 2, część II załącznika nr 1), 3.dysponowania liczbą jednostek sprzętowych zgodnie z załącznikiem 11 do umowy (pkt 3, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego oraz pkt 1 ppkt 2) części III Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego). Ustalono ponadto, że zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z)Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. Ustalono również, że w załączniku nr 10 do wzoru umowy (wykaz cen jednostkowych dla rejonu) zamawiający przewidział ceny jednostkowe za realizację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia np. za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu, za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, za 1km płużenia, za zmywanie 1 km jedni ulicy itp. Ustalono również, że zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji na wynagrodzenie za utrzymywanie przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług (okoliczność bezsporna). Ustalono także, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób w załączniku nr 1 do umowy, w części I, dodał zapis, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że załącznik nr 1 do umowy część III ust. 1 pkt 2 otrzymał brzmienie: „2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. Łączna wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji sprzątania.”. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353 1 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z odrębnej pozycji formularza i kosztorysu obejmującej wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług utrzymania dróg w okresie zimowym. Zdaniem Izby nie zostało wykazane, że brak odrębnej pozycji w formularzu i kosztorysie obejmującej wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość świadczenia usługi utrzymania zimowego stanowi naruszenie wskazywanych przez odwołujących przepisów ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie kosztorysowe stanowi jeden z możliwych i legalnych sposobów wynagradzania wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy wykonawca w przedstawianym wzorze formularza (kosztorysu) nie odnajduje pozycji, w której jego zdaniem powinien kalkulować koszty danej usługi, to ma prawo i obowiązek skalkulować te koszty w innych, przewidzianych przez zamawiającego pozycjach formularza ofertowego (kosztorysu). Przy wyrokowaniu Izba wzięła również od uwagę charakter przedmiotowego zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia miała charakter kompleksowy, kilkuletni, obejmujący zarówno letnie jak i zimowe utrzymania dróg. Nie było zatem obaw, jak to miałoby przykładowo miejsce w przypadku gdyby przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wyłącznie w jednym okresie zimowym, że wskutek braku zlecanych akcji zimowych wykonawca mógłby nie odzyskać kosztów zapewnienia gotowości świadczenia usługi w okresie zimowym. W związku z powyższym nie uznano za potwierdzające zarzutów odwołujących składanych dowodów obejmujących postanowienia SIW Z w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, których przedmiotem było tylko zimowe utrzymanie dróg (por. częściowo dowód nr 9, dowód nr 28). Wzięto również pod uwagę, że okoliczność, iż niektórzy inni zamawiający faktycznie stosują mechanizm ryczałtowego wynagradzania wykonawców za usługę pozostawania w gotowości w okresie zimowym przy zlecaniu usługi całorocznej (por. częściowo dowód nr 9), nie oznaczało jeszcze, że mechanizm przewidziany w SIW Z jest nielegalny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że można było uznać za udowodnione przez odwołujących, że liczba akcji zimowych Alfa i Gamma rzeczywiście zlecanych przez zamawiającego różniła się w poszczególnych latach a także, że liczba ta zależy wprost od panujących warunków atmosferycznych i z tego powodu jest trudno przewidywalna. Przykładowo w sezonie 2018/2019 zamawiający zlecił odwołującemu Byś 24 akcje alfa i 18 akcji gamma, zaś w sezonie 2019/2020 – jedynie 8 akcji alfa i 4 akcje gamma. Powyższe wynikało z dowodu nr 25 złożonego przez odwołującego Byś. Wreszcie to, że warunki atmosferyczne, a także liczba dni ze średnią temperaturą poniżej 0 oC i dni z opadami śniegu różniła się w ciągu ostatnich 10 lat wynikało z dowodu nr 17 złożonego przez odwołującego Partner. Jednakże, tak jak wskazano wcześniej, niepewność z tego tytułu jest łagodzona przez wieloletni i kompleksowy charakter usługi, obejmujący też sezony letnie, które są bardziej przewidywalne. Wzięto również pod uwagę, że nie zostało wykazane przez żądnego z odwołujących, iż usługa świadczona na rzecz zamawiającego jest jedynym źródłem przychodów przedsiębiorstw odwołujących. W związku z powyższym należy przyjąć, że wykonawcy posiadają możliwość przeznaczenia swych zasobów kadrowych, sprzętowych i materiałów do realizacji usług równolegle świadczonych na rzecz innych zleceniodawców z sektora publicznego czy prywatnego. Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIW Z nie wskazał, że cały potencjał sprzętowy i kadrowy wykonawcy musi być przeznaczony wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wręcz przeciwnie, zamawiający w pkt 9 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. wyraźnie przesądził, że wykonawca może po zapewnieniu środków wymaganych przez zamawiającego na potrzeby tego zamówienia, kierować w elastyczny sposób swoje zasoby kadrowe, sprzętowe i materiałowe do realizacji innych przedsięwzięć. Zamawiający w przywoływanej modyfikacji wskazał bowiem wyraźnie, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że to do wykonawców należało zapewnienie właściwej organizacji sposobu świadczenia usług uwzględniającej tę możliwość. Okoliczność, że możliwość wykorzystania potencjału do realizacji innych, równolegle obsługiwanych zamówień mogła być uwzględniania przez wykonawców wynikało nawet z dowodu nr 8 - kalkulacji kosztów złożonej przez odwołującego SUEZ. Na str. 2 ww. dowodu wykonawca założył, iż jego pracownicy mogą być wykorzystani do innych zadań i wskazał nawet o jaki procent koszty z tego tytułu mogą być obniżone. Na marginesie należało stwierdzić, że to iż jeden z wykonawców obsługujących rejon I wykorzystuje sprzęt do realizacji równolegle świadczonych kontraktów nie wynikało jednak z dowodu nr 34 złożonego przez zamawiającego. Dowód obejmował jedynie zestawienie własne zamawiającego obejmujące mapę rejonu I z wyrysowaną trasą pokonaną przez nie wiadomo jaki pojazd i nie wiadomo kiedy się poruszający. Dowód ten nie potwierdzał zatem tezy zamawiającego. Przy wyrokowaniu Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że zagrożenie braku zlecania akcji zimowych w razie wystąpienia łagodnych zim zostało dostrzeżone przez zamawiającego. W pkt 12 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. zamawiający przewidział, że w okresie zimowym, w przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, będzie zlecał sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wg tras oczyszczania letniego. Dzięki zastosowaniu omawianego mechanizmu sezon zimowy nie będzie nigdy sezonem martwym dla wykonawców. Co więcej zamawiający wprowadził także mechanizm gwarancyjny określając gwarantowaną liczbę sześciu akcji sprzątania lub zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. O tym, iż na gruncie obecnie realizowanego zamówienia była już taka praktyka świadczyły dowody złożone w trakcie rozprawy. Z dowodu nr 21 złożonego przez odwołującego Byś wynikało, że w sezonie zimowym 2019/2020 zamawiający zlecił 7 akcji letniego sprzątania. Nie ulegało wątpliwości, że gwarantowanie przez zamawiającego 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania oznacza pewien gwarantowany poziom przychodu. Powyższe wynikało z dowodu nr 15 złożonego przez zamawiającego, gdzie zaprezentowano potencjalne przychody z tego tytułu. Błędne jest przy tym stanowisko niektórych odwołujących, którzy zdawali się uważać, że wynagrodzenie za omawiane 6 gwarantowanych akcji sprzątania musi niejako pokrywać wszelkie koszty świadczenia usługi utrzymania gotowości w okresie zimowym, wynikające ze złożonych przez odwołujących dowodów. Jest to zaledwie jeden z wielu możliwych i omówionych już wcześniej mechanizmów, w jaki sposób te koszty mogą być ujęte w formularzu ofertowym (kosztorysie) dotyczącym wieloletniej i kompleksowej usługi, obejmującej zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. Z związku z powyższym nie potwierdzał zarzutów odwołujących dowód nr 19 złożony przez odwołującego Byś, w którym wykonawca ten prezentował właśnie takie podejście, usiłując niejako wszystkie koszty usługi utrzymania gotowości porównywać wyłącznie do owych gwarantowanych 6 cykli sprzątania. W tej sytuacji nie potwierdziły zasadności zarzutów odwołujących złożone przez nich dowody obejmujące zestawienie szacowanych przez nich kosztów świadczenia usługi, w tym zapewnienia gotowości utrzymania zimowego dróg wraz z częścią materiałów źródłowych (por. dowód nr 3 i nr 29 złożone przez odwołującego Ag Complex w łącznie rozpoznawanej sprawie KIO 2137/20, na które powoływali się odwołujący Remondis, przystępujący partner i odwołujący SUEZ, dowód nr 8 złożony przez odwołującego Suez, dowody nr 20, 22, 23, 24 złożone przez odwołującego Byś, dowód nr 30 i 31 złożone przez przystępującego Polsuper, dowód nr 18). Z dowodów tych wynikało, że wykonawcy rzeczywiście ponoszą określone koszty, w tym również koszty usługi pozostawania w gotowości utrzymania zimowego. Jednakże, nie wszystkie te koszty muszą zostać pokryte z wynagrodzenia otrzymywanego przez zamawiającego, skoro wskutek możliwości użycia personelu i sprzętu oraz materiałów do innych zadań, ponoszone są także, lub mogą być ponoszone, w związku z realizacją tych innych zamówień, które może realizować wykonawca. Po drugie, nie wszystkie koszty z zestawień zostały poparte materiałem źródłowym, usprawiedliwiającym przyjęcie kosztów na poziomie wskazywanym w kalkulacjach. Po trzecie, z dowodów tych nie wynikało, że omawianych kosztów wykonawcy nie mogą ująć w pozycjach kosztorysu, jakie zostały przewidziane przez zamawiającego w tym postepowaniu przy braku odrębnej pozycji „wynagrodzenia za gotowość świadczenia utrzymania zimowego”. Taka możliwość istniała w tym postępowaniu z powodów omówionych wcześniej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujących nie zasługują na uwzględnienie. 3.Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ(sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Ustalono ponadto, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający wskazał, że Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01). Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z wpisał, iżWarunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03). Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 22 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, aby otrzymał on brzmienie: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03)". Izba stwierdziła, że w części, w jakiej odwołujący Polsuper domagał się zmiany kodu odpadów, żądanie odwołującego zostało spełnione przez zamawiającego w modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. Zarzut w omawianym zakresie podlegał więc oddaleniu, gdyż w tej części, na moment wyrokowania w sprawie, brak było substratu zaskarżenia w postaci kwestionowanego postanowienia SIWZ. Jeśli chodzi o dalsze żądanie zmiany warunku, to - jak wynikało z wniosku odwołującego Polsuper - zmierzał on do zaostrzenia, podwyższenia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało jednoznacznie z porównania warunku skarżonego i warunku proponowanego. W spornym postanowieniu SIW Z zamawiający uznawał, że aby przystąpić do przetargu wystarczy legitymowanie się wykonawcy wpisem do właściwego rejestru w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Z kolei odwołujący Polsuper wnioskował aby był to wpis do odpowiedniego rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Uszło uwadze odwołującego Polsuper, że na gruncie ustawy Pzp zamawiający nie mają obowiązku formułowania jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający może mniej, czyli w ogóle nie formułować warunku, to może i więcej. Jeżeli zamawiający kształtuje warunek udziału w postępowaniu, to ma prawo opisać go na takim poziomie, który uznaje za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymagało również, że warunek nigdy nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia a jedynie do niego „proporcjonalny”, czyli „pozostający w pewnej proporcji”. Powyższe wynika z art. 22a ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Rozstrzygnięcie Izby nie oznacza, że usługę objętą przedmiotem zamówienia będzie mógł realizować podmiot, nieposiadający wymaganych zezwoleń ustawowych. Uszło uwadze odwołującego, że skarżył warunek udziału w postępowaniu, czyli wymogi, których spełnienie umożliwia przystąpienie wykonawcy do złożenia oferty a nie zapisy dotyczące uprawnień niezbędnych do rozpoczęcia realizacji umowy. Jeśli rzeczywiście w trakcie realizacji umowy, z uwagi na charakter czy warunki świadczonej usługi konieczne będzie posiadanie wpisu do rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów, to wykonawca realizujący usługę będzie zobowiązany posiadać taki wpis zgodnie z właściwymi przepisami. W związku z powyższym, za niepotwierdzające zasadności zarzutu uznano dowody z załącznika nr 1 i nr 2 do pisma procesowego odwołującego Polsuper z dnia 8 października 2020 r. Przywołane załączniki obejmowały wydruk wpisu odwołującego Polsuper do działu XII rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami jak również przykładowe karty przekazania odpadów wygenerowane z systemu BDO. Dowody te mogły świadczyć co najwyżej o tym, że do wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę wpisu do właściwego rejestru w zakresie wytwarzania odpadów. Nie dowodziły jednak, że posiadanie tego wpisu musiało być przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, z przyczyn wskazanych wcześniej. Wobec powyższego zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwały na uwzględnienie. 4.Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert - aspekt środowiskowy w zakresie nieprzewidzenia punktowania zamiatarek spełniających normę Euro 6 i niezapewnienia równorzędności punktacji dla zamiatarek i pługoposypywarek (sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że w rozdziale XIII SIW Z(opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest aspekt środowiskowy (K):
  6. a)zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnymK1/1 lub K1/2 (w zależności od rejonu),
  7. b)zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zmywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym K2 lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K3,
  8. c)zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym – K4/1 lub K4/2 (w zależności od rejonu) lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K5/1 lub K5/2 (w zależności od rejonu). Ustalono, iż w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 6. Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), w części II zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pługoposypywarkami, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c w rozdziale XIII, ust. 2 SIW Z) poprzez dodanie nowego punktowanego kryterium dla podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6, jak również poprzez modyfikację wzorów oceny kryteriów w sposób zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek oraz pługoposypywarek. Izba stwierdziła, że żądanie dodania nowego punktowanego kryterium dla podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6 okazało się bezzasadne. Jak wynikało z załącznika nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 6. W tej sytuacji, skoro dysponowanie zamiatarkami spełniającymi normę Euro 6 było wymogiem zamawiającego, to nie można było tego uznać za kryterium oceny ofert. Pozacenowe kryteria oceny ofert siłą rzeczy odnoszą się do elementów przedmiotu zamówienia, które mają stanowić pewne ulepszenie w stosunku do wymogów minimalnych, które muszą spełnić wszyscy wykonawcy. Przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że znakomita większość zamiatarek stosowanych przez wykonawców w trakcie realizacji obecnego kontaktu na rzecz zamawiającego posiada już normę Euro 6. Jak wynikało z oświadczenia zamawiającego, czemu odwołujący nie przeczył, normę tę spełniało 17 z 20 zamiatarek wykorzystywanych przez wykonawców w trakcie realizacji obecnego zamówienia. W tej sytuacji obniżenie wymagania dla poziomu emisji spalin zamiatarek do Euro 5 i uczynienie ze spełnienia normy Euro 6 jedynie kryterium oceny ofert należało uznać za bezzasadne. Chybione okazało się również żądanie modyfikacji wzorów kryteriów oceny ofert w sposób zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek oraz pługoposypywarek. Odwołujący Polsuper nie przedstawił w odwołaniu żadnego proponowanego wzoru, którego zastosowanie miałoby doprowadzić do zapewnienia równoważności punktacji zamiatarek i pługoposypywarek. Zdaniem Izby próby przedstawiania takich propozycji w piśmie procesowym z dnia 8 października 2020 r. należało w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp uznać za spóźnione. Przepis ten stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W sprawach dotyczących odwołań wobec postanowień SIW Z żądania, zawierające proponowane przez odwołującego postanowienia SIW Z, które mają zastąpić zapisy skarżone, pozostają ściśle związane z zarzutami. Ponadto nie wiadomo, w jakim aspekcie odwołujący Polsuper oczekiwał postulowanej przez siebie równoważności, czy np. w aspekcie spełniania normy Euro 6 lub innym. Argumentacji tego rodzaju próżno było szukać w odwołaniu. Odwołujący Polsuper nie odniósł się w odwołaniu także do tego, w jaki sposób mają być zmodyfikowane wagi, liczby a w konsekwencji sposób oceny wzoru, który zdaniem odwołującego Polsuper zapewniłby równoważność punktacji. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważa, że sprzeczne z prawem miało być niezapewnienie owej równoważności. Dostrzeżenia wymaga, że siła kryterium nigdy nie będzie taka sama, gdyż przy realizacji zamówienia, w różnych rejonach, używane są różne liczby i rodzaje pojazdów. Według Izby dostatecznym powodem uzasadniającym różnicowanie norm emisji spalin dla zamiatarek i pługoposypywarek, co znalazło odzwierciedlenie w kryteriach, jest także fakt, że w trakcie realizacji kontraktu wykorzystywanych jest więcej pługoposypywarek niż zamiatarek, co nie było sporne. Z tego powodu proces wymiany przez wykonawców floty pługoposypywarek na pojazdy spełniające nowe wymagania może być jeszcze odłożony w czasie, co zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba uznała zarzuty za chybione. 5.Zarzuty dotyczące zmiany okresu świadczenia w sezonie letnim i zimowym (sygn. akt KIO 2128/20 i KIO 2146/20) Ustalono, że w § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) [Czas obowiązywania] zamawiający przewidział, co następuje: 1. Prace będące przedmiotem umowy będą realizowane od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.05.2021 r. do dnia 30.04.2024 r. 2. Terminy realizacji prac: 1) sezon zimowy od 15 października do 14 kwietnia z wyjątkiem doczyszczania po sezonie zimowym, które w przypadku wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, będzie mogło być wykonane przez Wykonawcę do 30 kwietnia. 2) sezon letni od 15 kwietnia do 14 października. 3. W przypadku zmiany warunków atmosferycznych Zamawiający zastrzega sobie prawo do możliwości ogłoszenia zlecania akcji poza terminami określonymi w ust. 2: 1) z 24 godzinnym wyprzedzeniem, Zamawiający poinformuje Wykonawcę, o możliwości zlecenia akcji GAMMA; 2) z 48 godzinnym wyprzedzeniem, Zamawiający poinformuje Wykonawcę, o możliwości zlecenia akcji ALFA, 3) z 24 godzinnym wyprzedzeniem lub krótszym w uzgodnieniu z Wykonawcą, Zamawiający poinformuje Wykonawcę o zleceniu sprzątania lub zmywania tras oczyszczania letniego lub części trasy oczyszczania letniego. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia § 2 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), ewentualnie modyfikacji tego postanowienia przez wprowadzenie w nim maksymalnego terminu, np. 1 tygodnia od dnia rozpoczęcia i zakończenia terminów realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania przewidzianych w § 2 ust. 2 Wzoru umowy, w którym to terminie Zamawiający miałby prawo zlecić wykonawcy prace. Odwołujący Partner domagał się zaś nakazania zamawiającemu wykreślenia § 2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIW Z lub wydłużenia okresu wyprzedzenia zlecania poszczególnych akcji, tak aby było możliwe przygotowanie do wykonywania umowy poza wskazanymi w niej terminami. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że z charakteru usługi, która ma być wykonana w trybie § 2 ust. 3 wzoru umowy, wynika, że nie może być ona realizowana za tydzień. Potrzeba wykonania akcji Alfa czy Gamma wystąpi bowiem szybko, w ciągu 24 czy 48 h, a nie za tydzień. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że najbardziej wiarygodne są krótkoterminowe prognozy pogody, zaś pogoda może się szybko zmieniać, a i reakcja na zaistniałe warunki atmosferyczne musi być co najmniej niezwłoczna. Dostrzeżenia wymagał również fakt, że czasy wyprzedzenia poinformowania o akcji, odpowiednio 24 h i 48 h, są dłuższe niż standardowe czasy reakcji w sezonie zimowym. Odwołujący Partner w czasie rozprawy wprost przyznał także, że terminy wyprzedzenia odpowiednio 24 i 48 godzinne są wystarczające aby załadować pojazd. Argumentował jedynie, że wykonawca może po sezonie nie dysponować już środkami do likwidacji śliskości. Według Izby argument o braku środków do likwidacji śliskości nie zasługiwał na uwzględnienie. Skoro zapis o możliwości zlecenia akcji Alfa i Gamma poza sezonem znajduje się we wzorze umowy, to wykonawcy powinni pozostawić pewien zapas środków po sezonie na wypadek skorzystania przez zamawiającego z mechanizmu z § 2 ust. 3 wzoru umowy. Ponadto, biorąc pod uwagę ostatnie łagodne zimy, na którą to okoliczność zgodnie wskazywały strony i uczestnicy postępowania, można spodziewać się raczej iż wykonawcom pozostaną po sezonie niewykorzystane środki do usuwania śliskości niż zostaną one zużyte w całości. Ponadto, jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, środki do usuwania śliskości, jak np. chlorek wapnia, czy sól wypadowa, jeśli są prawidłowo przechowywane, mogą być używane dłużej niż w jednym sezonie (por. str. 4 i strona ostatnia dowodu nr 22). Przy wyrokowaniu Izba wzięła też pod uwagę fakt, że zamawiający stosował sporne uprawnienie incydentalnie, co nie było kwestionowane przez jego przeciwników procesowych. Jak bowiem wyjaśnił zamawiający, do tej pory tylko raz skorzystał z mechanizmu z § 2 ust. 3 wzoru umowy i miało to miejsce w maju 2011r., przy likwidacji śliskości na jednym z utrzymywanych mostów. Zdaniem Izby alternatywne żądanie, aby ograniczyć zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnienia do zlecenia akcji Alfa i Gamma do 1 tygodnia od dnia rozpoczęcia i zakończenia terminów realizacji prac utrzymania zimowego i letniego jest bezzasadne. Sytuacja, w której może wystąpić potrzeba skorzystania z uprawnienia może się zdarzyć po proponowanym okresie, np. pod koniec maja, tak jak to miało miejsce w 2011 r. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba uznała zarzuty za chybione. 6.Zarzuty dotyczące kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych oraz w przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji GPS z każdej jednostki sprzętowej (sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że w § 7 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający przewidział następujące kary umowne: 4. Za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych podczas realizacji zleconych prac, jeżeli dane nie zostaną uzupełnione o dane z wewnętrznego urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin od powiadomienia, Zamawiający naliczy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 300 zł, za każdy stwierdzony przypadek. 5. W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki sprzętowej w ramach zleconych prac, o ile będzie ona dłuższa niż 10 minut, a dane nie zostaną uzupełnione o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 150 zł od każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje wymaganych informacji GPS. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353 1 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 483 § 1 KC stanowi, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia postanowienia § 7 ust. 4 i 5 wzoru umowy. Odwołujący Polsuper zarzucił, że ewentualne przerwy w przekazie informacji GPS są niezależne od wykonawcy i mogą uniemożliwić uzupełnienie danych z zewnętrznego urządzenia. Argumentował, że wykonawca nie ma także wpływu na brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli prac GPS. Zdaniem Izby argumentacja odwołującego Polsuper jest chybiona. Odwołujący Polsuper w uzasadnieniu zarzutu całkowicie pominął fakt, że w świetle skarżonych postanowień § 7 ust. 4 i 5 wzoru umowy, kary umowne będą naliczane dopiero w sytuacji gdy brakujące dane, wskutek zaniku sygnału GPS, czy przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS), nie zostaną uzupełnione przez wykonawcę o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin. W związku z powyższym, wykonawca nie będzie karany za sam zanik sygnału GPS, czy przerwę w przekazie danych, ale za nieuzupełnienie tych informacji. Ponadto uzupełnienie to nie musi następować niezwłocznie, gdyż na spełnienie tego obowiązku wykonawcy przyznano 24 godziny. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę okoliczność, że w przypadku kary umownej dotyczącej nieuzupełnienia danych wskutek przerw w przekazie wymaganych informacji (GPS), zamawiający wprowadził ograniczenie, zgodnie z którym nie chodzi o jakąkolwiek przerwę, ale przerwę dłuższą niż 10 minut. Wykonawca nie będzie zatem karany za nieuzupełnienie danych dotyczących krótszych przerw. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzuty za niezasadne. 7.Zarzut dotyczący wymogu emisji spalin Euro 6 w odniesieniu do zamiatarek samojezdnych kompaktowych (sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, iż w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 6. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stosownie do art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia: 1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; 2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania zawodowego; 3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych; 4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 217 i 730) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji przewidzianego w części III ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 1 do wzoru umowy wymogu, aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6, przez wprowadzenie wymogu aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 5. Odwołujący Polsuper zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2, i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza żądania odwołującego Polsuper prowadziła do wniosku, że de facto zmierzał on do obniżenia wymagania zamawiającego co do normy emisji spalin dla zamiatarek samojezdnych z Euro 6 na Euro 5. Zdaniem Izby zamawiający nie naruszył przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wymóg stosowania zamiatarek z normą Euro 6 jest jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający nie naruszył także art. 29 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia obejmujące m.in. aspekty środowiskowe, do których zalicza się też norma emisji spalin Euro 6. Odwołujący Polsuper nie wykazał również, aby kwestionowany wymóg mógł ograniczać uczciwą konkurencję. Wzięto pod uwagę, że - jak wyjaśnił zamawiający, a czemu odwołujący Polsuper nie zaprzeczał - norma Euro 6 nie jest normą nową i obowiązuje od 2015 r. Zdaniem Izby przez 5 lat, jakie upłynęły od wejścia w życie normy, wykonawcy dysponowali wystarczającą ilością czasu, aby zaopatrzyć się w zamiatarki spełniające nową normę. Ponadto, jak wyjaśnił zamawiający, w trakcie realizacji obecnego kontraktu wykonawcy w znakomitej większości wykorzystują zamiatarki spełniające już wymogi normy Euro 6. Jak wynikało z oświadczeń zamawiającego, czemu jego przeciwnicy procesowi nie zaprzeczali, normę tą spełniało 17 z 20 wykorzystywanych zamiatarek. Skoro tak, to wprowadzenie spornego wymogu okazało się dopuszczalne i nie ograniczało konkurencji, gdyż wymóg spełniało 90% zamiatarek dotychczas używanych przez wykonawców. Zdaniem Izby bez znaczenia okazała się okoliczność, że w przypadku pługoposypywarek zamawiający poprzestał na wymaganiu normy emisji spalin Euro 5, decydując się jedynie na punktowanie pojazdów z normą emisji spalin Euro 6. Dostrzeżenia wymagało, że z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynikało, aby zamawiający musiał wymagać stosowania tej samej normy emisji spalin do pojazdów różnego typu i przeznaczenia. Ponadto wzięto pod uwagę, że w trakcie realizacji zamówienia będzie używanych więcej pługoposypywarek niż zamiatarek, co nie było sporne między stronami. W tej sytuacji wymiana przez wykonawców floty na spełniającą nowe wymagania może być odłożona w czasie i jest to dostateczne uzasadnienie różnicowania norm dla omawianych dwóch kategorii pojazdów. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzut za niezasadny. 8.Zarzuty dotyczące zakazu stosowania zamiatarek elewatorowych (sygn. akt KIO 2128/20, KIO 2145/20) Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, w ust. 1 pkt 6 wskazał, że: Zamawiający przy realizacji prac wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez ciężarówkę. W przypadku dużego stopnia zabrudzenia na poszczególnych trasach na wniosek Wykonawcy w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego możliwe jest odstępstwo od tej reguły. Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że załącznik nr 3 do umowy część III ust. 1 pkt 6 otrzymał brzmienie: „Zamawiający przy realizacji prac wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez ciężarówkę.”. Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że w załączniku nr 1 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), w części III ust. 4 pkt 4, na końcu dodał zapis: „Zamawiający przy realizacji prac dopuszcza użycie sprzętu w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY,

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.