Sygn. akt KIO 1594/20 POSTANOWIENIE z dnia 31 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem st

§3punkt 3.2.

oraz 3.3. IPU, część II - Dostawa MPK, że maksymalna wartość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie oferty przedstawionej przez wykonawcę, przy uwzględnieniu szacowanej ilości usług w oparciu o historyczne dane dotyczące zapotrzebowania zamawiającego na realizację usług, bez jednoczesnego podania do wiadomości wykonawcy przedmiotowych danych, co uniemożliwia mu kalkulację oferty;

1. b)brak wskazania §19 punkt 19.14 ppkt 1) i 2) IPU - część l - Dostawa MJK oraz w §19 punkt 19.14 ppkt 9) i 10) IPU - część II - Dostawa MPK wartości procentowej kar umownych przewidzianych z powodu niedotrzymania przez wykonawcę terminów umownych; 2) art. 5 k.c. art. 387 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 Pzp oraz art. 29 Pzp przez ukształtowanie IPU w sposób nakładający na wykonawcę spełnienie świadczenia niemożliwego, a także poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności przez:
2. a)wyznaczenie w §4 punkt 4.2. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.2. IPU, część II - Dostawa MPK niemożliwych do wykonania terminów realizacji zamówienia, co w konsekwencji czyni niemożliwym realizację świadczenia zgodnie z warunkami postawionymi w SIWZ;
3. b)wprowadzenie w §4 punkt 4.4. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.4. IPU część II - Dostawa MPK możliwości zakończenia świadczenia usług w sytuacji wyczerpania środków finansowych zamawiającego pomimo, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz IPU umowa o zamówienie publiczne ma zostać zawarta na czas określony, tj. 30 miesięcy liczonych od dnia jej podpisania;
4. c)nierówne traktowanie wykonawcy w przedmiocie mechanizmu weryfikacji protokołu zdawczo-odbiorczego, opisanego w §5 punkty 5.8 IPU - 5.10, część l - Dostawa MJK oraz §5, punkty 5.8 IPU - 5.10, część II - Dostawa MPK, i przyznanie zamawiającemu jednostronnego prawa ustalania zasad prowadzenia procedury wyjaśniającej w związku z rozbieżnościami w przedmiotowym protokole;
5. d)żądanie w §13 punkt 13.8 IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §13 punkt 13.8 IPU część II - Dostawa MPK, dostarczenia kopii umów zawartych z dalszym podwykonawcą;
6. e)wprowadzenie w §19, punkt 19.2

§19

, punkt 19.2 IPU część II - Dostawa MPK możliwości nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy; f) wprowadzenie w §20, punkt 20.1 i 20.2 IPU część l - Dostawa MJK oraz w §20, punkt 20.1 i 20.2 IPU część II IPU - Dostawa MPK mechanizmu wykonania zastępczego w przypadku opóźnienia wykonawcy, a więc nawet bez jego winy oraz możliwości rozwiązania umowy nawet w przypadku jednostkowego opóźnienia; 3) art. 30 ust. 1 pkt. 1) i 2) Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z obowiązującymi normami europejskimi, dotyczącymi wymagań w zakresie ochrony środowiska, tj. wprowadzenie w OPZ punkt 22 wymagań zamawiającego (strona 121 SIWZ) warunków, jakie musi spełniać dostarczany przez wykonawcę generator prądotwórczy, które to warunki nie mogą zostać spełnione, z uwagi na utratę ważności normy Tier4, w oparciu o którą zostały one przez zamawiającego opisane. W oparciu o przedstawione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) udostępnienie historycznych danych, dotyczących zapotrzebowania zamawiającego, o których mowa w §3 punkty 3.2 oraz 3.3.

§3punkt 3.2.

oraz 3.

1. IPU, część II - Dostawa MPK; 2) wskazanie w §19 punkt 19.
2. ppkt. 1) i 2) IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §19 punkt 19.14 ppkt. 9) i 10) IPU - część II - Dostawa MPK wartości procentowej kar umownych; 3) zmianę §4 punkt 4.
3. IPU, część I - Dostawa MJK z: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 1) 10 sztuk - do 31 grudnia 2020 r., 2) 20 sztuk - do 1 lutego 2021 r., 3) 30 sztuk - do 1 kwietnia 2021 r., 4) 10 sztuk - do 1 czerwca 2021 r. na następujące brzmienie: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 1) 10 sztuk - w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy; 2) 20 sztuk - w terminie 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 3) 30 sztuk w terminie 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) 10 sztuk - w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy: 4) zmianę §4 punkt 4.
4. IPU, część II - Dostawa MPK z: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 5) 16 sztuk - do 1 lutego 2021 r., 6) 16 sztuk do 1 czerwca 2021 r. na następujące brzmienie: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 5) 16 sztuk w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy 6) 16 sztuk - 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 5) wykreślenie z §4 punkt 4.
5. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.
6. IPU część II - Dostawa MPK sformułowania lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Umowy, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej ewentualnie wskazanie minimalnej ilości usług, jakie zamawiający zleci wykonawcy do realizacji; 6) wykreślenie z §5 punkty 5.8 IPU - 5.10, część I - Dostawa MJK oraz §5, punkty 5.8 IPU - 5.10, część II - Dostawa MPK postanowień dotyczących możliwości jednostronnego powołania przez zamawiającego biegłego w celu usunięcia rozbieżności w protokole zdawczo-odbiorczym i sprecyzowanie mechanizmu weryfikacji przedmiotowego protokołu we współpracy z wykonawcą; 7) wykreślenia z §13 punkt 13.8 IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §13 punkt 13.8 IPU część II - Dostawa MPK obowiązku dostarczania przez wykonawcę kopii umowy zawartej z dalszym podwykonawcą, ewentualnie o zmianę ww. postanowień poprzez wprowadzenie obowiązku przedstawienia przez wykonawcę informacji o zatrudnionych dalszych podwykonawców, bez konieczność przekazywania kopii zawieranych z nimi umów; 8) zmianę §19, punkt 19.2 IPU część I - Dostawa MJK oraz §19, punkt 19.2 IPU część II Dostawa MPK zasady odpowiedzialności wykonawcy, z przewidzianej odpowiedzialności za zasadzie ryzyka na odpowiedzialność na zasadzie winy (tj. na zasadach ogólnych); 9) zastąpienie w §20, punkt 20.1 i 20.2

§ 20

, punkt 20.1 i 20.2 IPU, część II - Dostawa MPK słowa „opóźnienie” na „zwłoka” oraz dodanie punktu 20.3. o następującym brzmieniu Zamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac łub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie 14 dni od dnia wezwania. Bezskuteczny upływ powyższego terminu, uprawniał będzie Zamawiającego do wykonania zastępczego łub odstąpienia od umowy; 10) zmianę punktu 22 OPZ wymagań Zamawiającego (strona 121 SIWZ) poprzez określenie parametrów generatora prądotwórczego zgodnie z wymaganiami normy StageV. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, a po stronie zamawiającego wykonawca VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, dopuszczając tych wykonawców jako uczestników postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienie po stronie zamawiającego przez wykonawcę VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu zostało dokonane nieskutecznie. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że ww. wykonawca informację o zgłoszonym przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres (wiadomość e-mail z godz. 15:54). Do wiadomości został załączony m. in. skan pisma o przystąpieniu w formacie .pdf. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Jak wskazano powyżej wykonawca VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej. W związku z powyższym Izba nie dopuściła wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu do udziału w postepowaniu odwoławczym jako uczestnika Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 31 lipca 2020 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. 6