Sygn. akt: KIO 1601/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 10 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 roku przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1601/20 UZASADNIENIE W dniu 13 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, zwanej dalej jako „PZP”) odwołanie złożył Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Budowa Szkoły Podstawowej na os. Złocień w Krakowie w systemie zaprojektuj i wybuduj” prowadzi Zamawiający: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, z siedzibą w Krakowie. Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), tj.: 1) na postanowienie § 1 ust. 11 projektu umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed zawarciem Umowy uzyskał od Zamawiającego wszystkie informacje, które mogłyby mieć wpływ na określenie ryzyk związanych z realizacją Inwestycji oraz na prawidłowe ustalenie zakresu prac i wysokość wynagrodzenia umownego. Nadto Wykonawca oświadcza, że zapoznał się szczegółowo ze wszystkimi założeniami inwestycji o dokumentami posiadanymi przez Zamawiającego i ww. informacje i dokumenty określają przedmiot niniejszej Umowy w sposób wystarczający i gwarantujący jej wykonanie w całości bez konieczności uzupełnień i ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów", 2) na postanowienie § 1 ust. 12 projektu umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy miał możliwość zapoznania się z warunkami lokalnymi dla realizacji inwestycji, w tym w szczególności możliwością urządzenia zaplecza budowy, możliwościami dojazdu do terenu budowy, ze stanem dróg dojazdowych itp. i w związku z tym nie wnosi i nie będzie podnosił w przyszłości żadnych zastrzeżeń w tym zakresie", 3) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 2 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 7 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust 1 umowy za każdy dzień opóźnienia z zastrzeżeniem zmiany terminu zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy, w szczególności z § 7 ust 5 - kara umowna nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu", 4) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 3 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 16 ust 2 i ust 3 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”, 5) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 8 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za opóźnienie w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”, 6) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 9 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za opóźnienie w usunięciu wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi albo stwierdzonych w trakcie odbioru ostatecznego w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, nie więcej niż 20% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”, 7) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 10 projektu umowy o treści: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną każdorazowo za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom lub w przypadku zawinionego nie przedstawienia Zamawiającemu oświadczenia Podwykonawców lub dalszych podwykonawców, potwierdzającego faktyczne otrzymanie zapłaty od Wykonawcy lub w przypadku konieczności dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości 5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”. Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 3. art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 31 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka dotyczących sposobu realizacji zamówienia, określenia prawidłowego zakresu prac oraz warunków terenu budowy, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 4. przepisu art. 483 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych, a nadto poprzez zastrzeżenie kar za „opóźnienie", co może sugerować, że Zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 k.c., który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, 5. przepisu art. 647 k.c. i 651 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny jego istotą, w tym przerzucenia na Wykonawcę ryzyka dotyczącego prawidłowości zdefiniowania wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści projektu Umowy poprzez:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.