2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany treści zwrotu „o wartości łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania dalszej zmiany SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia polegającej na dodaniu warunku dysponowania przez wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia (oraz przedstawieniem dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych narzędzi i urządzeń), co doprowadziło do opisania warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję. 3.art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego 3 sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany zwrotu: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 2,000,000.00 (dwa miliony) złotych brutto", na zwrot: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", co doprowadziło do opisania warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję oraz bez uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania Odwołującego z 4 czerwca 2020 r. uwzględnionego przez Zamawiającego 14 lipca 2020 r. Ponadto, powyższe wiąże się z naruszeniem art. 185 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego poinformowania Odwołującego o złożeniu 4 czerwca 2020 r. odwołania przez wykonawcę D. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. D. „SELUCH" oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §4 ust. 2 Wzoru umowy, przez nadanie ww. postanowieniu następującej treści: „Wykonawca będzie odpowiadał tylko za zakres prac, który sam wykonał, wynikający z wykonania naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego Sal 34-022”; 2.nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §5 ust. 13 Wzoru umowy, przez nadanie ww. postanowieniu następującej treści: „Zamawiający ma prawo potrącić bezsporną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy”; 3.nakazanie Zamawiającemu ......... dokonania ............... dalszej .......... modyfikacji ....... warunku ........... udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób określony w odwołaniu; 4.nakazanie Zamawiającemu ......... dokonania ............... dalszej .......... modyfikacji ....... warunku ........... udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany zwrotu: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", na zwrot: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 2.000.000, 00 (dwa miliony) złotych brutto”. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy w sposób pozorny, nieuwzględniający żądań Odwołującego z odwołania z 4 czerwca 2020 r. oraz powtarzający pierwotne postanowienia przedstawione w innym kontekście. W nowej treści postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do realizacji prac w ramach umowy w sposób, który nie doprowadzi do utraty gwarancji producenta, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4,6,11 i 13 Załącznika nr 10 do Umowy, które to postanowienia stanowią uprawnienia gwarancyjne odnoszące się do całego pojazdu, w tym dotyczą uprawnień przekraczających ewentualne uprawnienia gwarancyjne z tytułu realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Z uwagi na powyższe, zakres odpowiedzialności wykonawcy za zapobiegniecie utracie gwarancji producenta, podobnie jak w przypadku pierwotnych postanowień SIWZ jest nieograniczony. Następnie w zdaniu drugim zmodyfikowanego postanowienia Zamawiający wskazuje, że zgodnie z postanowieniami Karty gwarancyjnej, to producent pojazdu ma nieograniczone, a przy tym subiektywne uprawnienie do oceny, czy dany wykonawca zobowiązany do dokonania napraw wyprodukowanego przez producenta pojazdu, będzie dawał rękojmię prawidłowego wykonania ww. napraw. Zatem, oświadczenie złożone przez wykonawcę nie będzie miało żadnej wartości, skoro producent pojazdu jest uprawniony do jednostronnego wydania negatywnej opinii o wykonawcy realizującego naprawy wyprodukowanego przez producenta pojazdu, a w konsekwencji uprawnienie do jednostronnego zadecydowania o utracie gwarancji producenta na naprawiane przez wykonawcę pojazdy. W związku z powyższym wykonawca, podpisując umowę z Zamawiającym dalej z góry godzi się na przejęcie pełnej odpowiedzialności gwarancyjnej za naprawiane pojazdy, w tym w zakresie wykraczającym poza gwarancję wynikającą z przeprowadzanych naprawa. Powyższe rozwiązanie nadal faworyzuje producenta pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, tj. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. Odwołujący wskazywał, że zmodyfikowane postanowienie §4 ust. 2 Wzoru umowy nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dokonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego SA134-
2 SIW Z oraz sekcji III pkt III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu, aby usługi określone w treści warunku zostały wykonane w okresie obowiązywania gwarancji udzielonej przez producenta autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA
2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie ostatniego zdania. 2.nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §4 ust. 2 oraz §5 ust. 13 oraz Wzoru umowy, przez nadanie ww. postanowieniom następującej treści: §4 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie odpowiadał tylko za zakres prac, który sam wykonał, wynikający z wykonania napraw czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego Sa134-022; §5 ust. 13 Wzoru umowy: Zamawiający ma prawo potrącić bezsporną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Równocześnie 4 czerwca 2020 r. odwołanie wniósł wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. D. „SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, wnosząc o modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie ostatniego zdania oraz zmianę wartości wykonanych dotychczas przeglądów i napraw autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 z poziomu 2.000.000 zł brutto na 600.000 zł brutto. Zamawiający 14 lipca 2020 r. uwzględnił w całości oba odwołanie, do których nie przystąpił żaden wykonawca po stronie Zamawiającego. Izba wydała postanowienia w dniu 15 lipca 2020 r. o umorzeniu postępowań odwoławczych (sygn. akt KIO 1243/20 oraz KIO 1246/20). W dniu 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał następujących modyfikacji: -§6 ust. 2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu:Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi wykazać, że posiada odpowiednie kompetencje, wiedzę i doświadczenia w zakresie wykonywania usług przeglądu trzeciego poziomu utrzymania - PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12 października 2005 r. Dz.U.2016.226 tj.) lub naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w ww. rozporządzeniu), a w związku z tym w zakresie konserwacji i utrzymania autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 i w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi przeglądu trzeciego poziomu utrzymania - PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12 października 2005 r. Dz. U. 2016.226 t.j.) lub jedną naprawę czwartego poziomu utrzymania PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w ww. rozporządzeniu) autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 o wartości łącznej nie mniejszej niż 600 000 złotych brutto. -§4 ust. 2 Wzoru umowy: W trakcie realizacji prac w ramach Umowy Wykonawca nie doprowadzi do utraty gwarancji producenta Pojazdu, o której mowa w ust. 1, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10 do Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta Pojazdu, o której mowa w ust. 11 Załącznika nr 10 do Umowy. Jeżeli w wyniku działań lub zaniechań Wykonawcy, dojdzie do utraty gwarancji producenta Pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji, Wykonawca przyjmie na siebie prawa i obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w ust.
2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie ostatniego zdania. Przystępujący po stronie Zamawiającego żądał zaś nie tylko dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
2 SIW Z oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie ostatniego zdania, lecz także obniżenia wartość warunku udziału w postępowaniu w zakresie napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł brutto na 600.000 zł brutto. Odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego inicjowanego odwołaniem złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego i tym samym nie wniósł sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego całości zarzutów Przystępującego. Zamawiający 14 lipca 2020 r. uwzględnił w całości oba odwołania z 4 czerwca 2020 r. i w zakresie warunku udziału w postępowaniu 3 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z, która sprowadzała się do: wykreślenia ostatniego zdania z warunku udziału w postępowaniu (zmiana zgodna z żądaniami Odwołującego oraz Przystępującego) oraz zmiany wartości wykonanych dotychczas przeglądów i napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł brutto na 600.000 zł brutto (zmiana zgodna z żądaniem Przystępującego). Odwołujący winien zatem, jeśli nie zgadzał się z postanowieniami SIW Z opublikowanymi w dniu 25 maja 2020 r., wnieść odwołanie najpóźniej 4 czerwca 2020 r. i wówczas wnosić o zmianę SIW Z polegającą na dodaniu warunku dysponowania przez wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia. W niniejszym postępowaniu, na skutek modyfikacji SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu w dniu 3 sierpnia 2020 r. nie wystąpił element „nowości", który dopiero teraz mógłby stanowić podstawę i uzasadnioną przyczynę wniesienia odwołania przez Odwołującego w powyższym zakresie. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, jaki jest związek pomiędzy zmianą wartości wymaganych przeglądów lub naprawy (z poziomu 2.000.000 zł brutto na 600.000 zł brutto), a ewentualną koniecznością zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dalszej kolejności Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia art. art. 185 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego poinformowania Odwołującego o złożeniu 4 czerwca 2020 r. odwołania przez Przystępującego po stronie Zamawiającego również pozostaje bez rozpoznania. Izba ustaliła, że informacja o wniesionych odwołaniach wraz z odwołaniami została zamieszczona naplatformie .............. zakupowej ............... Zamawiającego ................... pod ......... adresem: 5 czerwca 2020 r. W ocenie Izby, profesjonalny podmiot, jakim jest Odwołujący, był zobowiązany do zapoznania się z całym plikiem zamieszczonym na platformie zawierającym pismo wzywające wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz z dwoma kompletnymi odwołaniami, w tym odwołaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że sam fakt zeskanowania obu odwołań do jednego pliku nie stanowi naruszenia art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, a profesjonalny wykonawca winien zapoznać się z jego treścią, a nie sugerować jedynie nazwą pliku, jak to uzasadniał Odwołujący, bez zapoznania się z treścią całego dokumentu. Następnie, Izba uznała za niepodlegający rozpoznaniu zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zmiany wartości wymaganych przeglądów. W ramach tego zarzutu Odwołujący kwestionował okoliczności, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Przystępującego po stronie Zamawiającego z 4 czerwca 2020 r. Zarzut dotyczący warunku udziału w postepowaniu został zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniach złożonych 4 czerwca 2020 r. przez Odwołującego oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego uwzględniony. Zamawiający dokonał wykreślenia ostatniego zdania z warunku (żądanie Odwołującego oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego) oraz obniżenia kwoty przeglądów lub napraw autobusów szynowych z wartości 2.000.000 złotych brutto do 600.000 zł brutto, czego żądał Przystępujący po stronie Zamawiającego, a Odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego inicjowanego odwołaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego. Wykonawca, na którego sytuację w postępowaniu może wpłynąć rozstrzygnięcie odwołania, powinien zgłosić takie przystąpienie, w przeciwnym wypadku traci możliwość ochrony swoich interesów w zakresie objętym złożonym odwołaniem. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wpierw Izba uznała, że zarzut dotyczący §4 ust. 2 Wzoru umowy podlega oddaleniu. Zamawiający po uwzględnieniu odwołania Odwołującego, dokonał 3 sierpnia 2020 r. modyfikacji SIW Z, wprowadzając następujące zmiany w §4 ust. 2 Wzoru umowy (o innej treści niż żądanie Odwołującego z odwołania z 4 czerwca 2020 r.): W trakcie realizacji prac w ramach Umowy Wykonawca nie doprowadzi do utraty gwarancji producenta Pojazdu, o której mowa w ust. 1, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10 do Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta Pojazdu, o której mowa w ust. 11 Załącznika nr 10 do Umowy. Jeżeli w wyniku działań lub zaniechań Wykonawcy, dojdzie do utraty gwarancji producenta Pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji, Wykonawca przyjmie na siebie prawa i obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis ma charakter procesowy, tj. odnosi się do postępowania związanego z wnoszeniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawej przewidzianych w przepisach ustawy Pzp (vide: wyrok Izby z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1122/15) Sytuacja, w której zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez siebie odwołania wiąże się dla zamawiającego z negatywnym skutkiem w postaci przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania umarza postępowanie odwoławcze, nie oceniając ani zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, ani zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Jeśli zaś czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego. W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający, uwzględniając odwołania z dnia 4 czerwca 2020 r. nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonania czynności modyfikacji SIW Z wedle treści żądań zawartych w tych odwołaniach. Jednocześnie powyższe skutkuje koniecznością oceny prawidłowości dokonania nowej czynności w postępowaniu (zmiany treści SIW Z w dniu 3 sierpnia 2020 r.) przez Izbę w trybie wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania, tj. odwołania z 13 sierpnia 2020 r. Izba stanęła na stanowisku, że samo formalne potwierdzenie, że Zamawiający nie wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 4 czerwca 2020 r. nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny w postaci możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania, dotyczącego czynności wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Nadto, Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że sprecyzowane żądanie przez Odwołującego zmiany postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowi de facto jawne wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy za jakiekolwiek prace, które by wykonywał i prowadzi do uchylania się od odpowiedzialności gwarancyjnej, dlatego nie mogła uwzględnić odwołania w powyższym zakresie. Zresztą, Odwołujący nie udowodnił, że kwestionowane postanowienie uniemożliwia mu lub utrudnia złożenie oferty, biorąc pod uwagę chociażby fakt, że Zamawiający żąda jedynie oświadczenia własnego wykonawcy, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta pojazdu. Następnie Izba uznała, że zarzut dotyczący §5 ust. 13 Wzoru umowy podlega oddaleniu. Zamawiający modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2020 r. wprowadził następujące zmiany ww. postanowienia: Zamawiający ma prawo potrącić każdą wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, z zastrzeżeniem art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.). Odwołujący podnosił, że takie postanowienie świadczy o sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i pozwalający na nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a następnie wykonawcy realizującego zamówienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał, że zgodnie z pkt I.3.9 uchwały nr 492/2018 Zarządu „Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z dnia 16 października 2018 r. „Kompetencje finansowe w Spółce Przewozy Regionalne sp. z o.o.”Umowy pisemne (kosztowe, tj. umowy na dostawy, usług i roboty budowlane), zawierane przez Spółkę powinny zawierać w szczególności postanowienie, iż Zamawiający ma prawo potrącić każdą wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na podstawie umowy. Następnie, Zamawiający zauważał, że będące przedmiotem zarzutu potrącenie to niekwestionowane w doktrynie i orzecznictwie potrącenie umowne. Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. (por. np. R. Zdzieborski [w:] M. Michalski, R. Zdzieborski, Ustawa o niektórych..., s. 159 i przywołana tam literatura: J Lachowski, Kompensaty umowne..., s. 16 i n.: A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 3, Część ogólna, red. A. Kidyba, 2010, s. 692). Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Możliwe jest ono do zastosowania także wtedy, gdy potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe. Dopuszczalne jest także określenie przez strony daty skuteczności potrącenia, tzn. czy działa ono wstecz, czy leż skuteczne jest od dnia zawarcia porozumienia w przedmiocie potrącenia między stronami. Możliwe jest także dokonanie umownego potrącenia wierzytelności przedawnionych lub innych wynikających z zobowiązań naturalnych. Powszechnie przyjmowane jest to także w orzecznictwie (por. wyroki SN: z 3.06.1965 r., 1 CR 471/64, OSNC 1966/4, poz. 57; z 21.12.1967 r, ICR 481/67, OSNC 1968/11, poz. 186; z 17.12.1998 r, II CKN 849/98, OSAC 1999/7—8, poz. 128). Potrącenie umowne jest bowiem umową stron nieuregulowaną przepisami ustaw (nienazwaną), ewentualnie szczególnym rodzajem umowy, której celem jest modyfikacja sposobu wykonania istniejącego zobowiązania. Niezależnie od przyjętej kwalifikacji prawnej znajdą do niej zastosowanie postanowienia art. 3531 (por. np. J. Lachowski, Kompensata umowna a potrącenie..., s. 41 i n.; M. PyziakSzafnicka, Potrącenie..., s. 340; J. Lachowski, Kompensaty umowne..., s. 16 i n.). Potwierdzają to także zapisy ustawowe (por. art. 4 ust. 2 u.n.z.f., art. 93 ust. 2 pr. bank).(vide: Ciszewski Jerzy (red.), Nazaruk Piotr (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Opublikowano: WKP 2019). Izba ustaliła, że zgodnie z §5 SIW Z termin wykonania zamówienia to 70 dni od dnia przekazania pojazdu, a uzupełniony §5 ust. 13 Wzoru umowy zawiera odesłanie do art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.), gdzie wskazano, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Zatem w pełni niezrozumiałe są zarzuty Odwołującego w jaki sposób kwestionowane postanowienie narusza w szczególności art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób jak powyższe postanowienie wpływa na trudności z prawidłowym opracowaniem oferty czy też oszacowaniem w ramach ceny ryzyka związanego z realizacją umowy. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady potrącania wierzytelności utrudniały lub uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, czy też prowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Izba uznała, że Odwołujący dąży jedynie do korzystniejszego ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie wykazał natomiast, aby działania Zamawiającego w powyższym zakresie naruszały przepisy prawa. Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że tak skonstruowane postanowienie wiąże się z wysokim ryzykiem dla wykonawcy, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji ogranicza konkurencję w postępowaniu i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.