Sygn. akt KIO 465/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 4 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu pn. Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20) prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie we wszystkich postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednolitego dla wszystkich wykonawców terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia mu faktury VAT. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy pn. Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20). Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_038 pod poz. 090868. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 marca 2020 r. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Famur” lub „Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w następującym zakresie: 1) pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu „Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących” - w zakresie, w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od daty dostarczenia faktury VAT do Centrum Usług Wspólnych - jednostki organizacyjnej Zamawiającego, chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia faktur do Centrum Usług Wspólnych; 2) pkt 14.6. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” - w zakresie, w jakim wskazuje, że zapłata ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktur VAT; 3) § 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - w zakresie, w jakim określa, że zapłata czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów rozliczeniowych, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, w terminie do 90 dni od daty dostarczenia jej do Centrum Usług Wspólnych - jednostki organizacyjnej Zamawiającego (...) chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych; 4) § 10 ust. 19 do Załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, w sytuacji gdy w wyniku weryfikacji oświadczenia Wykonawcy stwierdzi, że wbrew treści oświadczenia Wykonawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe postanowienia stanowią naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp - przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji (a tym samym ją utrudniający), równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro-, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację ceny oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 2. Art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „Kc”} w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art. 14 pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych {dalej: „ustawa o terminach zapłaty”) - przez sformułowanie postanowień § 10 ust. 8 oraz ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz przez narzucenie w projekcie umowy postanowień, które zgodnie z ww. ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ: 1. W zakresie pkt III.I.7) ogłoszenia o zamówieniu, pkt 14.6. SIWZ, §10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - polegającej na wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro-, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy. 2. W zakresie § 10 ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - polegającej na jego wykreśleniu. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Według Odwołującego w sytuacji, gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert, zróżnicowanie wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim niewątpliwie jest termin płatności, w sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę art. 7 ust. 1 ustawy o terminach zapłaty wykonawca należący do kategorii mikro-, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki za opóźnienie w płatności w transakcjach handlowych począwszy od 61 dnia po zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. Ponadto Odwołujący podniósł, że zróżnicowanie terminów płatności w bezpośredni sposób przekłada się na kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny, gdyż dłuższy o 30 dni termin płatności oznacza dla dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego kosztu finansowania (marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. dla przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową, w wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na 02.03.2020, koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki finansowej w przepływach może wynieść 7,71% rocznie ( /uslugifinansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-obarczonych-wysokimryzykiem) Odwołujący wyliczył przykładowo, że przy założeniu konieczności sfinansowania kwoty należności 10 mln zł, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz 90 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 zł. Według Odwołującego z uwagi na charakter umowy, która ma zostać zawarta w niniejszym postępowaniu (najem), oraz w jaki sposób przebiega fakturowanie i płatności (faktury za poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe wystawiane są w okresach miesięcznych), wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki koszt, wyliczony w zależności od wartości kontraktu i danej faktury miesięcznej o 30 dni dłużej dla każdej faktury, przez okres 36 miesięcy (przewidywany okres najmu wynosi dokładnie 1080 dni). Odwołujący dodał, że w takim samym czasie dodatkowego finansowania wymagają kwoty podatku VAT, na którego zapłatę przez Zamawiającego wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy oczekiwać będą o 30 dni dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Wyjaśnił, że kwota VAT wymaga sfinansowania przez dużego przedsiębiorcę, gdyż termin płatności VAT z wystawionych (a niezapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT. Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców, także stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców, wynikające z tego, że wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Według Odwołującego ma to istotne znaczenie dla przedmiotowego postępowania, gdyż nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszonym dłuższym ryzykiem z tego tytułu. Odwołujący podsumował, że ma to również ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny. Odwołujący podniósł również, że ponieważ Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości w całym okresie najmu, wykonawca musi utrzymywać w okresie najmu gotowość serwisową, co wymaga posiadania odpowiedniego zapasu części zamiennych do wynajmowanych kombajnów, które w pewnym zakresie Odwołujący zakupuje u dostawców zewnętrznych posiadających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji Odwołujący zmuszony jest do dokonywania zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury, podczas gdy termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być dłuższy o 30 dni. Odwołujący podkreślił, że już sama ustawa o terminach zapłaty w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro-, małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: 1) strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2) ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od zasadniczej regulacji, to, po pierwsze, nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie, muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania. Odwołujący zarzucił, że ponieważ w niniejszym postępowaniu (jak również w innych aktualnie ogłaszanych postępowaniach) Zamawiający dla zastrzegł 90-dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania, czy taki termin nie jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy, naruszył art. 3531 Kc w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art. 14 pzp i wyrażoną w niej zasadę swobody umów oraz naruszył art. 7 ust. 2 ustawy terminach zapłaty, gdyż dłuższy niż maksymalny dopuszczalny termin został narzucony wykonawcom w sposób niezgodny z wymaganiami prawa. Zdaniem Odwołującego postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 90-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron będącą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma absolutnie żadnego wpływu. Z tego też względu wprowadzenie takiego terminu do wzoru przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza, do akceptacji terminu, który jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony. O tym, że różnicowanie terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców, zdaniem Odwołującego świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny (o czym była mowa powyżej). Ponadto według Odwołującego wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec dużych przedsiębiorców nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia, uwzględniając przedmiot postępowania i charakter umowy (najem dwóch kombajnów chodnikowych). Odwołujący wywiódł, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 ustawy pzp. Wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się bowiem bezpośrednio na kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego lub średniego przedsiębiorcę. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Według Odwołującego Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki sposób, że, po pierwsze, narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest zgodne z prawdą, a po drugie, wprowadza regulacje w sposób jawny naruszające uczciwa konkurencję. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył. Zamawiający w odpowiedzi odwołanie z 13 marca 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający podniósł, że nierówne traktowanie w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy pzp ma miejsce wówczas, gdy wykonawcy znajdujący się w takiej samej lub podobnej sytuacji traktowani są w odmienny sposób, tj. jeden z wykonawców czy jedna z kategorii wykonawców jest traktowana przez zamawiającego w sposób uprzywilejowany. Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega bowiem na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (por. wyrok KIO 2272/12, wyrok KIO 2333/12, wyrok KIO 2349/12, wyrok KIO 2350/12). Zamawiający stwierdził, że zasada ta nie oznacza również, że zamawiający w ramach danego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie może opisu przedmiotu zamówienia sformułować w taki sposób, że pewne kategorie wykonawców obowiązują inne warunki związane z realizacją zamówienia, o ile poprzez takie uregulowania nie ulegnie zakłóceniu uczciwa konkurencja pomiędzy potencjalnymi wykonawcami Według Zamawiającego wykonawca posiadający status dużego przedsiębiorcy (jak Odwołujący) nie może zostać uznany za wykonawcę znajdującego się w takiej samej sytuacji jak wykonawca, który jest przedsiębiorcą posiadającym w rozumieniu rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 status przedsiębiorstwa średniego, małego czy mikroprzedsiębiorstwa, gdyż ten pierwszy znajduje się w sytuacji, w której - z racji zakresu zasobów, którymi dysponuje (a które determinują jego status jako dużego przedsiębiorcy), takich jak środki finansowe, zasoby ludzkie, majątek trwały — ma możliwość wzięcia udziału w większej liczbie postępowań przetargowych oraz zaoferowania lepszych warunków realizacji zamówienia niż wykonawca zasobami takimi nie dysponujący, a tym samym ma większe szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający wywiódł, że podmiot niedysponujący odpowiednio dużymi zasobami albo w ogóle nie jest w stanie uzyskać finansowania swojej działalności w drodze kredytu lub pożyczki, albo też uzyska takie finansowanie na warunkach dużo gorszych niż podmiot, który dysponuje odpowiednio dużym majątkiem, który np. stanowić zabezpieczenie spłaty zobowiązań kredytowych. Potwierdza to okoliczność, że w 2019 r. polskie banki zasygnalizowały zaostrzenie kryteriów przyznawania, jak i niektórych warunków udzielania kredytów dla małych i średnich przedsiębiorstw przy praktycznie niezmienionej polityce kredytowej względem dużych przedsiębiorstw i przy braku istotnych zmian po stronie popytu na kredyt (por. serwisy.gazetaprawna.pl/msp/artykuly/1438018,nbp-banki-kryteriaprzyznawaniakredytow.html). Zamawiający podniósł, że obecne realia rynkowe w odniesieniu do przedmiotu zamówienia tego postępowania są takie, że poza Odwołującym praktycznie nie ma innych podmiotów, które mogłyby ubiegać się o udzielenie im zamówienia. Ponadto według Zamawiającego Odwołujący ma pozycję dominującą w zakresie dostaw (sprzedaży oraz najmu) kombajnów chodnikowych i kombajnów ścianowych, jak również w zakresie świadczenia usług serwisowych dotyczących tego rodzaju urządzeń. W ocenie Zamawiającego Odwołujący prowadzi taką politykę handlową, że unika dokonywania sprzedaży tychże urządzeń, co niejako wymusza na Zamawiającym oraz innych podmiotach działających w branży wydobywczej udzielanie zamówień na ich najem. Działania takie eliminują z rynku mniejsze niż Odwołujący podmioty, które w związku z tym nie mają dostępu do tych urządzeń, a tym samym nie mogą ich nabyć w celu ich zaoferowania podmiotom takim jak Zamawiający w ramach postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego obejmujących najem takich urządzeń. Przy czym podmioty nieposiadające takiego potencjału jak Odwołujący nie są w stanie samodzielnie wyprodukować urządzeń omawianego rodzaju, gdyż jest to skomplikowany i długotrwały proces, wymagający dysponowania niezbędnym know-how, zapleczem produkcyjnym, wykwalifikowaną kadrą oraz dostępem do środków finansowych umożliwiających przeprowadzenie całego procesu produkcyjnego. W tym kontekście dla Zamawiającego znamienny jest fakt, że Odwołujący uzyskał 9 spośród 13 udzielonych przez Zamawiającego w latrach 2018-2019 zamówień na zakup lub najem kombajnów chodnikowych oraz kombajnów ścianowych, co stanowi około 69,23% wartości wszystkich tych zamówień i oznacza, że konkurencja jest w rzeczywistości symboliczna, jeśli nie całkowicie wyłączona, gdyż ogranicza się do jednego lub dwóch podmiotów posiadających status dużego przedsiębiorcy, a innych konkurencyjnych podmiotów, nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy, które mogłyby zrealizować zamówienie, na rynku po prostu nie ma. Według Zamawiającego z uwagi na zakres obowiązków wynikających z umowy w sprawie tego zamówienia to raczej wykonawca nieposiadający statusu dużego przedsiębiorcy zmuszony byłby do finansowania przy pomocy kredytów bądź pożyczek swojej bieżącej działalności do czasu uzyskania wynagrodzenia, nie zaś wykonawca posiadający statusu dużego przedsiębiorcy. Zamawiający powtórzył, że o ile nawet duży wykonawca musiałby z takiego finansowania skorzystać, o tyle mógłby je uzyskać na warunkach dużo lepszych niż wykonawca nie posiadający statusu dużego przedsiębiorcy. W opinii Zamawiającego wprowadzenie zróżnicowanych terminów płatności w zależności od statusu wykonawcy nie tylko nie było jego samodzielną decyzją o charakterze biznesowym, ale ustawową koniecznością, dopuszczalną w świetle przepisów polskiego prawa, gdyż właśnie ustawa o terminach zapłaty dopuszcza możliwość stosowania różnych terminów zapłaty w zależności od tego, jaki status posiada dłużnik oraz wierzyciel. Stąd w ocenie Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty dopuszczalne jest odmienne traktowanie kontrahentów w odniesieniu do terminu zapłaty ich należności wyłącznie z uwagi na cechy podmiotowe kontrahenta, tj. z uwagi na jego status w rozumieniu rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, gdyż Prawo zamówień publicznych, choć stanowi specyficzną dziedzinę prawa, nie może funkcjonować w oderwaniu od przepisów i zasad funkcjonujących w polskim systemie prawnym. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający stwierdził w pierwszej kolejności, że art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w żadnym razie nie stanowi, że dłuższy niż 60-dniowy termin zapłaty musi zostać uzgodniony indywidualnie, w drodze negocjacji. Zgodnie z tym przepisem taki termin musi zostać jedynie wyraźnie określony przez strony umowy. Gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie wymogu dokonania takiego indywidualnego uzgodnienia, dałby temu wprost wyraz w treści tego przepisu, jak czyni to np. art. 3851 § 1 Kc. Po drugie według Zamawiającego w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ma miejsce ustalenie treści umowy w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, ale odbywa się to w innym sposób, niż poprzez prowadzenie negocjacji warunków umowy. Wykonawcy mają szereg instrumentów na spowodowanie wystąpienia takich ustaleń. Wśród nich znajduje się możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji uregulowana w art. 38 ust. 1 pzp, czy też możliwość złożenia odwołania na postanowienia ogłoszenia czy samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączanych do niej dokumentów zamawiającego, a takim dokumentem są istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy. Dlatego nie można stwierdzić, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie może dojść do ustalenia treści umowy (por. wyrok KIO 1242/13). Należy mieć tu na uwadze, że w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze, zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie, zamawiający określa zasady, na jakich umowę chce zawrzeć, po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami (KIO 448/13). To zamawiający - w myśl przepisów ustawy pzp ma prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwe było zrealizowanie zamówienia, określając istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia, gdyż jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (KIO 1106/13). Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego (KIO 412/15). Według Zamawiającego z tego też powodu Izba w swoim orzecznictwie dotyczącym art. 7 ustawy o terminach zapłaty w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2019 r. stała na stanowisku, że argument braku ustaleń w odniesieniu do spełnienia warunku zastosowania terminu zapłaty dłuższego niż 60 nie może być brany pod uwagę (por. wyrok KIO 1242/13), jak również, że wydłużenie terminu płatności nawet do 120 dni poprzez określenie takiego terminu płatności w SIWZ nie narusza przepisów ustawy pzp, gdyż ustalenie takiego terminu płatności następuje w postanowieniach przyszłej umowy (załącznikach do SIWZ), a przy tym nie jest to sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie uzasadnione (por. wyrok KIO 1583/14). W ocenie Zamawiającego powyższa argumentacja zachowuje aktualność również w obecnym stanie prawnym, gdyż przesłanki zastosowania terminu płatności dłuższego niż 60 dni są de facto takie same, mimo nieco odmiennego ich brzmienia. Niezależnie od powyższego bezzasadność twierdzenia Odwołującego, że termin zapłaty wynoszący 90 dni jest rażąco nieuczciwy, według Zamawiającego wynika również ze specyfiki prowadzonej przez niego działalności, z którą ściśle związany jest przedmiot zamówienia. Podstawowym zakresem działalności Zamawiającego jest sprzedaż węgla koksowego i koksu wytworzonego z węgla koksowego. Zamawiający podał, że średni termin płatności dla cyklu produkcyjnego produktu (t. węgla koksowego), przy sprzedaży produktu do odbiorcy finalnego w wysyłkach morskich wynosi co najmniej 99 dni. Na cykl ten składają się następujące etapy:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.