Sygn. akt: KIO 1557/20 WYROK z dnia 31 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Oleśnica, Rynek-Ratusz, 56-400 Oleśnica, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Oleśnica, RynekRatusz, 56-400 Oleśnica, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Miasto Oleśnica, Rynek-Ratusz, 56-400 Oleśnica na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1557/20 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Miasto Oleśnica, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane „Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 538240-N-2020 z dnia 08 maja 2020 r. W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty wykonawcy - TOM TRANS T. W. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, w tym oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy. Wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności: - wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, - wybiórczej oraz dowolnej oceny wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. dotyczących ceny oferty Odwołującego, - uznania, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. nie potwierdzają, iż cena oferty Odwołującego nie stanowi ceny rażąco niskiej, - odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską, - ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, mimo że pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. było sformułowane w sposób bardzo ogólny i w sprawie pozostawały wątpliwości wymagające dalszych wyjaśnień, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie art 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz innych pozostających w związku przepisów, tj.: 1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. w zakresie ceny oferty, w szczególności polegającą na: 1) wybiórczej ocenie wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. ze względu na odniesienie się jedynie do niektórych elementów wyjaśnień, przy jednoczesnym pominięciu pozostałej treści, 2) uznaniu, że kwestia podwykonawstwa miała wpływ na zaoferowanie oferty o rażąco niskiej cenie, podczas gdy Firma Transporotowo-Sprzętowa A. G. w ogólne nie powinna być uznawana za podwykonawcę, 3) sformułowaniu wezwania do złożenia ww. wyjaśnień w sposób ogólny, przy jednoczesnym uznaniu, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień, 2. art 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. oraz potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłowa realizacje przedmiotu zamówienia: 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realne, umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku, 4. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 7 ust. 1 i art. 90 ust 1 Pzp, poprzez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty, 5. ewentualnie art. 90 ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności badania i oceny ofert, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty, 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4) ewentualnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego połączone z ponownym wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w sposób wybiórczy i dowolny, co doprowadziło do niezasadnego ustalenia, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu, co uniemożliwia wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów (w tym nie zawiera rażąco niskiej ceny), a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący oświadczył, że podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie badania i oceny oferty i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. 1. Zarzut naruszenia art 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie niskiej ceny oferty złożonej przez Odwołującego. Wezwanie miało charakter ogólny, a Zamawiający nie wymagał od Odwołującego szczegółowego wyjaśnienia konkretnych elementów cenowych oferty. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r., w których opisał metodę obliczenia ceny w sposób adekwatny do treści wezwania. Odwołujący, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, dołączył do wyjaśnień kosztorys ofertowy oraz oferty handlowe uzyskane od dostawców materiałów i sprzętu. Pomimo złożenia wyjaśnień, czyniących zadość wezwaniu Zamawiającego, wraz z przestawieniem wymaganych dowodów, Zamawiający niezasadnie uznał, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską i w związku z powyższym bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia nie są do końca spójne, a w niektórych miejscach sprzecznie ze sobą. Zamawiający doszedł do powyższego wniosku błędnie porównując treść wyjaśnień z treścią kosztorysu oraz załączonych ofert dostawców materiałów i sprzętu. Treść wyjaśnień stanowiła bowiem uśrednione zestawienie elementów cenowych oferty i została sporządzona w sposób adekwatny do treści wezwania z dnia 1 czerwca 2020 r., a jednocześnie w sposób inny niż przedstawiony kosztorys ofertowy. Oba dokumenty mogły się różnić, ponieważ Zamawiający nie wymagał, aby uśredniona kalkulacja w wyjaśnieniach była sporządzona w sposób tak szczegółowy jak kosztorys ofertowy. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oparł się wyłącznie na własnej, subiektywnej ocenie poszczególnych elementów cenowych oraz tworzy własne domniemania nie znajdujące potwierdzenia w przedstawionych dokumentach. Zamawiający m. in. bezzasadnie obliczył, że różnica w cenie materiałów wynikająca z wyliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach w porównaniu z treścią kosztorysu ofertowego będzie wynosiła ponad 30.000 złotych, podczas gdy prawidłowa ocena przedstawionych dokumentów powinna dać różnicę nieprzekraczającą 3.000-5.000 zł. Uśrednienie cen rur o poszczególnych średnicach nie będzie miało tak doniosłych konsekwencji, jak wskazał Zamawiający. Zamawiający, dokonując oceny poszczególnych elementów cenowych, dopuścił się przeszacowania poszczególnych cen cząstkowych, co może wynikać z dokonania wybiórczej oceny przedstawionej przez Odwołującego dokumentacji. Powyższe wynika przede wszystkim z błędnego miejscami porównania każdego elementu wyliczeń „co do złotówki” podczas, gdy w treści wezwania z dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia aż tak precyzyjnego wyliczenia poszczególnych elementów cenowych. Odwołujący wskazał, jako przykład błędnego porównania treści wyjaśnień z treścią pozycji nr 30 kosztorysu, na potwierdzenie, że czynność „wyrównana podłoża/dna" dubluje się w pozycjach (nr 30 i nr 6), a ponadto czynności podkreślone w pozycji nr 6 nie mają w ogóle miejsca przy budowie kanałów. Odwołujący podkreślił, że program Norma Pro zawiera wiele podobnych błędów, których eliminacja wymaga wiedzy technicznej i praktyki. Powyższe błędy przekładają się na cenę - program nalicza koszty za wykonanie czynności, które w rzeczywistości nie mają miejsca podczas realizacji zadania (są wręcz niezgodne z technologią robót- np. polewanie wodą). Przedmiar zawiera pozycję nr 6 by uwzględnić koszt piasku potrzebnego do przygotowania podłoża, podczas gdy pozostałe koszty nie mają miejsca. Wykonawca musi niwelować tego typu błędy, regulując np. udziałem kosztów pośrednich (odpowiednio niskich). Powyższe prowadzi do konkluzji, że koszty związane z wykonaniem robót z pozycji nr 30, należy rozpatrywać wspólnie z pozycją nr 6, a wycenę kosztorysu traktować całościowo - analiza poszczególnych pozycji może prowadzić do błędnego wniosku - rażąco niskiej ceny. Zamawiający, ze względu na powszechne stosowanie ww. programu, powinien mieć świadomość powstających wątpliwości w tym zakresie. Popełnione przez Zamawiającego błędny związane z przeszacowaniem poszczególnych elementów cenowych przy ich weryfikacji doprowadziły w konsekwencji do niezasadnego wniosku, że Odwołujący będzie zmuszony dołożyć minimum 20.000 złotych do kwoty oferty, aby móc wykonać zamówienie. W odniesieniu do kosztów pośrednich i kosztów wynagrodzeń osób dedykowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że stawka roboczogodziny ustalona w wyjaśnieniach z dnia 4 marca 2020 r. odnosi się do pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia na niższych stanowiskach i nie obejmuje osób zatrudnionych z wyższym wynagrodzeniem (np. kierownik budowy), których obecność nie jest wymagana przez cały okres realizacji zamówienia. Osoby odpowiedzialne za nadzór są odpowiedzialne za koordynowanie kilku budów w tym samym okresie, przez co koszty ich utrzymania dzielą się pomiędzy poszczególne roboty, i stanowią koszty dużo mniejsze w porównaniu do pełnoetatowych pracowników. W związku z powyższym, wynagrodzenie osób na wyższych stanowiskach zostało ujęte w kosztach pośrednich, oddzielnie od kosztów robocizny. Ponadto, w wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący wyraźnie podkreślił możliwość zmniejszenia ilości pracowników do 3 osób, co nie zostało uwzględnione przy dokonywanej przez Zamawiającego ocenie. Odwołujący wskazał, że stawka 18,00 zł za jedną roboczogodzinę jest zgodna ze stawką wynagrodzenia określoną w przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. W związku z powyższym, Zamawiający błędnie również uznał za rażąco niskie ustalone przez Odwołującego koszty pośrednie, nie przedstawiając przy tym żadnego uzasadnienia. Odwołujący podkreślił, że firma FTS A. G. pozostaje w stosunku zależności z Odwołującym, przez co Odwołujący uzyskuje od FTS materiały i sprzęt właściwie po cenach ich wytworzenia oraz eksploatacji. Nie jest również prawdą, że z przedstawionych wyjaśnień wynika, iż Odwołującemu „nie zostaje już żaden margines na sytuacje nieprzewidziane (roboty konieczne do wykonania w ramach ryczałtu, nieprzewidziane postoje spowodowane warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi prowadzenie prac itd.''. Powyższe twierdzenie stanowi wyłącznie konsekwencję błędnej i wybiórczej oceny wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r. wynika, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Odwołującego wziął pod uwagę wyłącznie część przedstawionych tam twierdzeń i dowodów, które i tak zostały ocenione w sposób błędny i subiektywny. Ocena rażąco niskiej ceny jest czynnością w dużej mierze subiektywną w związku z czym Zamawiający powinien podjąć wszelkie środki w celu zobiektywizowania dokonywanej oceny. Przede wszystkim powinien dokonać badania oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności sprawy, właściwości wykonawców oraz charakteru zamówienia. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO z dnia 25 lutego 2020 r. (sygn. akt: KIO 263/20): „Kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, które w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwale lub zatrudnić nowy personel”. Nie trzymając się powyższych zasad Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZD poprzez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. w zakresie ceny oferty mimo, iż prawidłowe ustalenie powyższych kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia. 1) Wybiórcza ocena wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. Przy ocenie wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający całkowicie bezpodstawnie odniósł się jedynie do niektórych elementów wyjaśnień, przy jednoczesnym pominięciu pozostałej treści. Zamawiający całkowicie pominął twierdzenia i dowody mające mogące mieć kluczowe znaczenie dla potwierdzenia, że cena oferty Odwołującego jest rynkowa i umożliwia prawidłową realizację zamówienia. Nie wiadomo przy tym jakimi kryteriami Zamawiający kierował się pomijając część twierdzeń i dowodów Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r. m.in. do kwestii możliwości zmniejszenia liczy pracowników delegowanych do realizacji zamówienia, co mogło mieć istotny wpływ na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia. 2) Błędne uznanie FTS za podwykonawcę. Odwołujący podkreślił, że dostawy i usługi objęte ofertą FTS nie stanowią czynności objętych realizacją przedmiotowego zamówienia, przez co FTS w ogóle nie może zostać uznany w przedmiotowym postępowaniu za podwykonawcę. Świadczenia oferowane przez FPS mają charakter wtórny dla realizacji przedmiotu zamówienia, przez co nie mogą zostać objęte zakresem zamówienia. Należy przy tym odróżnić zobowiązanie wykonawców w ramach SIWZ do wykonania pewnych czynności w ramach zamówienia, od zobowiązania wykonawców do zapewnienia pewnych środków w ramach przedmiotowego zamówienia. W przypadku tego ostatniego świadczenia nie dochodzi bowiem wprost do realizacji zamówienia, zatem powierzenie takich świadczeń podmiotowi trzeciemu nie będzie równoznaczne z udzieleniem podwykonawstwa. Powyższe zostało potwierdzone w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2440/18). Na marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, wykonawca nie ma obowiązku podawania informacji o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy w treści oferty, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie przewiduje skorzystania z podwykonawcy. W okolicznościach sprawy Odwołujący składając ofertę nie przewidywał (i nadal nie przewiduje) skorzystania z podwykonawcy. Odwołujący podkreślił, że uzyskał ofertę handlową od FTS po dniu otwarciu ofert, a błędna data wystawienia ww. oferty wynika jedynie z omyłki pisarskiej. Ponadto, kwestia skorzystania lub nieskorzystania z podwykonawców nie ma wpływu na uznanie przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. 3) Sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, przy jednoczesnym uznaniu, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień. Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 r. zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny, polegający na przytoczeniu fragmentu art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający oczekiwał przedstawienia kosztorysu ofertowego oraz dokumentów potwierdzających ceny dostarczonych materiałów. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie postawił żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści wyjaśnień, nie oczekując przy tym również szczególnego wyjaśnienia określonych elementów cenowych. Z drugiej strony Zamawiający subiektywnie uznał, że rozbieżności czy wątpliwości nie wymagają dalszych wyjaśnień, ponieważ Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę poniżej kosztów jakie będzie musiał ponieść, aby wykonać zamówienie. Zamawiający w celu uniknięcia zarzutu dokonania subiektywnej oceny wyjaśnień powinien sformułować wezwanie na tyle precyzyjnie, aby przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia rozwiewały wszelkie wątpliwości co do sposobu obliczenia ceny oferty oraz potwierdzenia jej rynkowego poziomu. Względnie Zamawiający winien wezwać wykonawcę do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w celu przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień i rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości. Zamawiający nie może zatem wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Powyższy pogląd potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20), w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KI01/20) . Zamawiający w okolicznościach sprawy dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ nie sprecyzował oczekiwań i wymagań co do treści wyjaśnień, a jednocześnie mimo powstałych wątpliwości nie zobowiązał Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. Jednocześnie Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie badania i oceny ofert. 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Odwołujący podkreślił, że uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, a błędne ocena wyjaśnień wynikała z ogólnej treści wezwania z dnia 1 czerwca 2020 r., dokonania wybiórczej i błędnej oceny (w tym przeszacowania) poszczególnych elementów wyjaśnień oraz zaniechania dalszych wyjaśnień mimo wystąpienia wątpliwości. Poprawna ocena ww. wyjaśnień powinna prowadzić do wniosku, że cena przedstawiona przez Odwołującego stanowi cenę rynkową i pozwala na realizację zamówienia przy uwzględnieniu wszelkich wynikających z tego tytułu kosztów oraz osiągnięcia zysku na odpowiednim poziomie. Zamawiający dopuścił się licznych błędów formalnych i merytorycznych przy dokonywaniu oceny ceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji błędnie uznał, że oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący podkreślił, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r. jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Jak wskazano powyżej, niektóre okoliczności zupełnie pominął. Ponadto, w dużej części oparł się na domniemaniach, które nie mają żadnego odzwierciedlenia w treści złożonych wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie, zaoferowanej ceny w żadnym razie nie można uznać za rażąco niską. Zaoferowane ceny są cenami realnymi, zapewniającymi wykonanie zamówienia na najwyższym możliwym poziomie, a jednocześnie gwarantującymi Odwołującemu zysk. Odwołujący podkreślił, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt XII Ga 731/14, że przy uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę należy brać pod uwagę nie tylko wartość szacunkową zamówienia, czy odniesienie ceny jednego wykonawcy do cen pozostałych uczestników postępowania, ale przede wszystkim całokształt zamówienia oraz wszystkie inne czynniki cenotwórcze właściwe dla danego wykonawcy. 3. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy doszło do nieprawidłowego i niepełnego sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający wskazał m.in. że rzekome sprzeczności w treści wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. oraz treści kosztorysu ofertowego stanowią jedynie jedne z licznych niespójności występujących ww. dokumentach, nie wymieniając przy tym innych rzekomych niespójności. Zamawiający nie odniósł się do niektórych istotnych fragmentów wyjaśnień, chociażby w zakresie możliwości zmniejszenia liczby pracowników delegowanych do realizacji zamówienia. Powyższe wskazuje na dokonanie wybiórczej oraz dowolnej, zamiast swobodnej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r, ale również sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego bez zachowania standardów wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, którego celem jest zagwarantowanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona, możliwości zapoznania się motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony prawnej. Jednocześnie, z uwagi na określoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę przejrzystości postępowania, w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powinien podać wszystkie (a nie tylko niektóre) powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty wykonawcy. W niniejszej sytuacji uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełnia celu, jaki ma realizować art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie do części wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych przez Odwołującego. Nie wiadomo jednocześnie, czy Zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałą część ww. wyjaśnień (a w przypadku wzięcia ww. treści pod uwagę - nie wyjaśnił czemu uznał, że te twierdzenia i dowody nie mają znaczenia dla możliwości zaoferowania ceny na poziomie właściwym dla Odwołującego). W ten sposób Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu zakwestionowanie czynności odrzucenia oferty od strony merytorycznej w zakresie twierdzeń i dowodów złożonych w ramach wyjaśnień, a całkowicie pominiętych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia. 4. Zarzut ewentualny - naruszenia art. 90 ust 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień o charakterze ogólnym, skutkiem czego następnie doszedł do błędnego wniosku, że w ofercie dochodzi do rozbieżności, skutkujących koniecznością uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że z jednej strony wyjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. wywołują wątpliwości, po czym w dalszej części uzasadnienia uznał, że występują przesłanki do wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, jednakże treść uzyskanych dotychczas wyjaśnień jest wystarczająca do uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że uznanie jego oferty za zawierającą cenę rażąco niską wynika jedynie z błędnej i wybiórczej oceny jego wyjaśnień przez Zamawiającego. Niemniej jednak w przypadku rzeczywistego powstania dalszych wątpliwości związanych z treścią udzielonych wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego ewentualnych niezgodności, w szczególności informacji zawartych w ramach pierwotnych wyjaśnień, i kosztorysie ofertowym, to Odwołujący udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, gdzie ostatecznie wyeliminowałby wszelkie wątpliwości Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż powziął wątpliwości już na etapie analizowania treści oferty, dlatego też wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że Odwołujący przyjął koszty pośrednie na poziomie jedynie 19%. Jest to w ocenie Zamawiającego wartość zaniżona, gdyż wartość ta nie może pokryć wszystkich kosztów pośrednich związanych z budową. Wskazuje, że w ofercie wybranej koszty pośrednie zostały przyjęte na poziomie 65 %. Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do robót dotyczących położenia rurociągu (fi 120 oraz fi 160) Odwołujący przyjął koszt na poziomie 123,90 zł za metr, jednak nie podał w tym zakresie szczegółowej kalkulacji. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przyjmując niską cenę w kosztorysie ofertowym naliczył równie niską marżę, co uniemożliwia pokrycie kosztów niespodziewanych, które mogą wyniknąć w toku realizacji zamówienia. Jak wynika ze złożonych wyjaśnień, Odwołujący nie skalkulował w cenie oferty ryzyk wynikających z zaistnienia niespodziewanych warunków pogodowych, przedłużenia terminu realizacji itp. Zamawiający przyznał, że nie było dla niego zrozumiale, dlaczego Odwołujący w ramach wyjaśnień przedłożył kalkulację własną oraz kosztorys, jednak te dwie kalkulacje pokazały, że nie wszystkie koszty przyjęte w kalkulacji zostały ujęte przez Odwołującego w kosztorysie i odwrotnie. Wskazał przykładowo na przyjęte w kosztorysie niskie koszty zasuwy w wysokości 267 zł (wraz z kosztami pośrednimi, robocizną i zyskiem) podczas, gdy do wyjaśnień Odwołujący załączył ofertę na zasuwy w cenie 1091 zł. Podobnie ma się sytuacja w innych pozycjach. Zamawiający dodatkowo wskazał koszt hydrantu w wysokości 1804,88 zł w kosztorysie, natomiast z oferty wynika cena 1940,40 zł, co wraz z kolanem i króćcem daje wartość 2253,60 zł. Wskazał również, że Odwołujący w ramach kalkulacji kosztów wykonania studni nie uwzględnił kosztu armatury. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja własna nie uwzględnia wszystkich kosztów materiałów, natomiast w kosztorysie przedstawiono koszty zaniżone w stosunku do kalkulacji własnej i cen dostawczych. Zamawiający wyjaśnił, że całościowo przejrzał obie kalkulacje i uznał, że kalkulacja własna wykonawcy ma w tym przypadku większe znaczenie niż kosztorys. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie wycenił ani w kalkulacji własnej, ani w kosztorysie kalkulacji kosztów wywozu hummusu w ilości - 4300 m3, co wybrany wykonawca wycenił w swoich wyjaśnieniach na kwotę 80 000 zł netto. Zamawiający przedstawił porównawczą kalkulację kosztów wykonaną na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę w ramach wyjaśnień i kosztorysu Zamawiającego w celu wykazania kosztów, które nie zostały uwzględnione przez Odwołującego w kalkulacji. Zamawiający przyznał, że w toku rozprawy wskazał szczegółowe okoliczności, które nie były wprost wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty, ale de facto stanowiły one dodatkowe uzasadnienie tej decyzji. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W pkt III. SIWZ Zamawiający przedstawił Opis przedmiotu zamówienia, wskazując, że „Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy”. Szczegółowy zakres robót znajduje się w dokumentacji projektowej załączonej do przetargu oraz opisany jest poniżej. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca ma zrealizować m.in.:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.