Sygn. akt: KIO 728/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komiń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwc

Rozdział XVII

SIWZ w części - Szczegółowa procedura badania próbki: Opatrunku indywidualnego pkt. 4.2 i otrzymuje brzmienie: 4.2 Opatrunek pozostanie na zaopatrzonym żołnierzu przez czas 2 godzin. Zaopatrzony żołnierz przez ten czas będzie pod stałym i bezpośrednim nadzorem komisji przebywał na terenie WOFiTM, w budynku nr 3 w temperaturze pomiędzy 15-30 st. C i w terenie otwartym w tym, na terenie lasu, w warunkach atmosferycznych panujących na zewnątrz. Warunki atmosferyczne zostaną odnotowane w protokole badania. W tym czasie zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe, w tym: siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOO1), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki. Zamawiający oczekuje, że przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia, nie rozwinie się i będzie pełnił funkcję bezpośredniego ucisku na ranę. Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagania SIWZ jeśli: -bandaż elastyczny nie będzie pozwalał na prawidłowe zaopatrzenie rany; -bandaż przypadkowo rozwinie się w czasie zakładania lub po założeniu mimo pracy mechanizmów uniemożliwiających przypadkowe rozwinięcie bandaża; -element pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę po założeniu opatrunku; -element z tworzywa sztucznego zamocowany do bandaża ułatwiający zakładanie opatrunku jedną ręką, zmianę kierunku bandażowania oraz pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę, nie będzie ułatwiał zakładania opatrunku jedną ręką lub nie będzie umożliwiał zmiany kierunku bandażowania lub nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku na ranę po założeniu opatrunku. -plastikowa folia nie będzie mogła być użyta jako opatrunek okluzyjny na rany postrzałowe klatki piersiowej - element z tworzywa sztucznego zamocowany do bandaża pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku na ranę po założeniu opatrunku. Jako prawidłowe zaopatrzenie rany Zamawiający rozumie stan, w którym opatrunek działa zgodnie ze swoim przeznaczeniem, tzn. w warunkach pola walki i w czasie wykonywania zadań bojowych, pozostanie na miejscu założenia, nie rozwinie się i będzie pełnił funkcję bezpośredniego ucisku na ranę (nawet gdy skóra jest brudna, mokra, spocona, owłosiona, na skórze znajduje się krew, zakrzepy, inne płyny fizjologiczne). II.

Rozdział XVII

SIWZ w części - Szczegółowa Procedura badania Próbki: Opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej pkt. 4.2 i otrzymuje brzmienie: 4.2 Opatrunek pozostanie na zaopatrzonym żołnierzu przez czas 2 godzin. Zaopatrzony żołnierz przez ten czas będzie pod stałym i bezpośrednim nadzorem komisji przebywał na terenie WOFiTM, w budynku nr 3 w temperaturze pomiędzy 15-30 st. C i w terenie otwartym w tym, na terenie lasu, w warunkach atmosferycznych panujących na zewnątrz. Warunki atmosferyczne i terenowe zostaną odnotowane w protokole badania. W tym czasie zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe, w tym: siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki. Zamawiający oczekuje, że przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia, i będzie szczelnie przylegał do skóry, uchwyt (lub uchwyty) będą ułatwiać oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej, mechanizm wentylowy będzie w pełni funkcjonalny. Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagania SIWZ jeśli: -konstrukcja opatrunku nie będzie pozwalać na prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej; -uchwyt ( lub uchwyty) nie będzie ułatwiać oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej; -mechanizm wentylowy nie będzie spełniał funkcji zastawki jednokierunkowej; -klej o wysokiej lepkości nie zapewni szczelnego przylegania w miejscu przyklejenia lub nie zapewni możliwości przyklejenia opatrunku na mokre ciało. Jako prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej Zamawiający rozumie stan, w którym opatrunek działa zgodnie ze swoim przeznaczeniem, tzn. w warunkach pola walki i w czasie wykonywania zadań bojowych, szczelnie przylega do skóry (nawet gdy skóra jest brudna, mokra, spocona, owłosiona, na skórze znajduje się krew, zakrzepy, inne płyny fizjologiczne), skutecznie uniemożliwiając przedostanie się powietrza do rany ssącej klatki piersiowej i nie dopuszczając do powstania odmy prężnej. Jednocześnie opatrunek będzie pełnił funkcję jednokierunkowego zaworu, mechanizm wentylowy przepuszcza powietrze wyłącznie w jedną stronę, na zewnątrz ciała poszkodowanego nie przestając pracować w wyniku kontaktu z brudem, krwią, potem, innymi płynami ustrojowymi i mieszankami tych substancji. III.

rozdział VII SIWZ - Termin i miejsce wykonania zamówienia i otrzymuje brzmienie: 1. Przedmiot zamówienia należy dostarczyć do Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi:. 1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. IV.

§ 3ust.

4 Załącznika nr 6 do SIWZ i otrzymuje brzmienie: 4. Wykonawca zobowiązuje się do dostawy kompletnego przedmiotu umowy stanowiącego zamówienie w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy tj. do dnia .............jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. w zależności od tego który z wyżej wymienionych terminów upłynie wcześniej). V.

§ 4ust.

8 Załącznika nr 6 do SIWZ i otrzymuje brzmienie: 8. Zamawiający sprawdzi przedmiot umowy pod względem ilościowym i jakościowym w terminie do 7 dni roboczych od dnia rzeczywistej dostawy. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem ilościowym i jakościowym o maksymalnie 21 dni. W takim przypadku upoważnione osoby ze strony Zamawiającego i Wykonawcy sporządzą i podpiszą jedynie "Protokół depozytowy", którego wzór stanowi załącznik nr 3 do umowy, zaś dopiero po sprawdzeniu przez Zamawiającego asortymentu pod względem ilościowym i jakościowym strony sporządzą i podpiszą "Protokół zdawczo-odbiorczy", którego wzór stanowi załącznik nr 2 do umowy. VI.

§ 9Załącznika nr 6 do SIWZ w następujący sposób: po ust.

1. dodaje się ust. 7 w następującym brzmieniu: „
2. Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w § 9 ust. 1 umowy nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia należnego Wykonawcy tytułem realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 umowy” VII.

pkt 8 ppkt 1 w Formularzu Oferty i otrzymuje brzmienie: Przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. 1) Przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. VIII.

Rozdział XV

do SIWZ - Miejsce oraz termin składania i otwarcia oferty, i otrzymuje brzmienie:

1. Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami, oświadczeniami należy złożyć poprzez platformę przetargową, w postaci elektronicznej pod rygorem nieważności opatrzonej podpisem elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem nie później niż 30.06.2020 r., godz. 09:
2. Wykonawca powinien uwzględnić czas niezbędny na przygotowanie i przesłanie oferty poprzez platformę przetargową.
3. Komisyjne otwarcie ofert odbędzie się w siedzibie Zamawiającego w dniu 30.06.2020 r. godz. 10:00 budynek nr 2 - sala odpraw. Osoby będące obcokrajowcami, które chcą wejść na teren jednostki muszą spełniać wymagania określone w decyzji 21/MON z 10.02.2012 r. w sprawie planowania i realizowania przedsięwzięć współpracy międzynarodowej w Resorcie Obrony Narodowej.
4. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. VII. W zakresie zarzutów odwołania: Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postepowania, oznacza to, że Izba bierze pod uwagę wydając wyrok również te okoliczności, które zostały ustalone w toku postępowania odwoławczego i przebiegu rozprawy. Izba przy orzekania bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Zatem koniecznym jest uwzględnienie również czynności Zamawiającego dokonanych po wniesieniu odwołania, a przed zamknięciem rozprawy. Wymaga zaznaczenia, że ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w postępowaniu o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie, bowiem przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania, co potwierdza wskazany wyżej przepis ustawy. Funkcją przepisuustawy - podobnie jak przy interpretacjiKPC gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - należy analogicznie jak wKPC interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt. Izba ustaliła (pkt VI) uzasadnienie wyroku, że Zamawiający dokonał w dniu 12 czerwca modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza, ze dokonał modyfikacji siwz po terminie wniesienia odwołania. Tym samym, na moment zamknięcia rozprawy przestały istnieć określone czynności Zamawiającego, które były skarżone przez Odwołującego, a które on zmienił 12 kwietnia 2020 roku. Izba wskazuje, że zgodnie z jednoznaczną treścią przepisuustawy wywieść należy, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy tj. naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W efekcie dokonania przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ, postanowienia SIWZ, które były kwestionowane przez Odwołującego na moment orzekania nie istnieją w dokumentacji w takim kształcie jak wskazywał Odwołujący, co oznacza, że czynności związanych z podaniem treści SIWZ nie ma postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba orzeka o czynnościach Zamawiającego co do których odwołanie wniósł wykonawca, natomiast w przypadku braku tych czynności w postępowaniu, Izba stwierdzając na moment wyrokowania ich brak zarzuty odwołania w tym zakresie uznaje za niezasadne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny: 1) zarzut 1 odwołania w odniesieniu do pkt 1 lit g oraz pkt 2 lit. g wskazywanych treści wstępnej odwołania dotyczących czynności Zamawiającego w odniesieniu do SWIZ jakie kwestionuje Odwołujący („prawidłowe zaopatrzenie rany”), 2) zarzut nr 4 odwołania w odniesieniu do postanowień Rozdziału VII SIWZ ( termin dostawy 60 dni od dnia podpisania umowy), 3) zarzut nr 6 odwołania podnoszony w odniesieniu do treści Załącznika nr 6 do SIWZ; do pkt a i b wskazywanych treści wstępnej odwołania dotyczących czynności Zamawiającego w odniesieniu do SWIZ jakie kwestionuje Odwołujący (par. 4 ust. 8 oraz par. 9 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU) w powyższym zakresie zarzuty odwołania zostały oddalone. W zakresie pozostałych zarzutów odwołania: Izba wskazuje, że w zakresie zarzut 1 i 2 jakie podniósł Odwołujący Zamawiający wskazał, że postanowił o przeprowadzeniu badania próbek ze względu na szczególny charakter przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że opatrunek indywidualny oraz opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej jest stosowany na polu walki. Opatrunki te wchodzą do Zestawów Ratownictwa Taktycznego stanowią pierwszy i dlatego tak ważny element środka ratującego zagrożone życie żołnierza na polu walki. W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez opisanie szczegółowej procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej, w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości: Zarzut 1 (ad pkt 1 lit a oraz pkt 2 a (i) wniosków) - Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. W ocenie Izby wskazane określenie „opakowanie było łatwe do otwierania” jest zbyt ogólne i dlatego w żaden sposób nieweryfikowalne. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie jest to określenie jednoznaczne i w warunkach dokonywania oceny oferty stanowi w zasadzie niepoliczalny element. Nie zmienia tego faktu odwołanie się Zamawiającego do pkt 2.1 Szczegółowej procedury badania próbki gdzie Zmawiający wskazał, że opakowanie powinno posiadać nacięcia ułatwiające otwieranie. To jedynie mowa o ułatwieniu otwarcia opakowania, natomiast łatwość o jakiej wspominała Zamawiający w SWIZ nie została w żaden sposób zdefiniowana. W pkt
5. Szczegółowej procedury badania próbki Zamawiający nie zawarł informacji jaką przedstawił na rozprawie, że w zasadzie chodzi o „pociągniecie za nacięcia i otworzenie opatrunku”, a co za tym idzie stwierdzenie, np. że opakowanie posiadało nacięcia, które pozwalało na otwarcie opakowania, bez jego rozdzierania czy niemożliwości otwarcia. Zamawiający odnosił się do tego, ze będzie badał, sprawdzał funkcjonalność zaoferowanego produktu, ze wszech miar jest to prawidłowo koncepcja jednakże nie można dokonywać oceny tej funkcjonalności tak naprawdę w oparciu o nieokreślone elementy. Nalży pamiętać, że nie zawsze dla każdego tak samo wszystko jest „łatwe do otwierania” albo niełatwe do otwierania, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nabiera to szczególnego zaznaczenia w kontekście zasad oraz weryfikowalności złożonych próbek. Izba dodaje, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego odnoszącym się do wprowadzania jakiś mierników dotyczących siły opisanej w N, bowiem w warunkach Zamawiającego taka ocena może być niemożliwa. Jednakże mimo uwzględnienia zarzutu oraz nakazania wykreślenia „łatwe do otwierania” Zamawiający może nadal dokonać zmiany opisu w taki sposób aby dookreślić sposób badania czynności otwierania opatrunku, bowiem z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jest ona niewątpliwie bardzo istotna. W tym zakresie Izba zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu nakazała zmienne SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki - Opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej w pkt 2.2 przez wykreślenie „łatwe do otwierania” Zarzut 1 (ad pkt 1 lit b oraz pkt 2 a (ii) wniosków) - Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. W odniesieniu do tego zarzutu Izba w całości podtrzymuje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu dla Zarzut u1 (ad pkt 1 lit a oraz pkt (i) wniosków). W uzupełnieniu Izba dodaje, że w zakresie uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący skupił swoją uwagę ponownie na braku sprecyzowania określeń „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku”, tym samym jedynie w tym zakresie zarzut ten mógł być oceniony. Wnioskowani o wykreślenie dużo szerszej frazy nie znalazła uzasadnienia w stanowisku odwołującego, bowiem jedno zdanie jakie zostało zawarte pod zarzutem a nie w uzasadnieniu nie stanowi żadnej argumentacji w tym zakresie. Dlatego też mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wskazane określenie „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku” jest nieprecyzyjne i na etapie oceny próbki może być w różny sposób oceniane. Jednakże mimo uwzględnienia zarzutu oraz nakazania wykreślenia „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku” Zamawiający może nadal dokonać zmiany opisu w taki sposób aby dookreślić sposób badania czynności otwierania opatrunku, bowiem z punktu widzenia przedm