Sygn. akt: KIO 326/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2020 r. w

§ 2ust.

1 - 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), przez co w konsekwencji wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ. Na wstępie Izba wskazuje, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ww. zarzutu. W istocie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaprezentowane w odwołaniu twierdzenia, jakoby wykonawca ZUK R. K. nie posiadał bazy magazynowo - transportowej, która

§ 2ust.

1 - 3 ww. rozporządzenia. Następnie Izba wskazuje, iż z treści SIWZ (rozdział XIII) nie wynika, by Zamawiający dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową. Tym samym sporna między stronami kwestia obowiązku posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej odpowiednie wymogi nie ma znaczenia dla oceny spełniania przez wykonawcę ZUK R. K. warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie mogła stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dalej Izba stwierdza, że nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby wykonawca ZUK R. K. winien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ (posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej) z uwagi na to, iż nie posiada bazy magazynowo - transportowej, która

§ 2ust.

1 - 3 ww. rozporządzenia. Wskazać należy, iż wykonawca ZUK R. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył zgodnie z wymogiem SIWZ oświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza (załącznik nr 7 do SIWZ). Ponadto wykonawca złożył zaświadczenie Gminy Gołcza z dnia 28 stycznia 2020 r. stwierdzające, że ZUK R. K. został wpisany w dniu 28 stycznia 2020 r. pod numerem rejestracyjnym:OR.6235.1.2020 do prowadzonego przez Wójta Gminy Gołcza rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Gołcza, na podstawie wniosku z dnia 22.01.2020 r. Zgodnie z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.) [dalej „ucpg”], podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Warunkiem uzyskania decyzji o wpisie do rejestru działalności regulowanej jest złożenie oświadczenia o spełnieniu wymogów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 9c ust. 4 ucpg). Wykonawca ZUK R. K. w przedmiotowym postępowaniu wykazał, że posiada aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza. Tym samym jeżeli zdaniem Odwołującego w procedurze administracyjnej poprzedzającej wpis ww. wykonawcy do rejestru zostały złożone nieprawdziwe oświadczenia, to należało zakwestionować decyzję o wpisie w przewidzianym do tego trybie. Wziąwszy pod rozwagę powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp względem wykonawcy ZUK R. K. nie mógł zostać uwzględniony. W świetle powyższego za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy ZUK R. K. do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ, skoro ww. wykonawca jednoznacznie wykazał się posiadaniem niezbędnych uprawnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W konsekwencji powyższego Izba stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Gołcza oraz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów. Jak wskazano powyżej wykonawca ZUK R. K. w zakresie wymaganym przez Zamawiającego wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.1 oraz 3.1.3 SIWZ. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K., podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w szczególności jej istotne części składowe, tj. zakup i wyposażenie mieszkańców w pojemniki na odpady oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, mimo że cena oferty ww. wykonawcy odbiega od ceny oferty Odwołującego, do którego obowiązków nie należy dokonanie czynności zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki, w ocenie Izby, nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r.177);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca Zamawiającego do żądania od wykonawcy ZUK R. K. wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert. Cena kwestionowanej oferty stanowiła ok. 87,75 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 88,89 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości żądania wyjaśnień, jeżeli powstaną uzasadnione wątpliwości co do realności oferowanej ceny, które jak wskazywał na rozprawie przed Izbą Zamawiający, w niniejszej sprawie nie zaistniały. W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie, nie zostało wykazane, by takie uzasadnione wątpliwości miały miejsce. Złożona przez Odwołującego kalkulacja kosztów realizacji całości zamówienia publicznego przy założeniu ilości 80,00 Mg/miesiąc nie potwierdza stanowiska wykonawcy. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał wysokości kosztów prowadzenia PSZOK w kwocie 20 000 zł brutto w okresie dziesięciu miesięcy, których zresztą jak przyznał w toku rozprawy nie ujął w ww. kalkulacji, jak również przyjętego przez Wykonawcę kosztu wyposażenia nieruchomości w pojemniki (poz. 5 kalkulacji 75 000 zł bez kosztów dostawy). Na podstawie złożonego przez Odwołującego dowodu nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca obliczył ww. kwoty oraz na jakich założeniach kalkulacyjnych zostały one zbudowane. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to - przywołując treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od okoliczności - uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo gdy będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego. W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień, w przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący klasyczny rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii rozkładu ciężaru dowodu powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach nie ziszczenia się przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności) mogłoby ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (por. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1125/19 oraz wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2159/18). W świetle powyższego nie stwierdzono zaistnienia przesłanek zastosowania w stosunku do wykonawcy ZUK R. K. procedury wyjaśnienia ceny złożonej przez niego oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut wskazujący na cenę rażąco niską, oddalono. Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez wykonawcę ZUK R. K. oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodził zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uznania, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca ZUK R. K. oferował sprzedaż usług i towarów będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone było w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał ofertę wykonawcy ZUK R. K., powoduje ograniczenie dostępu do zamówienia przez podmioty, które w sposób prawidłowy, konkurencyjny i rynkowy wyceniły swoje oferty. W ocenie Izby Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał popełnienia przez wykonawcy ZUK R. K. czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty ZUK R. K. . Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 24