Sygn. akt: KIO 1646/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1
§ 5
pkt 8 stanowi, że w przypadku, gdy po wyprodukowaniu i przekazaniu do Odbiorcy/Użytkownika pierwszego egzemplarza Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 w czasie dalszej realizacji Umowy wymagane będzie wprowadzenie zmian do DT, które mogą wpływać na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację, Wykonawca przeprowadzi badania typu łaźni na podstawie uzgodnionego z RPW i Gestorem oraz zaakceptowanego przez Zamawiającego Programu badań typu na zasadach określonych w ust. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że wprowadzane zmiany nie wpływają na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację badania typu nie będą konieczne. • w konsekwencji wybranie którejkolwiek pozycji „Wymaganie równoważne” w deklaracji znajdującej się w ofercie powoduje konieczność zmian w Dokumentacji Technicznej, - każda z dopuszczonych przez Zmawiającego zmian to zmiana charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub zmiana charakterystyki eksploatacyjnej, — skoro następuje zmiana charakterystyk, to zachodzi konieczność przeprowadzenia badań typu - CELTECH o tym wiedział i wycenił to jako dwie pozycje program badań typu i badania typu ale jednak nie wykazał istnienia równoważności. b. Badania Okresowe - zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl, a mając na uwadze harmonogram dostaw Łaźni Polowych w latach 2021 - 2026 z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia. c. Badania zdawczo - odbiorcze - zgodnie z treścią punktu 3.1.3 WT.KŁP60 „Badania zdawczo-odbiorcze (Z) wykonuje się dla każdego wyprodukowanego egzemplarza łaźni". Badanie okresowe należy przeprowadzić na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej. a. Z uwzględnieniem obowiązującego harmonogramu dostaw oznacza to konieczność przeprowadzenia tych badań raz na rok. • zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl”., • harmonogram dostaw wynikający z SIWZ i powtórzony w ofercie stanowi, że dostarczonych będzie: rok 2021 - 1 szuka, rok 2022 - 6 sztuk (4+2), rok 2023 - 6 sztuk (5+1), rok 2024 - 5 sztuk (4+1), rok 2025 - 5 sztuk (5+1), rok 2026 - 7 sztuk (7+0). •
§ 5
pkt 2 „ Dostarczone Wyroby powinny być nowe, w I kategorii, wyprodukowane w roku dostawy”. •
§ 5
pkt 7 stanowi: Wyroby będą podlegać badaniom w oparciu o aktualne Warunki Techniczne WT Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 stanowiące element składowy Dokumentacji Technicznej do Produkcji Seryjnej. Do przeprowadzenia badań okresowych pierwszego egzemplarza łaźni (pierwszy egzemplarz opisany w Zał. nr 2) Zamawiający, w ramach wartości brutto Umowy, spowoduje wydzielenie z zasobów Sił Zbrojnych RP pojazdów niezbędnych do przeprowadzenia badań. Całość kosztów organizacji i przeprowadzenia badań (w tym ubezpieczenie pojazdów na okres badań) ponosi Wykonawca łaźni, z wyjątkiem kosztów eksploatacji wydzielonych pojazdów. • Skoro łaźnie polowe mają być dostarczane w w/w latach i wyprodukowane w roku dostawy, to dana ilość w danym roku powinna być produkowana jako partia produkcyjna, a zapisy WT mówią o konieczności przeprowadzanie badań okresowych dla każdej partii produkcyjnej do 10 kpl - oczywiście można wytwarzać łaźnie w krótszych partiach produkcyjnych ale zwiększy to ilość wymaganych badań i w konsekwencji podniesie koszty realizacji umowy. b. Badanie okresowe składa się z siedemdziesięciu trzech różnych badań cząstkowych. Badania te są kosztowne, mają wpływ na cenę oferty. Koszt tych badań nie został uwzględniony w wyjaśnieniach Celtech. Szacunkowy koszt badań okresowych, w tym badań w niezależnych laboratoriach, to koszt w przedziale 350.000,- zł - 400.000,- zł netto (a zatem trzeba dodać jeszcze kwoty podatku VAT) na każdą partie dostaw. Uwzględniając dane dot. szacowania ryzyka (Tabela 5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałoby się z następującymi kosztami sumarycznymi (symulacja dla wartości 350 i 400 tyś): Koszt badań okresowych 2021 Ryzyko 5% 5% 350 000.00 zł 400 000,00 zł Koszt badań okresowych 2022 Ryzyko 5% 5% 367 500,00 zł 420 000,00 zł Koszt badań okresowych 2023 Ryzyko 5% 5% 385 875,00 zł 441 000,00 zł Koszt badań okresowych 2024 Ryzyko 5% 5% 405 168,75 zł 463 050,00 zł Koszt badań okresowych 2025 Ryzyko 5% 5% 425 427,19 zł 486 202,50 zł Koszt badań okresowych 2026 446 698,55 zł 510 512,63 zł Razem netto : 2.380.669,48 zł 2.720.765,13 zł Przeprowadzenie badań „Typu” nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem „Badań okresowych” - koszt badań Typu został zasygnalizowany w wyjaśnieniach. Kolejnym kosztem pominiętym przez Celtech są koszty badań zdawczo- odbiorczych. Wprawdzie w Tabeli nr 2 w pozycji „odbiory” wskazano koszt 10.000,- zł; jednak jest to raczej sam koszt dostarczenia łaźni do miejsca odbioru, koszty osobowe i inne koszty związane bezpośrednio z odbiorem. Nie jest to z całą pewnością koszt badań zdawczo-odbiorczych w rozumieniu SIWZ. Załącznik 4 do WT.KŁP60 stanowi, iż na tym etapie należy przeprowadzić aż 60 z 74 badań zgodnych z metodykami opisanymi treścią Warunków Technicznych. Szacunkowe koszty badań okresowych zostały zaniżone o przynajmniej 30 tyś netto na każdą sztukę wyrobu, co dla szacowania ryzyka (Tabela nr 5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałyby się z kosztami w ostatecznej wysokości na poziomie 1.077.904,00 zł. Podsumowując Celtech nie uwzględnił w ofercie wykonania i związanych z tym kosztów badań okresowych, co jest niezgodnie z treścią Warunków Technicznych WT.KŁP60, skutkuje zaniżeniem ceny oferty o co najmniej 3.798.669,13 zł netto i niezgodnością oferty z SIWZ. Ocena wyjaśnień złożonych przez Celtech powinna być negatywna i oferta powinna być odrzucona. Wyjaśnienia złożone przez Celtech nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 pzp, więc zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (tak wyrok KIO z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 oraz wyrok KIO z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16). Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 pzp (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17). Niezależnie wcześniejszej argumentacji oferta winna być odrzucona ze względu na to, iż zaoferowany wyrób jest niezgodny z SIWZ i nie jest równoważny produktowi opisanemu w warunkach technicznych. Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt o. stanowi: „łaźnia polowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862) i dopuszczona do [...]” Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz oferty wskazywał, iż dopuszczalne jest wykonanie łaźni zgodnie z WT.KŁP.60 albo zastosowanie rozwiązań równoważnych decyzja wykonawcy miała być przedstawiona w kolumnie 3 poprzez wstawienie cyfry 1 lub 2 — przy czym 2 oznaczało rozwiązanie równoważne i takie rozwiązanie wskazał Celtech. Stosowny fragment prezentuje się następująco: a. Kolumna 1: Treść wymagania zgodna z WT.KŁP.60 (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela) • Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy, • Numer wymagania w WT.KŁP60 - 2.2.3 • Masa całkowita brutto kontenera sanitarnego - 9520 [kg] ± 2% • Masa całkowita brutto kontenera przebieralni - 6450 [kg] ± 2% b. Kolumna 2: Wymaganie równoważne (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela): • Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy Oferuję wykonanie Treść wymagania zgodna z Wymaganie równoważne przedmiotu zamówienia w oparciu WT.KŁP.60 p. (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 o WT.KŁP.60 (kolumna 7jlub tabela) wymaganie równoważne (kolumna (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela) 2) wpisać 1 lub 2
(1)
(2)Zabudowa łaźni
(3)Łaźnia powinna być zabudowana w dwóch Zabudowa łaźni kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C Numer wymagania w WT.KŁP60 (dopuszcza się zastosowanie jednego lub - 1.1. obu kontenerów rozkładanych -2.2.1 /rozsuwanych) lub w jednym -2.5.1 rozkładanym/rozsuwanym kontenerze 20 Łaźnię wykonamy w jednym kontenerze rozkładanym (podać ilość i rodzaj) kontenerze / kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C Łaźnia zabudowana jest w dwóch stopowym ISO serii 1C. Wysokość kontenerach 20 stopowych serii 1C wewnętrzna kontenerów powinna wynosić minimum: - 200 cm w rozbieralni/ubieralni i • masa całkowita brutto kapżrzdeejśgcoiackhornotbeoncezyrcahł,aźni (jeśli występują dwa) - nie większa niż 11 000 [kg](...). - 191 cm w kabinach Przywołane wyżej ograniczenie „nie większa niż 11 000 [kg]'' wynikające z pkt. 10 tabeli powyżej powiązane jest bezpośrednio z parametrami technicznymi pojazdu JELCZ typ 662, którego maksymalna dopuszczalna ładowność wynosi 11 000 [kg]. - to właśnie ten samochód jest dedykowany do transport łaźni. Oczywiście nie jest to równoznaczne z tym, że masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni może wynosić 11 000 [kg]. Dla dopuszczenie wyrobu do użytkowania konieczne jest uzyskanie pozytywnej opinii firmy JELCZ - producenta samochodów bazowych - związanej m.in. z położeniem środka masy łaźni (przypomnieć należy, że wynika ona ze sposobu zabudowania kontenera). Parametr ten bezpośrednio wpływa na wielkość masy przypadającej na poszczególne osie pojazdu, które to osie posiadają ograniczenia nośności wynikające z DT podwozia pojazdu. Standardowo pozyskanie takiej opinii odbywa się w dwóch etapach: a. Na etapie tworzenia oferty / analiz technicznych projektu, uzgodnienia z producentem podwozia pojazdu opierają się na wyznaczeniu położeniu środka masy określonego za pomocą metody MES (Metoda Elementu Skończonego). b. Na etapie wdrożenia, po wykonaniu prototypu Wyrobu, weryfikacja położenia środka masy odbywa się metodą laboratoryjną w akredytowanych laboratoriach badawczych. Praktyka Odwołującego wskazuje, że kontener o masie brutto nie przekraczającej 8000,00 [kg] z uwagi na położenie środka masy, nie spełnia wymogu dowolności transportu na podwoziu JELCZ, wynikającym z ograniczeń masy przypadające na poszczególne osie pojazdu - w konsekwencji zadeklarowany przez Celtech kontener (łaźnia) nie będzie mogła być przewożona, a zatem nie uzyskany będzie wymóg mobilności. Odwołujący jest wiodącym producentem kontenerów rozsuwanych (PATENT 214607), na etapie analizy możliwości technicznych realizacji zamówienia, wykonał analizy MES związane z budową Łaźni Polowej na pojedynczym kontenerze rozsuwanym. Wykonane symulacje w sposób jednoznaczny wskazywały, że wyrób nie będzie mógł być transportowany na pojazdach będących w posiadaniu Resortu Obrony Narodowej (RON). Ze względu na wynik tych analiz Odwołujący przedstawił rozwiązanie opisane w ofercie jako: „Łaźnie wykonam w dwóch kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C, w tym jeden kontener rozsuwany i jeden kontener nierozsuwany (podać ilość i rodzaj) kontenerze/kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C”, co pozwala na bezpieczny transport obiektu na dowolnym środku transportu przystosowanym do przewożenia kontenerów 20 dwudziestostopowych. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wyrób ma być przystosowany do przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862. Załącznik nr 1 do projektu Umowy „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” punkt „o” stanowi jednoznacznie: „Łaźnia połowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862) i dopuszczona do przewożenia: — na ramach podkontenerowych podwozi samochodowych; — na skrzyniach ładunkowych samochodów ciężarowo - terenowych, ciężarowa szosowych i szosowych lub przyczepach; — samolotami transportowymi (w ładowniach hermetyzowanych); — koleją, bezpośrednio na platformie; — statkami; — możliwość piętrzenia kontenerów> (3+ 1 ); — możliwość przemieszczania z użyciem pojazdu: wyposażonego w widły (wózki widłowe), MULTILIFT, urządzenie dźwigowe HIAB ''. Wykonanie łaźni w jednym kontenerze rozkładanym - tak jak to zdeklarował Celtech i jednoczesne utrzymanie wymagań dotyczących mobilności wyrobu jest w tym przypadku niemożliwe. Można przypuszczać, iż Celtech ma świadomość ułomności swej oferty i dlatego zaniechał dowiedzenia równoważności oferowanych łaźni w stosunku do rozwiązań opisanych przez Zamawiającego. Podsumowując, Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, nie wykazał iż oferowany wyrób jest równoważny w stosunku do wymagań Zamawiającego, zaoferował łaźnie polowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący wnosił o przyjęcie przedstawionych argumentów za zasadne i uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Celtech” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał Celtech do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający odwołał się do treści przywołanego przepisu ustawy Pzp, dodatkowo wskazując, że wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, zawierać szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji, zgodne z postanowieniami SIWZ. Podkreślono, że wyjaśnienia odnoszące się do wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy korzystnego położenia siedziby Wykonawcy uznane zostaną za niewystarczające. Ponadto zwrócono uwagę, że Wykonawca chcąc uzasadnić korzystność ceny oferty posługuje się zniżkami, powinien w wyjaśnieniach przedstawić dowody co do wysokości i zakresu rabatów. Powinien także przedstawić wyjaśnienia i dowody na okoliczności sprzyjające i dostępne tylko jemu warunki wykonania zamówienia, które nie są dostępne pozostałym wykonawcom na rynku. Zamawiający wymagał przedstawienia rzetelnych wyjaśnień w zakresie dwóch składników rzeczowego i kosztowo/rachunkowego. Przystępujący złożył wyjaśnienia, obejmując ich treść klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał analizy zastrzeżonej treści i uznał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być w całości uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał za zasługujące na zastrzeżenie informacje ujęte w tabelach nr 1 (budżet kosztów bezpośrednich) oraz nr 3 (kalkulacja kosztów roboczogodziny). W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na następujące aspekty wpływające na cenę oferty:
- a)koncepcja wykonania łaźni polowej w jednym rozkładanym kontenerze, co powoduje: - uproszczenie konstrukcji poprzez eliminację kontenera przebieralni i przejść międzykontenerowych, - zmniejszenie liczby urządzeń do ogrzewania wnętrza i liczby rozkładanych części kontenerów, - uproszczenie instalacji dystrybucji wody czystej poprzez zintegrowanie dwóch bloków technicznych w jeden wykorzystujący systemem odzysku ciepła, - poprawę funkcjonalności (eliminacja czynności związanych z pozycjonowaniem kontenerów), - zmniejszenie nakładów na ogrzewanie, - zmniejszanie całkowitej masy zestawu.
- b)wpływ przyjętej koncepcji wykonania łaźni na obniżenie kosztów: - doświadczenie Wykonawcy w budowie kontenerów z instalacjami hydraulicznymi użytkowanymi w ujemnych temperaturach; - realizacja dla SZ RP prac rozwojowych na pralnię polową w kontenerze oraz kontenerową piekarnię polową. Ponadto bazę do zabudowy łaźni polowej KŁP-60 stanowił będzie kontener rozkładany wykorzystywany do zabudowy piekarni polowej, już zaprojektowany i przebadany w ramach realizowanej na zamówienie MON pracy rozwojowej; - eliminacja pozycji kosztowych, tj. opracowania dokumentacji prototypu kontenera rozkładanego, prowadzenia testów prototypu kontenera, prowadzenia badań i zatwierdzania typu konstrukcji kontenera, a także mniejsza pracochłonność wytworzenia łaźni ze względu na eliminację jednego kontenera. Kalkulację ceny oferty Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację roboczogodziny, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 — 2026. Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału; pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia podkreślił, że Komisja dokonała analizy przedstawionych danych, w szczególności tabeli nr 1 - Budżet kosztów bezpośrednich, poprzez porównanie cen wybranych części, zespołów i podzespołów wyszczególnionych w niniejszej tabeli z cenami producentów i dystrybutorów na ich stronach internetowych. Ceny ofertowe powyższych komponentów przedstawione przez producentów i dystrybutorów były porównywalne lub niższe niż ceny przedstawione przez Celtech w tabeli 1. W opinii Komisji przetargowej koncepcja wykonania łaźni polowej KŁP-60 przyjęta do kalkulacji ceny oferty (pkt 5 lit a i
- b)ma znaczny wpływ na obniżenie ceny oferty w stosunku do wartości szacowanej przez Zamawiającego. Podczas określania wartości szacunkowej zamówienia na etapie przygotowania postępowania, Komisja brała pod uwagę dostawę wyrobu wykonanego w oparciu o Dokumentację Techniczną do Produkcji Seryjnej „Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60”, zatwierdzoną przez Szefa Inspektoratu Uzbrojenia na podstawie Orzeczenia Nr IU-136/15/STLąd z dnia 12.06.2015 r., który składał się z dwóch rozkładanych kontenerów. Jednocześnie cena całkowita oferty złożonej przez WZU, znacząco odbiega od cen ofert ZAMET i CELTECH (jest wyższa o 224 % od średniej arytmetycznej tych ofert), co zaburzyło wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i potwierdziło konieczność zastosowania kolejnej przesłanki ustawowej do uznania oferty Celtech za zawierającą rażąco niską cenę. Reasumując, w ocenie Zamawiającego oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożył obszerną odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, których część stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i odnosi się do elementów niejawnych oferty i wyjaśnień Przystępującego. W odpowiedzi przedstawiono argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania. Przystępujący Celtech złożył pisemne stanowisko procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania. Po wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz stanowiskami pisemnymi, Skład Orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Przechodząc do analizy zarzutów odwołania zwrócić uwagę należy, iż postępowanie prowadzone było w trybie dwustopniowym, najpierw wykonawcy składali oferty wstępne, następnie prowadzono negocjacje, Zamawiający dookreślił przedmiot zamówienia i zaprosił wykonawców do złożenia ofert ostatecznych. Jest to istotna uwaga z punktu budowy zarzutów odwołania, w szczególności odnoszących się do zagadnienia równoważności i zgodności treści oferty Przystępującego z zapisami SIWZ. To po zapoznaniu się z treścią ofert wstępnych, poznaniu rozwiązań proponowanych przez poszczególnych wykonawców w ramach prowadzonych negocjacji, Zamawiający uznał, że możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z opisu warunków technicznych. To w treści ofert wstępnych poprzedzających negocjacje wykonawcy mogli przedstawić własne rozwiązania konstrukcyjne, które funkcjonalnie będą spełniały wymagania i potrzeby Zamawiającego ale różnić będą się od pierwotnych założeń Zamawiającego. Po przeprowadzonych negocjacjach opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wynegocjowanych zmian przyjął kształt ostateczny. Zamawiający tak właśnie wyraził zgodę za zmianę sposobu spełnienia świadczenia, opisując które rozwiązania konstrukcyjne zaakceptuje. Dostrzeżenia wymaga, iż to w trakcie prowadzonych negocjacji doprecyzowano szereg zapisów SIWZ oraz warunków technicznych związanych z przedmiotem zamówienia. To w trakcie negocjacji dokonano modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia i przede wszystkim określono zakres możliwych do zastosowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych dla rozwiązań konstrukcyjnych i materiałowych opisanych w Dokumentacji Technicznej Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60. Tym samym to Zamawiający określił w jakich elementach, ściśle wyspecyfikowanych w ujęciu tabelarycznym i opisowym, wykonawcy mogą zastosować rozwiązania odmienne od opisanych w dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał je w Załączniku nr 1 do projektu umowy, pkt 4 i 5. Obowiązkiem wykonawców było wskazanie w tabeli składanego formularza ofertowego, które elementy wykona jako równoważne, przy czym lista możliwych do wykonania elementów została ograniczona przez samego Zamawiającego. W tabeli należało wpisać cyfrę 1 w przypadku korzystania z rozwiązań wynikających z dokumentacji technicznej oraz cyfrę 2 w przypadku korzystania z rozwiązań równoważnych zaakceptowanych przez Zamawiającego. Izba przy takim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że żaden z wykonawców nie musiał dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania Zamawiającego, ponieważ zaoferowano produkt równoważny. Wynikało to z faktu, iż rozwiązania równoważne dla łaźni, spełniające wymagania Zamawiającego, zostały określone przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) będącym załącznikiem nr 2 do projektu umowy i omówionym w trakcie negocjacji. Z treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, na który powoływał się w zarzutach odwołania Odwołujący, wynika, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu opis dopuszczalnych rozwiązań równoważnych był częścią opisu przedmiotu zamówienia i został szczegółowo określony przez samego Zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z rozwiązaniami równoważnymi w klasycznym ujęciu art. 30 ust. 5 Pzp, choć niewątpliwie zamienne stosowanie tego pojęcia mogło spowodować przekonanie u niektórych wykonawców, że konieczne jest dopełnienie obowiązków określonych dyspozycją art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Nie można jednak pominąć okoliczności, iż przepis stanowi o rozwiązaniu równoważnym do opisanego przez zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający opisał rozwiązanie o charakterze podstawowym i wskazał w jakich jego elementach można skorzystać z rozwiązań odmiennych konstrukcyjnie, nazywając je równoważnymi ale również te rozwiązania opisał. Nie mieliśmy zatem do czynienia sytuacją, w której to dany wykonawca samodzielnie określał, że jakaś cześć dostawy może być zrealizowana w sposób inny, niż określił to zamawiający. Jak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający „Po negocjacjach Zamawiający w OPZ określił kryteria równoważności dla wymagań zapisanych w WT, dopuszczając inne niż w WT rozwiązania techniczne, spełniające jednak jego wymagania i tylko takie ujął w OPZ”. Z drugiej strony jednak zauważyć należy, że choć Odwołujący sformułował w tym zakresie zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, to z jego własnej oferty wynika, iż w kilku jej elementach skorzystał z możliwości zastosowania rozwiązania odmiennego niż opisane w dokumentacji technicznej, a nie składał na tę okoliczność wraz z ofertą żadnych dodatkowych dokumentów. Dodatkowo Odwołujący ani w odwołaniu, ani w piśmie procesowym, ani też na rozprawie nie umiał wskazać z jakich zapisów czy to dokumentacji technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ wynikał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych. Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek należało wykonać. Przypisy nr 4, 5, 6 znajdujące się pod tabelą w pkt 5 OPZ dla wymagania zawartego w WT.KŁP60 nr 2.2.1., na treść których powoływał się Odwołujący, wbrew jego twierdzeniom nie są zapisami sugerującymi obowiązek wykazania równoważności. Przypisy te zawierają właśnie opis przedmiotu zamówienia w przypadku zastosowania rozwiązania innego niż to wprost wynikające z warunków technicznych (WT). Wymogu, by „W przypadku zabudowy łaźni w jednym kontenerze rozkładanym wyposażenie to należy umieścić w wydzielonej części/częściach sanitarnych kontenera” nie można potraktować inaczej niż jako opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wyjaśnia i podaje jak ma zostać zachowana funkcjonalność przedmiotu dostawy w przypadku zastosowania przez dostawcę jednego kontenera. W tym opisie Izba nie dopatrzyła się wymogu udowodnienia, że zastosowanie takiego rozwiązania wymaga dodatkowego dowodzenia i wykazywania zgodności z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego. Reasumując, w tym zakresie zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego, niezależnie od niepotwierdzenia jej równoważności w stosunku do wymagań, jest niezgodna w treści z treścią SIWZ, co wiązał z wymogami odnoszącymi się do transportu kontenera i jego masy całkowitej oraz zapewnienia mobilności przedmiotu dostawy. Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność nie została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzuty odwołania zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego Odwołującego i opierały się na założeniach technicznych oferowanego przez Odwołującego produktu. Słusznie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że Odwołującemu nie jest znana treść oferty wstępnej Przystępującego, która przywołuje główne założenia techniczne, wskazuje na poszczególne parametry oferowanego rozwiązania. Tymczasem Odwołujący bazuje jedynie na znajomości zasad działania własnego oferowanego przedmiotu dostawy i w stosunku do tego rozwiązania prowadzi wyliczenia związane z położeniem środka masy łaźni. Na okoliczność zasadności sformułowanych zarzutów Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego. W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający poddał to zagadnienie szczegółowej analizie, dodatkowo uzyskując potwierdzenie firmy JECZ, której to pojazdy wskazanego typu będą używane do transportu, a która to firma potwierdziła, że „Każdy pojazd JELCZ 662 z ramą kontenerową 20 st. przystosowany jest do przewozu kontenera IC wg ISO 668”, czyli do kontenera wskazanego w ofercie Przystępującego. Firma JELCZ potwierdziła także, że „W przypadku montażu na podwoziu kontenera IC wg ISO 668 nie ma konieczności akceptacji zabudowy przez JELCZ”, co zdaje się pomijać Odwołujący w swoich wywodach na rozprawie. Jak słusznie zauważył Przystępujący w pisemnym stanowisku procesowym, Zamawiający nie wymagał podania dokładnej masy oferowanego kontenera poza określeniem jego maksymalnej dopuszczalnej masy, zatem Odwołujący prowadzi rozważania w oparciu o bliżej niezidentyfikowane założenia, które mają dotyczyć oferowanego przez Przystępującego kontenera, a których to Odwołujący nie zna. Nie polegają również na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący złożył ofertę nie „mając żadnej dokumentacji i wyliczeń mas oraz bez analizy rozkładu mas - położenie i wysokość środka ciężkości - co jest niezbędne dla ustalenia stateczności pojazdu”. Przystępujący bazował na wiedzy wyniesionej z wcześniej realizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw o zbliżonych założeniach technicznych oraz w oparciu o dokumentację pojazdów wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego. Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a Przystępujący złożył ofertę wykonania przedmiotu dostawy z takim rozkładem masy kontenera, aby nie zostały przekroczone dopuszczalne naciski na osie pojazdów wskazanych przez Zamawiającego do ich transportu, zapewniając tym samym pełną mobilność oferowanej łaźni kontenerowej. Kolejną grupę zarzutów odwołania stanowiły twierdzenia Odwołującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, zwłaszcza w aspekcie nieprawidłowej wyceny badań do wykonania dla przedmiotu dostawy. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że mimo swej obszerności złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Co ciekawe, do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, choć wyjaśnienia zostały w tej części udostępnione. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że budowa łaźni w jednym kontenerze nie może znacząco obniżyć ceny oferty. Dlaczego zdaniem Odwołującego zachodzi taka zbieżność czynników, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe, to uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe. W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń konstrukcyjnych wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu orzekającego Izby niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty Przystępującego. Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny oferty. Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację roboczogodzin, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 — 2026. Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału; pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Do tych elementów wyjaśnień także Odwołujący się nie ustosunkował. Tymczasem złożone wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo szczegółowo rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają wystąpienie możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty. Analizując wyjaśnienia Zamawiający prześledził wykaz materiałów proponowanych do wykonania łaźni, co pozwoliło mu stwierdzić, że zawarty w nich wykaz w tabeli nr 1 - wykaz materiałów podstawowych, pomocniczych, pozostałych i kooperacyjnych wraz z oszacowaniem pracochłonności (tajemnica przedsiębiorstwa) zawiera wymagane wyposażenie łaźni i planowane/szacowane ilości materiałów koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający dokonał analizy rynku w zakresie cen materiałów ujętych w wyjaśnieniach a dostępnych na rynku, co tylko utwierdza Izbę w przekonaniu, że Zamawiający nie tylko bardzo szczegółowo analizował otrzymane wyjaśnienia, ale również że dokonana ich ocena była właściwa. Co do kosztów roboczogodzin, to ich kalkulacja przedstawiona została w tabeli nr 3 do wyjaśnień, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ich analiza nie budzi wątpliwości Izby. Gołosłowne są także twierdzenia Odwołującego, że kalkulacji kosztów dokonano tylko z jeżeli prawo opcji będzie przez Zamawiającego zrealizowane, ponieważ jak wynika z wyjaśnień zysk został przez Przystępującego przewidziany i wyliczony już tylko w przypadku realizacji zamówienia w warstwie podstawowej. W przypadku realizacji dodatkowych egzemplarzy z tytułu opcji, zysk będzie więc odpowiednio wyższy. Ponadto Przystępujący przewidział w kalkulacji wysokie procentowo ryzyko (5%) braku realizacji prawa opcji. Głównym zarzutem odwołania była okoliczność zaniżenia przez Przystępującego kosztów badań do przeprowadzenia, co zdaniem Odwołującego znacząco mogło wpłynąć na cenę oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż na okoliczność ponoszenia kosztów badań w wysokości wskazanej w odwołaniu (to jest około 300.000,00 - 400.000,00 zł) Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów. Nawet jeżeli prawdą jest, że Odwołujący koszty w takiej wysokości ponosi, nie oznacza to, że nie jest możliwe przeprowadzenie badań za cenę niższą. Bazując na złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach taką właśnie okoliczność wykazał Zamawiający, składają wyciąg z umowy z jednostką badawczą, w której określono koszt badań na znacząco niższym poziomie (kilkukrotnie niższym) niż wskazywał Odwołujący. Zamawiający przyznał, iż pierwszy egzemplarz podlegał będzie badaniom typu i badaniom okresowym. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jeżeli w przypadku pierwszego egzemplarza zostaną zbadane wymagania określone w pkt 2 uaktualnionych Warunków Technicznych WT.KŁP60 nr ewid. 32684/5/14 w ramach badań typu, których zakres obejmie co najmniej wszystkie sprawdzenia z badań okresowych (wynika to z projektu umowy, która nakazuje przeprowadzić obowiązkową modyfikację łaźni KŁP-60 poszerzoną o badania zastosowanych rozwiązań równoważnych), to w ramach badań okresowych nie będą one ponownie weryfikowane, gdyż zostały już przeprowadzone. Ponadto w ramach badań okresowych wykonywane są wszystkie badania wchodzące w zakres badań zdawczo-odbiorczych. Z pozostałych egzemplarzy przebadane być muszą (zgodnie z warunkami technicznymi) 3 łaźnie z zamówienia dotyczącego 25-34 komplety, co łącznie daje dla badań typu, w ramach których zostaną wykonane badania okresowe pierwszego egzemplarza łaźni KŁP-60 — 1 egz., dla badań okresowych — następne 2 egz. (wg Odwołującego 6 egz.), dla badań zdawczo - odbiorczych 28 egz. (wg Odwołującego 31 egz.). Zauważyć należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach przyjął do badań wyższą ilość egzemplarzy niż wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie zakładając, że możliwe jest przyjęcie założenia, że elementy badań powielają się i można uznać, że w ramach badan okresowych przeprowadzone zostały badania zdawczo - odbiorcze. Przystępujący uwzględnił również w wyjaśnieniach, a tym samym w cenie oferty, że inne podmioty wykonują poszczególne badania, inny jest nakład pracy dla wykonania poszczególnych kategorii badań, nie jest więc uprawniona teza, że każde badanie osiąga taki sam poziom cenowy. Zatem analiza tego elementu kosztu oferty przeprowadzona przez Odwołującego w odwołaniu nie uwzględnia tak zapisów WT, jak również znacząco zawyża ilość badań do przeprowadzenia oraz koszt pojedynczego badania. Tym samym zarzutów, w tym wyliczeń, w warstwie merytorycznej, nie można uznać za wiarygodne. Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podnosi, iż sformułowany w odwołaniu zarzut miał ogólny charakter, nie odnosił się do przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazano jaki czyn popełniono. W ocenie składu odwołanie w tym elemencie nie zawierało uzasadnienia dla zaniechań zarzucanych Zamawiającemu. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji, że działania Przystępującego wypełniają przesłanki czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w art. 3 ust. 1 lub art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest rolą Izby antycypować co Odwołujący miał na myśli wskazując na naruszenie konkretnych regulacji prawa. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania w postępowaniu odwoławczym zasadności zarzutów. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 22