Sygn. akt KIO 1850/20 WYROK z dnia 8 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emilia Garbala Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 3 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 3 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „PER-MIR" M. P., Kielce oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar” W. L., Kielce i J. T. Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki - wspólnicy spółki cywilnej „EXPERT” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” (nr postępowania A-II.271.27.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce przy udziale wykonawcy: Firma Budowlana ANNA-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka:
(2)nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. Zdaniem Zamawiającego gdyby Izba uznała jako podstawowy (odpowiadający wadliwej czynności Zamawiającego) uznała zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny za roboty projektowe, nie dokonałaby oceny oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż w takim stanie rzeczy ustalony w sprawie stan faktyczny uznałaby za niepełny i wymagający uzupełnienia. Skoro jednak Izba uznała za wykazane naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, musiała uznać ustalony stan faktyczny za wystarczający do uznania, że złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Orzeczenia Izby nie sposób zaś interpretować inaczej niż jako nałożenie na Zamawiającego obowiązku uznania oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej odrzucenia i wykluczenia Wykonawcy, chyba że na skutek złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień Zamawiający uzna, że wygórowana cena robót projektowych jest obiektywnie uzasadniona, co wykluczałoby uznanie takiego sposobu wyceny za czyn nieuczciwej konkurencji. Reasumując, według Zamawiającego w istocie powagą rzeczy osądzonej zostało objęte rozstrzygnięcie w zakresie uznania w okolicznościach faktycznych i prawnych objętych sprawą KIO 607/20, że oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Jednakże wobec faktu, że Izba zdecydowała się nie nakazywać odrzucenia tej oferty, a jedynie nakazała wezwać do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, taka konstrukcja rozstrzygnięcia oznacza, że ostateczną decyzję co do odrzucenia oferty Konsorcjum Izba pozostawiła Zamawiającemu. O ile zaś wyjaśnienia Konsorcjum nie dostarczyłyby nowych argumentów, bądź argumenty okazałyby się nieprzekonywujące, o tyle Zamawiający, związany treścią prawomocnego wyroku Izby, zobowiązany byłby do odrzucenia oferty Konsorcjum, co ostatecznie miało miejsce. Zamawiający podkreślił, że ponieważ wyjaśnienia w całości zostały zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo odtajnienia ich w części, ograniczeniu uległ wynikający z art. 92 ust. 1 pzp obowiązek informacyjny w zakresie podania powodów odrzucenia oferty, co z kolei skutecznie uniemożliwiło mu polemikę z argumentami wynikającymi z treści tych wyjaśnień. {ad pkt 2.,
- i
- listy zarzutów} {1.} Zdaniem Zamawiającego bezzasadne, gdyż nieuzasadnione logicznie, a tym bardziej nieudowodnione, jest stanowisko Odwołującego, jakoby wycena dokumentacji projektowej (ale już nie robót budowlanych) miałaby wykazywać zależność odwrotnie proporcjonalną do wielkości (potencjału i formy prawnej) wykonawcy - im mniejszy, słabszy podmiot, tym wyższa cena za wykonanie projektu. Zamawiający zwrócił uwagę, że to właśnie Konsorcjum - składające się z trzech prowadzących działalność gospodarczą osób fizycznych - podało najniższą cenę za wykonanie robót budowlanych, kalkulując ją w oparciu o uwarunkowania, które w większości są wspólne, zarówno dla prac budowlanych, jak i dla prac projektowych, gdyż wynikają z tych samych postanowień wzoru umowy. {2.} Zamawiający podkreślił, że zacytowane w odwołaniu stwierdzenie z PFU odnosi się generalnie do robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem gruntu oraz palowaniem i różnic związanych z zastosowania wybranej technologii, nie zaś do różnic w zakresie wyceny projektowania. Zatem różne metody wykonawcze i związane z tym różnice cenowe w zakresie wyceny tego wykonawstwa nie powinny wpłynąć na wycenę samego projektu w ten sposób, by wycena ta w sposób tak rażący odbiegała od poziomu cen rynkowych. Zdaniem Zamawiającego prace projektowe z reguły obejmują podobne czynności co do ich pracochłonności, niezależnie do przyjętej technologii. Faktem notoryjnym jest, że w pracach projektowych ich wartość głównie zależy od nakładu pracy ludzkiej, a ten wprost przekłada się na czas realizacji zadań. {3.} Zamawiający zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia wyraźnie stwierdził, że punktem odniesienia dla ustalenia cen rynkowych jest poziom cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu. Tego rodzaju próbka, oparta na dziewięciu ofertach, pozwala z dużą dozą pewności ustalić poziom cen rynkowych, zwłaszcza że oferty te zostały złożone w ramach konkretnego, zindywidualizowanego zamówienia i uwzględniają wszelkie czynniki kosztotwórcze wskazane w SIWZ, jednakowe dla wszystkich wykonawców. Na tej podstawie Zamawiający dokonał oszacowania średniej ceny rynkowej, która przy uwzględnieniu wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wynosi 325.678,38 zł, zaś dla ośmiu ofert, bez uwzględnienia oferty Konsorcjum, wynosi już tylko 116.388,18 zł. Oznacza to, że cena oferty Konsorcjum w zakresie wykonania projektu wykonawczego jest ponad 17 razy większa od średniej ceny wyliczonej z pozostałych ofert, co udowadnia twierdzenie, że rażąco odbiega ona od realiów rynkowych. W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego - odnosząca się do istnienia rzekomo różnic w stosowanych metodach wyceny usług projektowych pomiędzy spółkami kapitałowymi o dużych przychodach a mniejszymi przedsiębiorcami i wynikających z tego zależności wpływających na wysokość oszacowania - jako niepoparta dowodami nie jest przekonywająca. {4.} Zamawiający podniósł, że obydwa opracowania, które porównał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, dotyczą tego samego zamierzenia budowlanego, realizowanego w tych samych warunkach miejscowych. Przy czym istotą przyjętej do porównania dokumentacji pełnobranżowej jest to, że obejmuje ona pełen zakres badań geologicznych, archeologicznych i konserwatorskich, dokonanie pełnobranżowych uzgodnień z dostawcami mediów, całościowy projekt adaptacji dwóch istniejących budynków wraz z wzmocnieniem ścian fundamentowych, projekt nowego łącznika pomiędzy dwoma historycznymi budynkami, projekt technologii teatralnej oraz projekty instalacji elektrycznej, kanalizacyjnej, c.o. , C.W.U, teleinformatycznej, a także projekt zagospodarowania terenu. Z kolei oferowane w tym postępowaniu opracowanie stanowi jedynie uszczegółowienie niewielkiego wycinka tak opisanego opracowania, w postaci ustalenia technologii wzmocnienia części fundamentów jednego z historycznych budynków. Stosując zasady doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, wynagrodzenie za wykonanie tak skomplikowanej wielobranżowej dokumentacji powinno być wielokrotnie wyższe niż za wykonanie fragmentarycznego (choć istotnego) opracowania oferowanego przez Konsorcjum. Innymi słowy cena za wykonanie wyłącznie projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, mającego stanowić jedynie uszczegółowienie dokumentacji pełnobranżowej, nie może stanowić 355% jej wartości. Bez znaczenia przy tym jest niewielka inflacja, wzrost stawki wynagrodzenia minimalnego za pracę etc., jako że nie mogą one, wziąwszy pod uwagę wnioski płynące z zasad logicznego myślenia i doświadczenia życiowego, stanowić o tak olbrzymiej różnicy wynagrodzenia. Zamawiający wyjaśnił, że cena pierwotna (999.999,00 zł) wynikała z przeprowadzonych z wykonawcą negocjacji z wolnej ręki (w tym przypadku będącego wynikiem przeprowadzonego konkursu), który to tryb, jako z zasady niekonkurencyjny, nie może być właściwym probierzem pozwalającym w sposób właściwy ustalić poziom ceny rynkowej. W trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia Zamawiający odstąpił od umowy z winy wykonawcy, a następnie przeprowadził w latach 2016-2017 postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wybór wykonawcy nowej dokumentacji projektowokosztorysowej i zawarł umowę z wynagrodzeniem w kwocie 563.340,00 zł, do którego Zamawiający odniósł się w informacji o odrzuceniu oferty. Zamawiający dodał, że w tamtym postępowaniu złożono 9 ofert, wśród których najniższa cena wyniosła 359.775 zł, a najwyższa 998.675,35 zł, zaś wyliczona średnia arytmetyczna stanowiła kwotę 637.001,17 zł. Taki stan faktyczny potwierdza, że porównanie ceny pełnobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej, będącej podstawą do sporządzenia projektu wykonawczego w niniejszym postępowaniu, do ceny Konsorcjum za ten projekt, jest jak najbardziej zasadne. Zamawiający zauważył, że nawet gdyby uznać cenę 999.999,00 zł za adekwatną za zaprojektowanie całości zamierzenia, projekt wykonawczy wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, mający stanowić uszczegółowienie niewielkiego fragmentu całego opracowania, nie powinien, co wynika z zasad logicznego rozumowania, być dwukrotnie droższy. {5.} Zamawiający oświadczył, że odrzucenie oferty zostało poprzedzone rozpatrzeniem złożonych przez nie wyjaśnień, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że określona przez Konsorcjum za projekt wykonawczy cena jest rzetelna i oparta na realiach rynkowych. Skutkiem takiej oceny było odrzucenie oferty Konsorcjum przez Zamawiającego, który w tym stanie rzeczy pozostawał związany prawomocnym wyrokiem Izby w zakresie uznania oferty z taką ceną za czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający oceniając wyjaśnienia stwierdził, że nie ma podstaw, aby kwestionować fakt oparcia kalkulacji cenowej Konsorcjum na złożonych w ramach wyjaśnień ofertach pracowni projektowych. Uwzględniając jednak poziom cen rynkowych za tego typu usługi projektowe, wynikający ze średniej arytmetycznej cen zaoferowanych przez innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, ceny te odbiegają od poziomu rynkowego w sposób równie rażący, jak cena wynikająca z oferty Konsorcjum. Reasumując, Zamawiający doszedł do przekonania, że wnioski wynikające ze złożonych wyjaśnień nie dostarczyły argumentów innych niż te, na których oparła się Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 607/20, wyrokując w tych okolicznościach o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, a zatem uznając ofertę za czyn nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Zamawiający zmuszony był ofertę Odwołującego odrzucić. {6.} Zamawiający podniósł, że gdyby okoliczności objęte hipotezą art. 145 ustawy pzp wystąpiłyby po wykonaniu przez Konsorcjum tylko prac projektowych, zmuszony byłby zapłacić za nie kwotę nieadekwatną (znacząco wygórowaną) w stosunku do wartości rynkowej tych opracowań projektowych, a tym samym doznałby szkody majątkowej, gdyż nie są wtedy naliczane kary umowne, które taką szkodę mogłyby rekompensować, jak w hipotetycznym przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. W ocenie Zamawiającego odstąpienie przez niego od umowy w trybie art. 145 pzp jest w realiach panującej obecnie pandemii koronowirusa musi być traktowana jako zdecydowanie bardziej prawdopodobna niż jeszcze kilka miesięcy temu, gdy pierwotnie Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. . Dla Zamawiającego niezrozumiałe są uwagi Odwołującego odnoszące się do postanowień wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ), gdyż żadne z tych postanowień nie ma wpływu na okoliczność, że w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy ze względu na okoliczności przewidziane w art. 145 ustawy pzp, Konsorcjum, jeżeli do tego czasu wykona projekt wykonawczy, otrzyma 2 mln zł, która to kwota, jako nierynkowa, będzie stanowiła źródło nieuzasadnionej korzyści majątkowej, a przy tym naruszy interes Zamawiającego i innych wykonawców. Zamawiający zwrócił uwagę, że żadne z biur projektowych wymienionych w wyjaśnieniach Konsorcjum nie zostało przez nie wskazane w treści oferty jako podwykonawca, choć takiego wskazania Zamawiający żądał (por. rozdz. IV pkt 2 SIWZ). Nie można mieć zatem pewności, że którakolwiek z tych pracowni będzie istotnie realizowała opracowanie projektowe ani za jaką kwotę. Nie można również wykluczyć, iż ostatecznie przedmiotowy projekt wykonałby zupełnie inny podmiot za kwotę wielokrotnie mniejszą od wskazanej przez Konsorcjum, co oznaczałoby, że powstała różnica stanowiłaby źródło nieuzasadnionego zysku dla Odwołującego, co z kolei należy ocenić jako praktykę niezgodną z zasadami rzetelności i uczciwości kupieckiej, a w szczególności niedopuszczalną w sytuacji wykorzystania przymusowego położenia kontrahenta który w wypadku odstąpienia od umowy z przyczyn określonych w art. 145 pzp zmuszony byłby do zapłaty niezwykle wygórowanego wynagrodzenia za roboty projektowe, nieadekwatnego do uzyskanych korzyści. {7.} Według Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał jednoznacznie, że za praktykę nieuczciwą uznaje zaoferowanie wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu i wykonania pali fundamentowych za cenę 2 mln zł, która to cena w sposób rażący odbiega wysokością od wysokości cen rynkowych (poziom cen rynkowych Zamawiający ustalił m.in. w oparciu o ceny zaoferowane przez pozostałych ośmiu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu), jak i znacznie odbiega od ceny, jaką Zamawiający zapłacił, za znacznie obszerniejszy tematycznie, wielobranżowy projekt adaptacji budynków przy ul. Zamkowej 1, pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś”, którego rozpatrywany projekt wykonawczy ma stanowić jedynie niewielką część. Zamawiający zauważył, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w przywoływanym również w ramach tego uzasadnienia wyroku z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17: „Dobre obyczaje” to normy postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak „zasady współżycia społecznego" (...) oraz „ustalone zwyczaje" (zob. art. 56, 65, 69 i 354 (...) Kodeksu cywilnego), których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W innym fragmencie tego samego orzeczenia Izba stwierdza: Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych. Zamawiający dodał, że w innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też „dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest „nie fair"', narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna (sygn. akt KIO 1277/16). Jednak zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych, jak i w doktrynie utrwalone zostało stanowisko, zgodnie z którym manipulowanie ceną ofertową, poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i może stanowić przeto czyn nieuczciwej konkurencji. W cytowanym już wyżej wyroku KIO 473/17, zapadłym na podstawie stanu faktycznego podobnego do występującego w przedmiotowym postępowaniu, Izba dopatrzyła się manipulowania ceną nawet w sytuacji, gdy nie dało się stwierdzić (jak to ma też miejsce w niniejszej sprawie) zaniżenia jednej z cen ofertowych i odpowiadającemu temu zawyżenie innej z cen. W wyroku tym Izba stwierdziła, że przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (wyeliminowania konkurencji przyp. Zamawiającego) - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. {ad zarzutu dotyczącego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa} {1.} W ocenie Zamawiającego Odwołującemu nie przysługuje odwołanie na odtajnienia przez Zamawiającego części informacji zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum z 8 lipca 2020 r. w sytuacji, gdy postępowanie zostało unieważnione, gdyż z art. 96 ust. 3 pzp wynika, że załączniki do protokołu (czyli również takie wyjaśnienia) udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Ujawnienie innym wykonawcom (a więc osobom, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji) treści wyjaśnień w zakresie odtajnionym skutkować będzie nieodwracalną utratą statusu tej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i z tej racji informacji takiej nie będzie przysługiwać ochrona, a ponadto ochrony tej nie sposób przywrócić. Zamawiający podkreślił, że wniesienie odwołania nie wyłącza obowiązywania art. 96 ust. 3 pzp, czy też § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. {2.} W drugiej kolejności Zamawiający podniósł, że w świetle art. 179 ust. 1 pzp Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk, polegające na ujawnieniu konkretnych informacji, może doprowadzić do wyrządzenia szkody w postaci nieuzyskania potencjalnych zamówień w innych podobnych postępowaniach, zwłaszcza że wzorowanie się na metodologii wyceny Konsorcjum przez innych wykonawców mogłoby prowadzić do wycen na poziomie znacznie wyższym od poziomu cen rynkowych, co niewątpliwie poważnie zmniejszałoby szanse tych wykonawców na uzyskanie zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że odtajnił jedynie część zastrzeżonych informacji, dotyczących kwestii na tyle oczywistych, że nie sposób ich uznać za informacje posiadające wartość gospodarczą, czy też w szczególności stanowiące informacje techniczne, technologiczne czy też organizacyjne przedsiębiorstwa, które w myśl art. 11 ust. 2 uznk mogłyby być chronione. Informacje sprowadzające się do deklaracji Odwołującego, że uważnie przeczytał wzór umowy, a także pytania wykonawców do SIWZ i odpowiedzi Zamawiającego, oraz wziął pod uwagę ich treść dokonując wyceny prac projektowych, nie mogą mieć przymiotu informacji posiadającej wartość gospodarczą. Podobnie jak deklarowanie przez Odwołującego, że dokonując wyceny uwzględnił: charakterystykę obiektu, rodzaj wynagrodzenia, kary umowne, rękojmię, wynikający wprost z postanowień wzoru umowy obowiązek przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu, czy też konieczność zapewnienia nadzoru archeologicznego. Według Zamawiającego szczególnie jaskrawym przykładem nieprawidłowego objęcia przez Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa informacji nie posiadającej takiego charakteru, jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na zadane w wezwaniu pytanie, czy cena za projekt nie zawiera żadnych innych kosztów jak tylko te, które związane są z pracami projektowymi, gdyż w żadnej mierze nie może być uznane za informację o charakterze poufnym i podlegającym ochronie. {3.} Zamawiający powtórzył, że zawarte w PFU stwierdzenie o różnicach w zakresie stosowanej przez firmy specjalistyczne technologiach wykonywania prac, generalnie dotyczy różnic w wykonywaniu prac budowlanych przez różne podmioty, dysponujące różną technologią i parkiem maszynowym. Różnice te powodują, ż4 trudno w tych warunkach o projekt uwzględniający wszystkie te odmienności i z tych powodów Zamawiający zdecydował o zleceniu tej części projektu wykonawcy robót budowlanych. Nie oznacza to jednak, jak twierdzi Odwołujący, że metody wyceny tych prac projektowych przez różnych wykonawców są z gruntu odmienne i przez to kwalifikujące się do ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa, zwłaszcza że, co podnoszono wyżej, ujawniony przez Zamawiającego w części sposób wyceny Odwołującego, oparty był na zapisach SIWZ, a zatem musiał być oczywisty i wspólny dla wszystkich wykonawców. {4.} Zamawiający zwrócił uwagę, że chodzi o wyjaśnienia Konsorcjum, które otrzymał już po uprawomocnieniu się wyroku w sprawie KIO 607/20, a zatem z oczywistych względów nie mogły być one przedmiotem zarzutów odwołania w tamtej sprawie. {5.} Zamawiający ocenił, że tak jak w odwołaniu pojmowana zasada proporcjonalności mogłaby stać w sprzeczności z inną naczelną zasadą zamówień publicznych - zasadą równego traktowania wykonawców. Jak stwierdził W. Dzierżanowski w publikacji pt. „Zwiększenie udziału MSP w rynku zamówień publicznych” [opubl. ]: Zasada ustawowa (równego traktowania wykonawców) nie zostanie jednak naruszona, gdy zamawiający ustalą w postępowaniu o udzielenie zamówienia takie reguły przetargowe, które będąc równe dla wszystkich, uwzględnią możliwości mniejszych przedsiębiorstw, wyrównując ich szanse w konkurowaniu o zamówienie publiczne. Zdaniem Zamawiającego sytuacją małych i średnich przedsiębiorstw nie można uzasadniać innego podejścia do możliwości utajniania informacji, które nie spełniają ku temu przesłanek ustawowych. Reguły w tym zakresie muszą być równe dla wszystkich. Uwzględnienie sytuacji małych i średnich przedsiębiorstw to postulat w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, wysokości wadium, itp. w taki sposób, by nie utrudniać małym wykonawcom dostępu do rynku. Ocena spełniania tych warunków, przyznana punktacja, czy też ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, muszą pozostać obiektywne i nie mogą żadnej specyfiki uwzględniać, zwłaszcza w sytuacji, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia o takiej odmienności oceny w stosunku do firm sektora MŚP milczy. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie (w graniach zarzutów zawartych w odwołaniu), odpowiedzi na odwołanie i dalszym piśmie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozpoznanie zarzutów z pkt 1.-
- listy zarzutów} Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty wymienione na wstępie odwołania, a następnie doprecyzowane w jego uzasadnieniu, nadają się do wspólnego rozpoznania. Przede wszystkim pomimo próby postawienia zarzutu naruszenia powagi rzeczy osądzonej, Odwołującemu nie udało się wskazać żadnego konkretnego przepisu ustawy pzp, który w związku opisanymi w odwołaniu okolicznościami faktycznymi miałby naruszyć Zamawiający. W szczególności spośród wymienionych w podsumowaniu uzasadnienia zarzutu zestawienie przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 uznk w zw. z art. 198a ust. 1 pzp, art. 185 ust. 7 pzp w zw. z art. 363 § 1 kpc, art. 365 kpc, art. 366 kpc w zw. § 36 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w zw. z art. 198 pzp oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp) hipoteza żadnego z nich rozpatrywanego z osobna ani łącznie nie dotyczy zachowania zamawiającego, który jako strona postępowania odwoławczego narusza powagę rzeczy osądzonej wynikającą z prawomocnego wyroku Izby. Wynika to z tego, że wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustawa pzp nie tworzy żadnych przeszkód prawnych, aby przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu zamawiający diametralnie zmienił stanowisko w stosunku do tego, które prezentował w toku sprawy zakończonej wyrokiem uchylającym jego czynność i nakazującym jej powtórzenie. Naczelnym celem ustawy pzp, co wynika m.in. a contrario z art. 7 ust. 3 pzp, aby wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z jej przepisami. Niezależnie od powyższego w opisanych zarówno w odwołaniu (i dalszym piśmie Odwołującego), jak i odpowiedzi na odwołanie (i dalszym piśmie Zamawiającego) okolicznościach faktycznych nie ma żadnych podstaw prawnych, aby przyjąć, że rezultat powtórzonego przez Zamawiającego badania oferty Konsorcjum jest w jakikolwiek sposób objęty prawomocnością wyroku wydanego w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy tymi samymi uczestnikami sporu. Z istoty rzeczy w takim przypadku, jak w tamtej sprawie, kiedy Izba nakazuje wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, obiektywnie nie sposób antycypować wyniku tej czynności, gdyż w przeciwnym razie zbędne byłoby jej przeprowadzanie. Właśnie dlatego ani Odwołującemu, ani Zamawiającemu, pomimo obszerności rozważań, nie udało się przeprowadzić klarownego i spójnego logicznie wywodu wykazującego trafność przyjętej przez każdego z nich odmiennie koncepcji co do tego, co obejmuje prawomocność wyroku Izby w sprawie KIO 607/
- Ponadto - jak trafnie podniósł to Przystępujący na rozprawie - Konsorcjum w obecnie złożonym odwołaniu przechodzi do porządku nad tym, że w poprzedniej sprawie jako przystępujący wraz z Zamawiającym przegrali spór, gdyż - jak wynika z sentencji orzeczenia - odwołanie zostało uwzględnione (z uzasadnienia orzeczenia wynika, że oddalenie w pozostałym zakresie wiąże się zarzutami niedotyczącymi oferty Konsorcjum jako czynu nieuczciwej konkurencji). W konsekwencji to Konsorcjum miało powód, aby wnieść skargę na niekorzystny dla niego wyrok, który wbrew jego stanowisku procesowym uchylał wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i pozostawiał otwartą kwestią wynik powtórzonych czynności. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art.7 ust. 1 pzp oraz zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp są w ocenie Izby tak ściśle powiązane z okolicznościami dotyczącymi zasadniczego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) {dalej również: „uznk”}, że należy je rozpoznać łącznie z tym zarzutem. Wreszcie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp ma charakter wynikowy tzn. jego zasadność lub nie jest wyłącznie konsekwencją rozstrzygnięcia zarzutu zasadniczego. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie ze skróconym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} jest nim: -(.) wykonanie robót budowlano-montażowych polegających na adaptacji budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś”, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków Zespołu powięziennego, z zapewnieniem obsługi geodezyjnej, geologicznej, nadzoru i badań archeologicznych w zakresie wskazanym przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, nadzoru i badań konstrukcyjnych, polegającą miedzy innymi na: wykonaniu niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, wykonaniu pali pod częścią budynków, dostosowaniu obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś”, wyposażeniu w aparaturę i urządzenia technologiczne ujęte w dokumentacji projektowej, wykonaniu przyłączy: wody, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, wykonaniu wewnętrznych instalacji: wod.-kan., c.w.u., p.poż., CO i kotłowni, wentylacji, klimatyzacji, gazu, instalacji elektrycznych, wykonaniu kompletnej infrastruktury technicznej niezbędnej do funkcjonowania teatru, oraz zagospodarowaniu terenu wokół budynku polegającego m.in. na rozbiórce istniejącej stacji transformatorowej oraz budowie nowej stacji transformatorowej, budowie dojazdu do kieszeni scenicznej teatru, budowie murków oporowych, odtworzeniu nawierzchni i modernizacji ogrodzenia [pkt 1.] - Ponadto, w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy dotyczący wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali, Wykonawca w ramach umowy opracuje i przedłoży do akceptacji projekt wykonawczy dla ww. robót, a po jego akceptacji przez autora projektu podstawowego branży konstrukcyjnej i Zamawiającego wykona stosowne wzmocnienia ścian (palowanie fundamentów) [pkt 2.]. Z kolei według brzmienia postanowienia zawartego w pkt
- rozdziału XVIII specyfikacji opisującego sposób obliczenia ceny: Wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty jest łączną ceną brutto (wraz z podatkiem VAT) za wszystkie elementy składowe zamówienia. Wykonawca w formularzu oferty określi cenę brutto (łącznie z podatkiem VAT) za wykonanie całości przedmiotu zamówienia wraz z jej podziałem na poszczególne części składowe zamówienia, tj.: 1) cenę za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś" - określonych w § ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ, 2) cenę za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w § ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Reasumując, choć na potrzeby oceny w ramach kryteriów oceny ofert znaczenie miała wyłącznie łączna cena oferty, w formularzu oferty należało również wyszczególnić odrębnie składające się na nią dwie ceny ryczałtowe: za wykonanie robót budowlanych oraz za wykonanie dokumentacji projektowej, które stanowią odrębne wynagrodzenia ryczałtowe na etapie realizacji umowy, przy czym kolejność jest taka, że wpierw należy wykonać projekt wykonawczy, o którym w § ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, a dopiero następnie będą wykonywane właściwe roboty budowlane, o których mowa w § ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy. Z informacji podanych podczas otwarcia ofert (kol. 1-5) poniżej wynikają następujące zależności cenowo-procentowe pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu: 1 2 3 4 5 6 8 7 9 stosunek stosunek Nr Wykonawca (skrócona firma, Cena oferty (CO) [zł] siedziba) oferty
- danej CRB danej CPW Cena za Cena za stosunek roboty projekt udział CPW do budowlane wykonawczy CPW w do do CO [%] CRB [%] (CRB) [zł] (CPW) [zł] najniższej najniższej „ZURiP” S.A. Małogoszcz 34 598 670,00 34 500 270,00 Budimex S.A. Warszawa 43 246 800,00 43 209 234,57 Erbud S.A. Warszawa 36 651 540,00 36 600 000,00 Anna-Bud sp. z o.o. Warszawa 33 870 000,00 33 710 000,00 Kartel S.A. Jędrzejów 35 885 000,00 35 835 000,00 Komplexbud sp. z o.o. sp. k. 36 378 787,50 36 302 787,50 CRB [%] CPW [%] 98 400,00 0,28 0,29 111,69 4,92 37 565,43 0,09 0,09 139,88 1,88 51 540,00 0,14 0,14 118,48 2,58 160 000,00 0,47 0,47 109,13 8,00 50 000,00 0,14 0,14 116,01 2,50 76 000,00 0,21 0,21 117,52 3,80 Kielce
- Odwołujący MTM 32 890 000,00 30 890 000,00 2 000 000,00 6,08 6,47 100,00 100,00 36 660 600,00 36 353 000,00 0,85 117,69 15,38 Budownictwo sp.
- z o.o. Tarnów 307 600,00 0,84 Wodpol sp. z o.o. Żywiec, PBO Śląsk sp. z o.o.
- Sosnowiec 36 430 000,00 36 280 000,00 150 000,00 0,41 0,41 117,45 7,50 W wykonaniu wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 607/20, w którym Izba nakazała w trybie art. 87 ust. 1 pzp wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych {dalej za w skrócie: „Projekt” lub „projekt wykonawczy”}, pismem z 8 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał takiego wezwania, precyzując, że wyjaśnienia powinny w szczególności pozwalać na ustalenie: 1) na jakiej podstawie skalkulowano cenę za wykonanie Projektu, podaną w ofercie z dnia 13.01.2020 r.; 2) jakie koszty prac projektowych uwzględniono w zaoferowanej cenie za wykonanie Projektu, z ich wyszczególnieniem oraz kalkulacją; 3) czy, a jeżeli tak, to jakie inne koszty, niż wskazane w pkt 2, uwzględniono w cenie za wykonanie Projektu, z ich wyszczególnieniem oraz kalkulacją; 4) jaka wysokość zysku została uwzględniona w cenie za wykonanie Projektu. Dodatkowo Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia, były rzetelne, spójne kompleksowe i, gdzie to możliwe, poparte dowodami. Wyjaśnienia Konsorcjum objęte pismem z 8 lipca 2020 r. sprowadzają się zasadniczo do przywołania licznych postanowień wzoru umowy dotyczących zobowiązań wykonawcy zamówienia oraz wyszczególnienia kilkunastu kategorii czynności, które według Konsorcjum składają się na wykonanie projektu wykonawczego. Natomiast wyjaśnienia te nie zawierają ani w aspekcie pkt 2, ani w aspekcie pkt 3 wezwania - żadnej kalkulacji kosztów, która wykazywałaby, jakie konkretnie koszty powiązane są z poszczególnymi odpowiednio postanowieniami wzoru umowy czy czynnościami wyszczególnionymi dla wykonania projektu wykonawczego. Ponadto w treści wyjaśnień odwołano się do załączonych trzech ofert z biur projektowych (opiewających na kwoty w przedziale od niespełna 1,6 mln zł do 1,85 mln zł), które w mniejszym lub większym stopniu wskazują na okoliczności opisane w wyjaśnieniach, również bez przedstawienia kalkulacji kosztów poszczególnych czynności, które miałyby się składać na wykonanie projektu według wymagań s.i.w.z. Pomimo opatrzenia tych ofert datami sprzed upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w ocenie Izby powołanie się na nie jest wiarygodne z uwagi na to, że w treści oferty Konsorcjum nie wskazało tego zakresu jako przewidywanego do zlecenia podwykonawcom, a jako przystępujący w poprzedniej sprawie odwoławczej wręcz podkreślało, że wskazana przez Konsorcjum w złożonej ofercie ryczałtowa cena brutto za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy, w wysokości 2.000.000,00 zł. została sporządzona w oparciu o własną kalkulację Konsorcjum, z uwzględnieniem ryzyka związanego z określeniem wysokości wynagrodzenia ryczałtowego, przy uwzględnieniu, że wysokość rzeczonej kwoty wpływa wyłącznie pośrednio na atrakcyjność złożonej oferty, jako element współkształtujący cenę oferty (cytat z uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 607/20, przedostatni akapit na str. 46). W konsekwencji Izba uznała również za niewiarygodne złożone na rozprawie pisma tych samych biur projektowych, w których podtrzymały one owe oferty rzekomo złożone Konsorcjum, uznają je za przygotowane wyłącznie w związku ze zmienioną na potrzeby tego postępowania odwoławczego argumentacją Konsorcjum. Reasumując, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie pozwalały Zamawiającemu na zweryfikowanie, że cena za projekt wykonawczy w wysokości 2 mln zł została rzetelnie skalkulowana w oparciu o koszty czynności wynikających z s.i.w.z. i przewidywanych do wykonania przez Wykonawcę. Przekazana Konsorcjum informacja z 24 lipca 2020 r. o odrzuceniu oferty zawiera podanie podstawy prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art 3 uznk) oraz okoliczności faktycznych, które wskazywały na wypełnienie się hipotezy normy wynikającej z art. 3 uznk, choć bez odwoływania się do treści powyższych wyjaśnień. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. Odwołujący bezzasadnie domaga się uchylenia dokonanego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp odrzucenia jego oferty, które zostało również prawidłowo uzasadnione w aspekcie faktycznym i prawnym. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17: „Dobre obyczaje” to normy postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak „zasady współżycia społecznego” (...) oraz „ustalone zwyczaje” (zob. art. 56, 65, 69 i 354 (...) Kodeksu cywilnego), których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. (.) Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 28 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1277/16 trafnie Izba dodała: Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też „dobrych obyczajów”), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest „nie fair”, narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna. Jednak - co trafnie wywiódł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - za utrwalone, zarówno w orzecznictwie Izby, sądów powszechnych, jak i w doktrynie, należy uznać stanowisko, zgodnie z którym manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. W cytowanym już wyżej wyroku w sprawie KIO 473/17, Izba dopatrzyła się manipulowania ceną nawet w sytuacji, gdy nie dało się stwierdzić (jak to ma też miejsce w niniejszej sprawie) zaniżenia jednej z cen ofertowych i odpowiadającemu temu zawyżenie innej z cen. W wyroku tym Izba stwierdziła, że przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar {czyli wyeliminowania konkurencji} - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Do podobnych wniosków w zakresie manipulacji ceną Izba doszła także w innej sprawie (wyrok z 17 października 2016 r. sygn. akt KIO 1823/16) gdzie podkreśliła: Sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie. Stąd w rozpatrywanej sprawie Określenie wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie dokumentacji projektowej poprzedzającej wykonanie robót budowalnych w wysokości 2 mln zł oznacza złożenie przez Konsorcjum oferty, która w tym zakresie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby takie rażące zawyżenie tej ceny ryczałtowej narusza dobre obyczaje, gdyż nie stanowi rzetelnej wyceny za stosunkowo niewielki zakres projektowych poprzedzających właściwe roboty budowlane co zagraża interesowi Zamawiającego, który w razie wystąpienia po jego stronie okoliczności uzasadniających odstąpienie od umowy przed zakończeniem robót budowlanych za dokumentację projektową zobowiązany byłby zapłacić wynagrodzenie nieekwiwalentne do wartości rynkowej tego opracowania. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pzp, z którego wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jest oczywiście niezasadny. Zamawiający wykonał wyrok Izby i umożliwił Konsorcjum wyjaśnienie, w jaki sposób skalkulowało cenę za wykonanie dokumentacji projektowej. Okoliczność, że Konsorcjum nie było w stanie racjonalnie i rzetelnie wyjaśnić powodów wyceny okrojonego zakresu dokumentacji projektowej w wysokości 2 mln zł nie uprawnia do domagania się ponownego wezwania w tym samym zakresie. Zamawiający nie naruszył również art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż poinformował Konsorcjum o powodach odrzucenia oferty, podając wystarczające uzasadnienie prawne i faktyczne, które umożliwiało odwołanie się od tej decyzji. Skoro odrzucenie oferty Konsorcjum było prawidłowe nie ma również racji bytu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie nastąpiło w zgodzie z tym przepisem, zgodnie z którym cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. {rozpatrzenie zarzutu dotyczącego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Do zawiadomienia z 24 lipca 2020 r. o odtajnieniu informacji zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum z 8 lipca 2020 r. Zamawiający załączył wydruk ujawnionego zakresu informacji, który ogranicza się do tej części wyjaśnień, w której przytaczane lub przywoływane są postanowienia wzoru umowy lub inne oczywiste lub powszechnie dostępne informacje. W szczególności Zamawiający nie ujawnił nie tylko nazw biur projektowych i cen wynikających z ich ofert, ale również nie ujawnił wyszczególnienia kategorii czynności, które według Konsorcjum składają się na prace konieczne do przewidzenia na potrzeby wykonania dokumentacji projektowych. Z treści uzasadnienia odwołania nie wynika zresztą, jakie konkretnie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum miałyby zostać ujawnione w powyższym zawiadomieniu. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest oczywiście bezzasadny. Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust. 3 pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Skoro nie sposób stwierdzić, na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przywołanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zarzut odwołania należy uznać za oczywiście bezzasadny. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt
- sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt
- sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 31