Sygn. akt KIO 325/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Packo PrzewodniczącyMarzena Ordysińska Anna Osiecka Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku, IDM INWESTYCJE Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą we Włocławku oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. z siedzibą w Augustowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, oddział w Białymstoku przy udziale wykonawców: A. MGGP Spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie B. TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Białymstoku powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, IDM INWESTYCJE Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M., 2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, IDM INWESTYCJE Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Białymstoku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, IDM INWESTYCJE Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 325/20 Uz as adnienie Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa - granica państwa, odcinek: koniec obwodnicy Suwałk - Budzisko z obwodnicą Szypliszek’ na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S207-505171. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje Sp. z o.o., IDM INWESTYCJIE Sp. z o.o. Sp. Komandytowa oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JM -PROJEKT J. M. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dokonanie badania i oceny oferty Odwołującego z pogwałceniem naczelnych zasad zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. uznania oferty Odwołującego za najwyżej ocenioną, a następnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert doświadczenie specjalisty ds. rozliczeń. Opis sposobu oceny oferty w ramach tego kryterium został określony następująco: maksymalna ilość punktów - 6; doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń: - za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty, - za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty, - za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 6 punktów, - za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów, - za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Odwołujący wskazał - na potrzeby oceny oferty w ramach ww. kryterium - G. C., z doświadczeniem przy budowie obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, etap I od DK 15 do DK 25, okres 29 miesięcy, rodzaj zadania: nadzór nad budową obiektu budowlanego, wartość robót netto 291.873.656,80 PLN, na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń. 8 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. C., a 14 stycznia 2020 r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia dotyczące wątpliwości przedstawionych przez Zamawiającego oraz dowody potwierdzające fakt legitymowania się przez ww. osobę doświadczeniem wskazanym w ofercie. Zamawiający, pismem z 17 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień z 14 stycznia w zakresie doświadczenia personelu konsultanta, na co Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z 23 stycznia 2020 r. 6 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd w ww. zakresie, a jego działanie należy kwalifikować jako lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. W uzasadnieniu odwołania Zamawiający podniósł, że informacje przedstawione przez Odwołującego wprowadzają Zamawiającego w błąd, ponieważ z poświadczenia wydanego przez dyrektora GDDKiA oddział w Bydgoszczy z 26 października 2017 r. wynika, że pan C. pełnił funkcje specjalisty ds. rozliczeń od lutego 2015 do września 2017 r. w ramach realizacji projektu „Budowa obwodnicy Inowrocławia i Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15” łącznie na zadaniu 2. „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” oraz zadaniu 3. „Budowa obwodnicy Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15 od km 298+462,20 do km 299+944,00”, czas pełnionej funkcji w poświadczeniu nie dotyczył jedynie zadania nr 2, które to zadanie zostało przedstawione w formularzu „Kryteria pozacenowe”, ale łącznego czasu na dwóch zadaniach. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów wynika, że pan C. na zadaniu 2. pełnił funkcje specjalisty ds. rozliczeń tylko w okresie od czerwca 2017 r. do września 2017 r. Dokumentem potwierdzającym ten fakt jest Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zatwierdzony przez Zamawiającego. Pan C. pełnił ww. funkcję do 21 września 2017 r., bowiem w tej dacie odnotowany został ostatni wpis na liście obecności. Nie można uznać, że pan C. wykazał się doświadczeniem specjalisty ds. rozliczeń jako zgłoszony dodatkowy personel wspomagający, ponieważ Zamawiający nie dokonał zatwierdzenia tej osoby, a także osoba ta nie była ujęta w HPPK ani w żadnym innym dokumencie kontraktowym. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego wskazując, iż jest ono pozbawione podstaw faktycznych i prawnych, a wykluczenie Odwołującego stanowi naruszenie wskazanych przepisów. Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych musza zaistnieć łącznie wskazane tam przesłanki. Okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. Możliwość wprowadzenia w błąd zamawiającego winna być rozpatrywana w kontekście wywołania mylnego przeświadczenia o okolicznościach, które nie są zgodne z rzeczywistością. Mowa tutaj o pozostawaniu przez zamawiającego w błędzie co do prawdziwości określonych informacji. W sytuacji, w której zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. realizacji zamówienia wykonywanego na jego rzecz i przez niego koordynowanego, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. O wprowadzeniu w błąd można byłoby mówić w sytuacji, w której wykonawca podałby zamawiającemu błędną informację, którą zamawiający, nie mogąc zweryfikować, uznałby za informację prawdziwą. Tymczasem Zamawiający posiadał wiedzę, pozwalającą na weryfikację podanej przez Odwołującego informacji. Zamawiający dysponował informacjami dotyczącymi pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń przez G. C. w ramach realizacji zadań związanych z wykazaniem doświadczenia przez wykonawcę wskazanego w formularzu ofertowym, a zakwestionowane doświadczenie dotyczy inwestycji realizowanej na rzecz Zamawiającego. Już w toku postępowania Zamawiający ujawnił informacje, że dysponuje wiedzą na temat udziału p. C. w ramach ww. inwestycji, np. w wezwaniu do wyjaśnień. Także z samego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania wynika, że zakres udziału p. C. w przywołanej w wykazie inwestycji był Zamawiającemu znany, a Zamawiający był w posiadaniu dokumentów, które dawały możliwość oceny oświadczenia złożonego w wykazie. Zatem nie sposób przyjąć, że Zamawiający mógł lub pozostawał w błędnym przekonaniu co do okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, że podstawą podjętej decyzji był fakt, że z załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień pisma z 19 marca 2015 r., w którym pełnomocnik ECMG GmbH SGS Polska Sp. z o.o. zgłasza pana C. jako specjalistę ds. rozliczeń na zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” nie wynika, że Zamawiający dokonał jego akceptacji. Twierdzenie to jest obarczone błędem, gdyż nie uwzględnia kluczowej kwestii, która winna być Zamawiającemu znana, gdyż została zawarta w wyjaśnieniach składanych w toku postępowania, tj. p. C. został 19 marca 2015 r. dla ww. zadania zgłoszony na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń jako „dodatkowy personel wspomagający uczestniczący w wykonywaniu zamówienia”. Wykonywanie usługi w ramach dodatkowego personelu nie powoduje, że p. C. nie nabył wymaganego doświadczenia, jak również że nie może się na ww. doświadczenie powoływać na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko nie wynika z dokumentów przetargowych dla niniejszego postępowania, bowiem Zamawiający nie wskazał, że na potrzeby oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia personelu ocenie będzie podlegał wyłącznie personel główny, kluczowy, etc. Na gruncie realizowanych usług nadzoru zastępczego, nie wynika, że personel dodatkowy ma drugorzędne znaczenie dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia. Niejednokrotnie zdarza się bowiem, że to zaangażowanie osób z personelu dodatkowego determinuje powodzenie danego projektu. Odnosząc się natomiast do kwestii braku akceptacji p. C. w ramach kontraktu, wskazania wymaga, że zgodnie z punktem 2.1. opisu przedmiotu zamówienia dla zadania, którego dotyczy przywołana umowa, tj.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie inwestycją pn. Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK25”, w celu realizacji usługi Konsultant był zobowiązany do zapewnienia Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów dla właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazani eksperci powinni zostać przedstawieni w odpowiedniej liczbie oraz dysponować odpowiednimi kwalifikacjami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Minimalne wymagania dotyczące liczby Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów zostały wykazane w formularzu cenowym. Ponadto opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że „Jeżeli Konsultant uzna, że osoba proponowana na stanowisko Inżyniera będzie potrzebowała wsparcia w trakcie realizacji Usługi, to uwzględni on w Ofercie wszelkie koszty takiego wsparcia’. P. C. w kwestionowanym przez Zamawiającego okresie nie pełnił ani roli Eksperta Kluczowego, ani roli Innego Eksperta - stanowił personel wykonawcy dedykowany na potrzeby zamówienia. W świetle powyższego wykonawca nie miał obowiązku dokonywać formalnego zgłoszenia p. C. oraz uzyskiwać formalnej akceptacji przez Kierownika Projektu. Zawarta umowa nie ustalała wprost określonego trybu dla dokonywania zgłoszenia zamawiającemu osób mających stanowić dodatkowe wsparcie przy wykonywaniu zamówienia. W ramach jej treści nie zostały również zawarte postanowienia wskazujące, by zaangażowanie danej osoby w ramach personelu dodatkowego, było uzależnione od uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego. W § 10 ust. 3 umowy wskazano jedynie, że „personel Konsultanta wymieniony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia winien posiadać kwalifikacje i doświadczenie zapewniające należyte wykonanie usługi i podlega pisemnej akceptacji przez Kierownika Projektu’. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymieniono jedynie „minimalne wymagania dotyczące liczby personelu’, zatem inny, dodatkowy personel stanowiący wsparcie merytoryczne dla Inżyniera i Konsultanta takiej pisemnej akceptacji nie podlegał. Pomimo tego, że p. C. w ww. okresie formalnie nie był formalnie zgłoszonym członkiem personelu, to wykonywał faktycznie czynności w ramach realizowanego kontraktu. Świadczy o tym szereg dokumentów, w których posiadaniu jest Zamawiający, które zostały dołączone do wyjaśnień, a także stanowiących załącznik do odwołania oraz które zostaną przedstawione podczas rozprawy. Niezależnie od formalnego zaszeregowania pana C., czy to w ramach „personelu dodatkowego’ czy jako „kluczowego eksperta’ w ramach realizacji zadania „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie inwestycją pn. Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK25’ brał on w sposób czynny i ciągły udział w pracach personelu konsultanta na wszystkich etapach realizacji zamówienia. Do zadań p. C. należało w szczególności - sprawdzenie rozliczeń za pracę Konsultanta - obowiązek ten był wykonywany w całym okresie zaangażowania p. C. w realizację zadania; - ustanowienie KPI (Key Performance Indicators) - kluczowych wskaźników dla projektu, których poziom (w zależności od konstrukcji wskaźnika), miał z wyprzedzeniem informować o niekorzystnych trendach (w tym dotyczących zaawansowania projektowania w pierwszym okresie, a następnie postępu dotyczącego realizacji robót. Obowiązek ten był wykonywany począwszy od lipca 2015; - prowadzenie bieżącej kontroli i analizy szacunku końcowej wartości Kontraktów - na potrzeby Raportów Miesięcznych Konsultanta; - odbywanie konsultacji i proponowanie rozwiązań szczególnie skomplikowanych problemów - w ramach pracy Zespołu Personelu Konsultanta, co potwierdza oświadczenie pełnomocnika Konsultanta, Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta oraz pismo z 23 sierpnia 2017 r. potwierdzające wykonywanie przez Konsultanta obowiązków w zakresie ustanowienia KPI - od czerwca 2015 do września 2017 oraz zapewnienie dodatkowego wsparcia merytorycznego w przypadku konieczności rozwiązywania skomplikowanych problemów. O okoliczności realnego wykonywania usługi i sprawowania funkcji specjalisty ds. rozliczeń w przedstawionym w ofercie okresie świadczy także fakt prowadzenia korespondencji mailowej przez pana C. z pełnomocnikiem Konsultanta, dotyczącej prowadzonych rozliczeń kontraktu oraz szereg dokumentów potwierdzających realizację obowiązków w zakresie KPI oraz bieżącej kontroli i analizy szacunku końcowej wartości kontraktu. W ramach realizacji kontraktu „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie inwestycją pn. Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK25”, do którego odnosi się przedstawione w ofercie doświadczenie p. C., konsultant od początku realizacji zamówienia zapewniał pracę dwóch dodatkowych osób (w kluczowych dziedzinach: rozliczeń i roszczeń). Praca dodatkowego personelu była planowana w comiesięcznych Harmonogramach Pracy Personelu Konsultanta, które podlegały zatwierdzeniu przez Kierownika Projektu. W treści harmonogramów wyszczególniony został także G. C. jako osoba realizująca funkcję specjalisty ds. rozliczeń. Treść przedstawionego dokumentu w postaci Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta obejmującego swym zakresem okres od marca 2015 r. do września 2017 r. w sposób oczywisty potwierdza zatem fakt, iż G. C. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń w ramach realizacji ww. zadania w okresie od marca 2015 r. do września 2017 r., tj. przez okres 30 miesięcy. Od początku realizacji zamówienia do 31 maja 2017 r. pan C. był zaangażowany w realizację zamówienia jako „personel dodatkowy” zaangażowany przez Konsultanta w celu wsparcia Inżyniera Kontraktu w trakcie realizacji usługi oraz na potrzeby wypełnienia obowiązków wynikających z tzw. „metodyki”. Konsultant poinformował Zamawiającego o zaangażowaniu dodatkowego personelu, a Zamawiający to oświadczenie przyjął. Taki wniosek wynika również wprost z analizy Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta. Ponadto w maju 2017 r. p. C. został zgłoszony jako „ekspert kluczowy” specjalista ds. rozliczeń, a jako taki podlegał weryfikacji Zamawiającego pod kątem spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej na potrzeby realizowanego kontraktu. Pan C. posiadał wymagane przez Zamawiającego doświadczenie już w momencie zgłoszenia jego zaangażowania jako uczestnika „personelu dodatkowego” w marcu 2015 r. Sam Zamawiający, przedstawiając wykonawcy pismo z 26 października 2017 r., potwierdził, że pan C., w okresie od lutego 2015 r. do września 2017 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń na zadaniu 2. i 3. Zgłoszenie p. C. jako „eksperta kluczowego” spowodowane było planowanym oddaniem do użytkowania trasy głównej i koniecznością zintensyfikowania prac mających na celu przygotowanie i weryfikację dokumentacji oraz sprawdzanie dostarczanych przez wykonawcę robót dokumentów, a możliwe stało się m.in. z uwagi na fakt, iż na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń istniały niewykorzystane przez Konsultanta „dniówki”. Ponadto w okresie zgłoszenia p. C. jako „eksperta kluczowego” zadanie pod nazwą „Budowa obwodnicy Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15”, w ramach którego p. C. pełnił tożsamą funkcję specjalisty ds. rozliczeń, weszło w ostatnią fazę przeglądów i zaangażowanie p. C. na tym zadaniu w czerwcu i lipcu 2017 r. było ograniczone i wynosiło już tylko po 2 „dniówki” w miesiącu. Zamawiający w punkcie 19.1.3.2 ppkt 2) IDW wskazał, że w ramach kryteriów oceny ofert punktowane będzie: „doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonymi wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń. (...) Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów.” Powyższe brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przesądza o uznaniu, iż jedyną akceptowaną przez Zamawiającego formą uzyskania doświadczenia na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń jest pełnienie przez określoną osobę funkcji specjalisty w ramach personelu „głównego”. Tym samym Odwołujący był w pełni uprawniony do przedstawienia doświadczenia osoby świadczącej usługi ramach personelu „dodatkowego”. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ogranicza charakteru personelu, w ramach którego doświadczenie zdobywała osoba przedstawiana Zamawiającemu w wykazie osób Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Wymagania w stosunku do przedstawianego przez wykonawcę zadania ograniczały się do jego wartości (powyżej 200 mln złotych netto) oraz czasu pełnienia funkcji przez specjalistę ds. rozliczeń. W przypadku niepotwierdzenia się powyższych warunków sankcja dla wykonawcy powinna zatem zostać ograniczona do braku przyznania punktów w ramach analizowanego kryterium. Zastąpienie sankcji braku przyznania punktów w ramach kryterium sankcją wykluczenia wykonawcy z postępowania uznać należy zatem za niewynikające z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym pozbawione uzasadnionych podstaw. Dodatkowo w ramach poprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku przy określaniu warunków dotyczących doświadczenia osób przedstawionych do realizacji kontraktu zastrzegał, że osoba ta, pełniąc funkcję, musiała zostać uprzednio zgłoszona do zamawiającego. Zatem jeżeli Zamawiający pragnąłby podtrzymać wymóg przedstawienia, w ramach spełnienia kryteriów oceny ofert, osób, których doświadczenie zostało udokumentowane w ramach uprzedniego zgłoszenia, wyraźnie określiłby ten fakt w punkcie 19.1.3.2. ppkt 2 IDW. Brak wyraźnego wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niniejszego wymogu w sposób oczywisty uprawnia wykonawcę do przedstawienia doświadczenia osoby, która nie podlegała zgłoszeniu i akceptacji Zamawiającego. Nie sposób też uznać, że Odwołujący działał lekkomyślnie lub rażąco niedbale. Skompletowane i przeanalizowane dokumenty w sposób jednoznaczny dowodzą, że Odwołujący rzetelnie oraz wnikliwie przeanalizował zakres posiadanego przez p. C. doświadczenia. Okoliczność przyjęcia odmiennej interpretacji pewnych faktów czy też odmiennej kwalifikacji prawnej podejmowanych czynności, czy też błędne odczytanie intencji Zamawiającego wyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stanowią podstawy do przyjęcia, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Ww. okoliczność może stanowić podstawę do podjęcia decyzji o nieprzyznaniu punktów Odwołującemu (z czym Odwołujący się nie zgadza), ale nie może być podstawą do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za nieuzasadnione należy uznać również wywodzone przez Zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia stanowisko zakładające występowanie istotnego wpływu działań Odwołującego na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Przesłanka ta koresponduje z przesłanką wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie sposób uznać za zasadne stanowiska Zamawiającego o możliwym zaistnieniu wpływu działań wykonawcy na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu, w sytuacji, gdy jest on w posiadaniu informacji świadczących wprost o rzeczywistym sprawowaniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń przez pana C. . Zamawiający nie tylko wprost dysponuje informacjami potwierdzającymi fakt rzeczywistego sprawowania funkcji przez osobę przedstawioną w ramach formularza ofertowego, ale i w sposób jawny dokonuje potwierdzenia powyższego faktu. Wobec powyższego nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego oraz trudno uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający zweryfikuje na podstawie posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji zamawiającego. Instrument wykluczenia wykonawcy powinien być stosowany zgodnie z zasadą proporcjonalności obowiązującą na gruncie prowadzonych postępowań o zamówienie publiczne. Zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wykluczenia wykonawcy polegało w istocie na nieuprawnionym oraz rozszerzającym zastosowaniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, stanowiące jedne z najdalej idących i poważnych sankcji, skutkujących odebraniem wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, nie mogą być stosowane w taki sposób. Instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania powinna znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji świadczącej w niepodważalny sposób o zaistnieniu podstaw do jej zastosowania oraz wykazania tego faktu przez zamawiającego. Wykluczenie z postępowania stanowi zatem środek ostateczny i mający przeciwdziałać sytuacjom rażącej nieuczciwości wykonawcy. W świetle powyższego Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z posiadanych przez Odwołującego dokumentów i informacji nie wynikają bowiem wnioski wysnuwane przez Zamawiającego. Ponadto brak przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium określonego w punkcie 19.1.3.2 ppkt 2) IDW pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Pozycja wykonawcy w rankingu ofert nie ulega bowiem modyfikacji nawet w sytuacji dokonania przez Zamawiającego negatywnej oceny przedstawionego doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń. Powyższy fakt w sposób oczywisty dowodzi braku realnego wpływu dokonywanej oceny doświadczenia wykonawcy na wynik postępowania przetargowego. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego. W ocenie Zamawiającego spełnione zostały wszystkie przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący, działając w sposób lekkomyślny lub niedbały przedstawił Zamawiającemu informację wprowadzającą w błąd w zakresie doświadczenia zawodowego G. C., wskazanego do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe’. Odwołujący przedstawił błędną informację w celu uzyskania punktów w kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta’, co mogło mieć Istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. na ocenę oferty, a następnie na wybór oferty najkorzystniejszej. W literaturze i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością, tj. informacja, która nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy, tj. zamawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Odwołującego nie wyłącza przy tym okoliczność, że wskazane przez Odwołującego zadanie realizowane było na rzecz jednego z oddziałów GDDKiA (oddziału w Bydgoszczy), a co za tym idzie, iż Zamawiający uprawniony był do samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych informacji. Okoliczność ta nie może wyłączać obowiązku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany jest we właściwy sposób zweryfikować prawdziwość przekazywanych zamawiającemu informacji i przedstawić w ofercie rzetelnie sprawdzone oraz udokumentowane dane. Jako podmiot prowadzący profesjonalną działalność w obrocie gospodarczym zobowiązany był do posiadania pełnej wiedzy odnośnie sankcji, które przepisy prawa wiążą z niedopełnieniem obowiązków ciążących na wykonawcy, biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przerzucenie w tym względzie obowiązków weryfikacji na Zamawiającego uznać należy za działanie całkowicie nieuprawnione i dodatkowo wskazujące na brak profesjonalizmu Odwołującego. Przepisy prawa zamówień publicznych nie stanowią w tym względzie żadnych wyjątków, a tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że obowiązki wykonawców względem wykazania doświadczenia zdobytego u zamawiającego są inne, niż w odniesieniu do wykazania doświadczenia zdobytego w związku z realizacją prac na rzecz innego podmiotu. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi liczne prace o szeroko zakrojonej skali na terenie całego kraju, za pośrednictwem właściwych oddziałów. Zamawiający nie dysponuje bezpośrednią, szczegółową i łatwą do natychmiastowego pozyskania wiedzą na temat prac prowadzonych przez inne oddziały w toku realizacji zamówień publicznych. Dotyczy to w szczególności tak szczegółowych danych jak doświadczenie personelu, Zamawiający, jak miało to miejsce również w niniejszym postępowaniu, celem weryfikacji przekazanej przez Odwołującego informacji, musi zwrócić się do właściwej jednostki o przekazanie konkretnej informacji. Tym samym okoliczność realizacji prac na rzecz GDDKiA pozostaje bez wpływu na możliwość wprowadzenia go w błąd, a w konsekwencji na zastosowanie regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby założeniem prawodawcy było odrębne potraktowanie takich przypadków, to niewątpliwie znalazłoby to odzwierciedlenie w treści przepisów prawa. Przywołane przez Odwołującego wyroki nie odnoszą się do analogicznych stanów faktycznych. W niniejszej sprawie okoliczności nie były znane Zamawiającemu, ponieważ dotyczyły one realizacji umowy z innego oddziału, a Zamawiający w celu zweryfikowania prawdziwości informacji zmuszony był do wystąpienia o udostępnienie niezbędnych informacji. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszej sprawie miało istotny wpływ na podejmowane przez niego w toku postępowania decyzje. Niewątpliwie jednym z koniecznych elementów wpisujących się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest istotny wpływ nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający, opierając się na oświadczeniu zawartym w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dokonuje czynności w ramach postępowania. Zawarcie nieprawdziwych informacji w Formularzu 2.2 mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, gdyż w oparciu o informacje i oświadczenia składane w tych dokumentach Zamawiający podejmuje decyzje w zakresie oceny oferty, a następnie dokonuje jej wyboru. Informacja ta odnosi się zatem do najistotniejszych elementów postępowania, które mają wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty i podjęcie decyzji o ewentualnym powierzeniu wybranemu wykonawcy realizacji zamówienia publicznego. W orzecznictwie wskazuje się, że przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert i mających wpływ na tę ocenę, jak również w zakresie warunków postępowania, bez wątpienia należy zakwalifikować jako mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło co najmniej wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa Odwołującego. Jako ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca zobowiązanym był bowiem do właściwej weryfikacji przedstawianych Zamawiającemu informacji i przyjęcia na siebie, jako profesjonalistę, pełnej odpowiedzialności za wszelkie błędy w złożonej ofercie. W stosunku do profesjonalistów stopień wymaganej staranności przy udziale w postępowaniach przetargowych określać powinno się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Wobec tego Odwołujący, przed złożeniem jakichkolwiek informacji w ofercie, winien był dokonać ich rzetelnej weryfikacji. Odwołujący miał przy tym pełną świadomość celu składania ww. informacji, jak również konsekwencji wskazania nieprawdziwych informacji. To Odwołujący jest podmiotem przekazującym Zamawiającemu te informacje i to on ponosi przed Zamawiającym pełną odpowiedzialność z tytułu braku ich weryfikacji. Lekkomyślność lub niedbalstwo przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności ulega podwyższeniu, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, iż w przypadku niepotwierdzenia spełnienia wymogu doświadczenia sankcją nie powinno być wykluczenie, lecz przyznanie 0 punktów w kryterium. Zamawiający rozważył to podczas podejmowania decyzji i stwierdził, że taki sposób podejścia do deliktu Odwołującego byłby sprzeczny z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiłby naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania pozostałych uczestników postępowania, którzy rzetelnie i starannie przygotowali swoje oferty. Jedynie pominięcie przyznania punktów za dane podkryterium, bez wykluczenia Odwołującego z postępowania, stanowiłoby swoiste przyzwolenie dla wykonawców do składania nieprawdziwych informacji w ofertach. Wprawdzie Zamawiający w punkcie 19.1.3.2. 2) IDW przewidział sytuację, w której „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów’, ale nie odnosi się do rozpatrywanej sytuacji, lecz wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca podał niewprowadzające w błąd informacje, które jednak obiektywnie nie wypełniają w pełni warunków danego kryterium. W rozpatrywanej sytuacji podane przez Odwołującego informacje, jeżeli byłyby prawdziwe, to spełniałyby wymogi danego kryterium pozacenowego i skutkowały przyznaniem określonej liczby punktów - jednakże były nieprawdziwe, przez co wprowadzały Zamawiającego w błąd. Odwołujący powinien odróżnić informację prawdziwą, lecz niepotwierdzającą wymagań Zamawiającego, od nieprawdziwej, czyli nieodpowiadającej stanowi faktycznemu. Odwołujący w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe’ zaproponował pana C. do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie, tj. pełniła funkcję przez 29 miesięcy na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń jako specjalista ds. rozliczeń przy realizacji zadania „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, Etap I od DK 15 do DK 25’. Do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku postępowania przetargowego Odwołujący załączył oświadczenie wystawionego przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z 26 października 2017 r., z którego wynika, że GDDKiA Oddział w Bydgoszczy realizowała projekt „Budowa obwodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15’ obejmujący 3 zadania: zadanie 1. „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,88 km’; zadanie 2. „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, Etap l od DK 15 do DK 25’; zadanie 3. „Budowa obwodnicy Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15 od km 298+462,20 do km 299+944,00’. Jednocześnie w ww. oświadczeniu GDDKiA Oddział w Bydgoszczy zaświadczyła, że w ramach realizacji „Budowa obwodnicy Inowrocławia i Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15’ pan C., w okresie od lutego 2015 r. do września 2017 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń. Z uwagi na fakt, że w wystawionym oświadczeniu wskazany okres pełnienia przez pana C. funkcji specjalisty ds. rozliczeń dotyczył całego projektu obejmującego trzy zadania, Zamawiający podjął działania wyjaśniające w celu dokładnego ustalenia czasu pełnienia ww. funkcji wyłącznie na zadaniu 2. dotyczącym budowy obwodnicy Inowrocławia. W tym celu Zamawiający zwrócił się do GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, skąd otrzymał następujące informacje: G. C. brał udział w dwóch z trzech ww. zadań: w zadaniu 2. od 19 czerwca 2017 r. do 21 września 2017 r. oraz w zadaniu 3. od 1 lutego 2015 r. do 21 października 2016 r. Oddział wystawił poświadczenie pełnienia obowiązków wskazując początkową datę z zadania 3. i końcową datę z zadania 2. Konsultant, pismem z 19 marca 2015 r., poinformował Zamawiającego, że w ramach umowy „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy Inowrocławia” jako dodatkowy personel wspomagający będą uczestniczyć następujące osoby: A. B. - specjalista ds. roszczeń i G. C. - specjalista ds. rozliczeń. Dopiero po dwóch latach, pismem z 30 maja 2017 r., Konsultant zgłosił G. C. jako specjalistę ds. rozliczeń na zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” i przedłożył propozycję HPPK na miesiąc czerwiec 2017 r., w którym uwzględnił pana C. . Następnie, 30 maja 2017 r. G. C. został zatwierdzony przez Zamawiającego poprzez akceptację Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK). W zatwierdzonym HPPK pan C. figuruje jako specjalista ds. rozliczeń w okresie od czerwca 2017 r. do września 2017 r. Pierwsze adnotacje na liście obecności dotyczące G. C. miały miejsce 19 czerwca 2017 r., natomiast ostatnia adnotacja na liście obecności miała miejsce 21 września 2017 r. Doświadczenie pana C. na tym zadaniu wynosiło zatem 3 miesiące. W ramach zadania 3. - budowa obwodnicy Brodnicy pan C. także nie zdobył wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, ponieważ była to budowa krótkiego odcinka drogi o dużo mniejszej wartości robót - 39.587.019,35 zł. W punkcie 19.1.3 Zamawiający postawił następujące kryterium: „doświadczenie personelu Konsultanta”, a w punkcie 19.1.3.1. zawarł opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: podkryterium 2.2. Specjalista ds. rozliczeń - max ilość punktów - 6. Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń. Z ww. kryterium wynika, że Zamawiający wymagał od osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń posiadania doświadczenia przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont obiektu budowlanego. W odwołaniu wykonawca wskazuje, iż G. C. pomagał przy rozliczaniu Konsultanta i tworzeniu KPI. Wykonywanie takich czynności nie może być dowodem na to, że osoba ta zajmowała się rozliczaniem zadania obejmującego budowę drogi ekspresowej o wartości co najmniej 200 mln złotych na zadaniach realizowanych w oparciu np. o FIDIC. W odwołaniu Odwołujący stwierdza, że do zadań p. C. należało w szczególności:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.