Sygn. akt: KIO 245/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w Warszawie w dniu 20 lutego 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 7 lutego 2020r. przez wykonawcę SUEZ ZACHÓD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jerzmanowska 13 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” z siedzibą w Poznaniu, ul. Św. Michała 43 przy udziale FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 245/20 po stronie odwołującego postanawia:
- umorzyć postępowanie,
- nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUEZ Zachód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jerzmanowska 13 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 245/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i transport niesegregowanych odpadów komunalnych i bioodpadów oraz odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z nieruchomości objętych działaniem Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” położonych na terenie sektorów I-VII zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 7 stycznia 2020r. za numerem 2020/S 004-
- W dniu 31 stycznia 2020r. zamawiający sprostował treść ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S 022-
- W dniu 7 lutego 2020r. odwołanie wniósł wykonawcę SUEZ ZACHÓD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jerzmanowska 13 - zwany dalej odwołującym. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 stycznia 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie ze złożonym odpisem. W dniu 7 lutego 2020r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy przez nakazanie wykonawcom uwzględnienia w cenie za odbiór i transport 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych oraz w cenie za odbiór i transport I Mg Bioodpadów kosztów wynikających z konieczności transportowania tych odpadów na odległość do 30 km od granic Związku (por. pkt III. ppkt 3.3.
- (xiii) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - dalej jako „SOPZ” w brzmieniu nadanym przez zamawiającego w dniu 28 stycznia 2020 roku), mimo że z uwagi na rozległość terytorium Związku, odległość ta może w praktyce sięgać nawet 100 km od granic danego Sektora, z którego wykonawca ma odbierać odpady, co powoduje ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, prowadzący do nieporównywalność ofert, a co za tym idzie naruszający uczciwą konkurencję,
- art. 29 ust, 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy w zw. z art. 353
(1)KC w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez określenie w pkt III. ppkt 3.3.
- (xiii) SOPZ w brzmieniu nadanym przez zamawiającego w dniu 28 stycznia 2020 roku, iż: w szczególnych sytuacjach (m.in. awaria Instalacji Związku lub wyczerpanie się mocy przerobowych) zamawiający ma prawo wskazać inne miejsce oddalone do 30 km od granic Związku, zgodnie z zasadą bliskości, do której wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć Odpady zmieszane lub Bioodpady w ramach zaoferowanej ceny ofertowej, co z uwagi na rozległość terytorium Związku uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, powodując niemożliwość skalkulowania ceny oferty i stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny;
- art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 353
(1)KC w zw. z art. 14 i art. 139 ust. I ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia tj. określenie w: a. pkt 2.1.3 SOPZ w brzmieniu nadanym przez zamawiającego w dniu 28 stycznia 2020 roku obowiązku wykonawcy dysponowania deklarowanym potencjałem technicznym określonym w pkt. 3.3.3 (
- iv)SOPZ tj. pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowego świadczenia Usługi w terminie 60 dni poprzedzających termin rozpoczęcia świadczenia Usługi, b. pkt 3.3.3. SOPZ w brzmieniu nadanym przez zamawiającego w dniu 28 stycznia 2020 roku obowiązku wykonawcy zrealizowania czynności związanych z przygotowaniem się do realizacji umowy w zakresie poczynienia prac organizacyjno-technicznych przez dysponowanie pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowego świadczenia usługi oraz obowiązku wykonawcy przekazania zamawiającemu szczegółowej specyfikacji pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SOPZ nie później niż w terminie 60 dni przed rozpoczęciem świadczenia Usługi, 4. art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisanie przez zamawiającego zasad dotyczących udziału przy realizacji zamówienia pojazdów niskoemisyjnych zadeklarowanych przez danego wykonawcę w ramach ustanowionego przez zamawiającego nowego pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe” (por. Rozdział 10 pkt 1.3. SIWZ w brzmieniu nadanym przez zamawiającego w dniu 28 stycznia 2020 roku), tj. brak sformułowania w ramach przedmiotowego kryterium ograniczenia możliwości deklarowania w ramach ww. kryterium tylko jednego (tego samego) pojazdu przy obsłudze maksymalnie 2 Sektorów objętych postępowaniem; powyższe powoduje, że cel, który co do zasady miał przyświecać zamawiającemu przy formułowaniu przedmiotowego kryterium - w postaci doprowadzenia do wykonywania umowy o zamówienie przy pomocy ekologicznej floty - nie zostaje zabezpieczony a jednocześnie przedmiotowe kryterium w sposób nieuzasadniony preferuje wykonawcę — spółkę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., która jako jedyny podmiot na rynku poznańskim dysponuje rozbudowaną flotą pojazdów elektrycznych lub gazowych i może zadeklarować w ramach przedmiotowego kryterium te same samochody nawet na wszystkie Sektory w ramach postępowania i uzyskać z tego tytułu najwyższą liczbę punktów w ramach przedmiotowego kryterium, zaś ostatecznie wykorzystywać te samochody w poszczególnych Sektorach jedynie w minimalnym zakresie, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wniósł o: 1. uwzględnienia odwołania; 2. nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez: a. zmianę pkt 3.3.1 (xiii) SOPZ przez nadanie mu następującego brzmienia: „(xiii) w szczególnych sytuacjach (awaria Instalacji Związku lub Biokompostowni albo wyczerpanie się ich mocy przerobowych) zamawiający ma prawo wskazać inne miejsce oddalone do 30 km od granic danego Sektora, zgodnie z zasadą bliskości, do której wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć odpady zmieszane lub bioodpady w ramach zaoferowanej ceny ofertowej (koszt zagospodarowania pokrywa zamawiający, natomiast koszt transportu do wskazanej instalacji pokrywa wykonawca)”, b. zmiany pkt 2.2.3 SOPZ oraz pkt 3.3.3 (
- iv)SOPZ w ten sposób, aby wykonawca zobowiązany był do:
- i)dysponowania deklarowanym potencjałem technicznym tj. pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowego świadczenia Usługi,
- ii)przekazania zamawiającemu szczegółowej specyfikacji pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SOPZ nie później niż w terminie 30 dni przed rozpoczęciem świadczenia Usługi, c. uzupełnienie opisu kryterium „Aspekty środowiskowe” (Rozdział 10 pkt 1.3. SIWZ) przez wskazanie, że pojedynczy pojazd może być zadeklarowany przez wykonawcę w ramach przedmiotowego kryterium na maksymalnie 2 Sektory, 3. nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy ; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust. 1 ustawy, jako wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego zamówienia oraz jako aktualny wykonawca świadczący na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w petitum niniejszego odwołania, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Niniejsze odwołanie dotyczy bowiem zapisów SIWZ kształtujących kryteria oceny ofert oraz obowiązków wykonawcy i zasad świadczenia usług objętych zamówieniem. W konsekwencji interes odwołującego wyraża się w dążeniu do zmiany zasad dotyczących kryteriów oceny ofert oraz zmiany obowiązków wykonawcy i zasad świadczenia usługi, które — gdyby zostały pozostawione w niezmienionym kształcie - stanowiłyby realną przeszkodę dla obrony interesów odwołującego jako wykonawcy przygotowującego ofertę oraz kolejno realizującego umowę o zamówienie. Pozostawienie SIWZ w obecnym brzmieniu rodzi, w ocenie odwołującego, realne ryzyko poniesienia przez wykonawcę szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia lub przynajmniej na braku możliwości osiągnięcia zysku związanego z realizacją zamówienia. W dniu 10 lutego 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 13 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż zamierza złożyć ofertę, a zakwestionowane postanowienia SIWZ ograniczają mu możliwość złożenia prawidłowej oferty na korzystnych warunkach i realizację zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 stycznia 2020r. udzielonego przez wiceprezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 lutego 2020r. W dniu 19 lutego 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W dniu 19 lutego 2020r. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy. Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu. Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia. Przewodniczący:............................. 6