Sygn. akt: KIO 919/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok przy udziale wykonawcy ABB Power Grids Poland Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 919/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Dostawa transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.” - zadanie 2, Nr referencyjny: LZA/ZWL/ZP/477/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2019 r. pod nr 2019/S 248- 616540 przez: PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu 2 - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice zwanej dalej: „Ormazabal Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zgodnie z postanowieniami pkt 15 Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby oferowany transformator o mocy 63kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony: 15. Płynem elektroizolacyjnym: • olej mineralny nieinhibitowany, nie zawierający PCB ani siarki korozyjnej, • typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówieniu jako „MID”). Równoważność oznacza zastosowanie estru syntetycznego o parametrach nie gorszych niż: • biodegradowalność po 28 dniach min 89%, • punkt żelowania nie mniejszy niż -600 C, • temperatura zapłonu ISO 2592 nie mniejsza niż 3000C. Oznaczone w zamówieniu jako „MID” Z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów, tj. certyfikatu zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. wynika, że oferowane transformatory o mocy 63kVA wypełnione są cieczą izolacyjną: „olej mineralny”. Mając na uwadze powyższe zaoferowane transformatory nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W dniu 28.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ormazabal Polska Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 21.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, a zaoferowane transformatory w opcji TO+MID wypełnione są płynem typu MIDEL. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 2, posiada interes w jego uzyskaniu. Ponadto, będąca przedmiotem niniejszego odwołania, bezzasadna czynność odrzucenia jego oferty, która została najwyżej oceniona, skutkuje poniesieniem szkody przez Odwołującego, polegającej na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący podnosił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa transformatorów rozdzielczych SN/nN o mocy od 40 kVA do 630 kVA. Przedmiot zamówienia podzielony został na siedem zadań obejmujących transformatory o różnej mocy, z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych na każde z zadań. Zadanie nr 2, którego dotyczy niniejsze odwołanie, obejmuje dostawę 569 transformatorów o mocy 63 kVA, które dodatkowo podzielone zostały na sześć pozycji asortymentowych, różniących się przekładnią oraz opcją wyposażenia (bez opcji; opcja „O”; opcja „TA”; opcja „TO+MID”). Stosownie do wzoru specyfikacji cenowej, obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej dla każdej z tych pozycji. Jedna z tych pozycji (nr 4) obejmowała dostawę 19 transformatorów o mocy 63 kVA, z opcją wyposażenia TO + MID. Pismem z 21.04.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swojej tej decyzji, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniami pkt 15 załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający wymagał, aby oferowany transformator o mocy 63 kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony płynem elektroizolacyjnym: - Olej mineralny nieinhibitowany, niezawierający PCN ani siarki korozyjnej, - Typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówienia, jako „MID”). Następnie Zamawiający wskazał w treści ww. pisma: „Z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów, tj. certyfikatu zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. wynika, że oferowane transformatory o mocy 63kVAwypełnione są cieczą izolacyjną: „olej mineralny”. Mając na uwadze powyższe zaoferowane transformatory nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób dowolny ustalił, że zaoferowane mu transformatory o mocy 63 kVA z opcją wyposażenia TO+MID nie są zgodne z SIWZ, tj. są wypełnione płynem elektroizolacyjnym „olej mineralny”, zamiast jak być powinno płynem elektroizolacyjnym „typu MIDEL”. W pierwszej kolejności wskazał, że w treści swojej oferty Odwołujący w sposób jednoznaczny zadeklarował spełnienie wszystkich wymagań SIWZ dla objętych zadaniem nr 2 transformatorów o mocy 63 kVA, w tym w opcji wyposażenia TO+MID (wymóg wypełnienia płynem „MIDEL”). Stosowne oświadczenia zawarte zostały m.in. w pkt III.2, 5, 6 i 11 formularza oferty. Ponadto, w poz. 4 specyfikacji cenowej dla zadania II, Odwołujący wprost wskazał, że oferuje ww. transformatory (19 sztuk) w opcji wyposażenia TO+MID i określił dla nich cenę jednostkową. Ponadto wskazał, iż Zamawiający w sposób dowolny ustalił, jakoby z treści przedłożonego przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp certyfikatu zgodności nr 097/2018, wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r., miało wynikać, że zaoferowane przez Odwołującego transformatory o mocy 63 kVA w opcji wyposażenia TO+MID były wypełnione płynem „olej mineralny”. Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 12.3.2 SIWZ, dla wszystkich zadań, Zamawiający określił jednakowy wymóg przedłożenia na jego wezwanie: „ - Certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez Zamawiającego i które zostały wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA lub - Dokumenty potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z daną przedmiotową normą (PN-EN 60076-1:2011) i które zostały wydane przez jednostkę [.....]”. Z powyższego wynika, że rolą certyfikatu, o którym mowa w pkt 12.3.2 SIWZ, nie było określenie specyfikacji/parametrów oferowanych transformatorów, w tym w opcji wyposażenia TO+MID, ale potwierdzenie, że oferowane transformatory są zgodne ze wskazaną normą. Już sama ta okoliczność potwierdza wadliwość decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podkreślił, że w odniesieniu do zadania nr II, wymóg z pkt 12.3.2 SIWZ oznaczał obowiązek przedłożenia certyfikatów zgodności z normą PN-EN 60076-1:2011 dla oferowanego wyrobu tj. transformatorów rozdzielczych olejowych (wypełnionych cieczą) o mocy 63 kVA. Jak wprost wynika z treści przedłożonego przez Odwołującego certyfikatu, dotyczy on wyrobu określonego jako „Transformatory rozdzielcze olejowe” tj. zanurzone w cieczy, o mocy mieszczącej się w zakresie 25-250 kVA. Odwołujący podnosi, iż każdy z zaoferowanych przez niego w zadaniu II transformatorów, niezależnie od opcji wyposażenia, w tym zastosowanego do wypełnienia oleju (cieczy), kwalifikuje się do wyrobu objętego przedmiotowym certyfikatem. Okoliczność ta oznacza, że przedłożony certyfikat dotyczy transformatorów rozdzielczych olejowych (wypełnionych cieczą) o mocy 63 kVA, bez względu na zastosowany w nim rodzaj płynu (oleju) tj. „olej mineralny” lub „typu MIDEL”. Wyjaśnił, że transformatory dzielą się na dwie grupy: olejowe (inaczej zanurzone w cieczy) oraz suche. Transformatory olejowe wypełnione są płynem (np. olejem mineralnym lub płynem MIDEL), a transformatory suche wypełnione są żywicą. Transformatory zaoferowane przez Odwołującego, niezależnie od opcji jego wypełnienia, są tymi samymi produktami/wyrobami w rozumieniu przedłożonego certyfikatu, stąd też, jak wynika z przedłożonego certyfikatu, dotyczy on wyrobu oznaczonego jako „transformatory olejowe rozdzielcze”, które to pojęcie obejmuje w sobie zarówno transformatory wypełnione płynem „olej mineralny” jak i płynem „MIDEL”. Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności stwierdził, że wadliwa jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powołaniem się na zaoferowanie przez niego transformatorów w opcji TO+MID wypełnionych olejem mineralnym. Treść oferty Odwołującego w zakresie transformatorów w opcji TO+MID jest zgodna z wymaganiami SIWZ, jak również przedłożony przez niego certyfikat spełnia wymagania z 12.3.2 SIWZ. Wymaga podkreślenia, że treść pkt 12.3.2 SIWZ nie wskazywała, że wymagane jest przedłożenie odrębnych certyfikatów dla każdej z opcji wyposażenia oferowanego transformatora. Użyte w treści tego punktu określenie „oferowany wyrób” należało rozumieć jako oferowany „transformator olejowy (wypełniony cieczą) rozdzielczy o mocy 63 kVA”. Zamawiający w dniu 29.04.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ABB Power Grids Poland Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w zadaniu 2, w wypadku potwierdzenia zarzutu ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W szczególności postanowień SIWZ wraz z załącznikami, oferty Odwołującego, wezwana w trybie art. 26 ust. 1 Pzp skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego na niniejsze wezwanie, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w tym trybie wraz z załącznikiem. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z pismem przygotowawczym przez Przystępującego jako dowód: 1. Załącznik 1/3 Certyfikatu Zgodności Przystępującego 2. Wyciąg z normy PN-EN 60076-2:2011 3. Załącznik 1/2 Certyfikatu Zgodności Odwołującego Odnośnie - opinii nr EE/EM1/1500/20 Zakładu Pomiarowo - Badawczego Energetyki z 19.06.2020 r. Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym wypadku Przystępującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Odwołującego jako dowód: 1) karty katalogowe na transformatory z wyposażeniem standardowym oraz z opcjonalnym z płynem MIDEL; 2) wydruk SIWZ z analogicznego postępowania Zamawiającego z roku 2018 oraz kopie oferty, którą przedstawił w tym postępowaniu wraz z certyfikatem zgodności oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 lipca 2018 r. - w zadaniu 7; 3) wydruk SIWZ z 2013 r. z analogicznego postępowania Zamawiającego oraz kopię oferty, którą przedstawił w tym postępowaniu wraz z certyfikatem zgodności; 4) wydruk z Wikipedii co do podział transformatorów na suche i olejowe, a olejowe na mineralne i syntetyczne. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, w tym pismo przygotowawcze Przystępującego złożone na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: • art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, a zaoferowane transformatory w opcji TO+MID wypełnione są płynem typu MIDEL. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. W ramach Rozdziału 12 SIWZ Zamawiający zawarł: „12. WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA ORAZ SPEŁNIANIE PRZEZ OFEROWANE DOSTAWY / USŁUGI WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO”, gdzie w pkt 12.3 stwierdził: „12.3. W celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy PZP, Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 1 Ustawy PZP, złoży: 12.3.1. Karty katalogowe, w języku polskim, oferowanych transformatorów oraz zastosowanego osprzętu tj. kondensatorów nN, zacisków przyłączeniowych nN (DN), zacisków przyłączeniowych SN (GN), przepustów olejowych nN (DN), przepustów olejowych SN (GN), osłon izolacyjnych nN, osłon izolacyjnych SN, ograniczników przepięć nN, ograniczników przepięć SN, przełącznika zaczepów. Zamawiający dopuszcza przedłożenie innych dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego; 12.3.2. Certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez Zamawiającego i które zostały wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA lub 12.3.3. Dokumenty potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z daną przedmiotową normą (PN-EN 60076-1:2011) i które zostały wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA UWAGA: Zamawiający akceptować będzie również inne środki dowodowe, przedłożone zamiast certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, w tym certyfikaty wydane przez równoważne jednostki oceniające zgodność. UWAGA: Zamawiający może zażądać od Wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań typu potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanego produktu oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań. 12.3.4. Dokumenty dla ograniczników nN, określone w Załączniku nr 2 do SOPZ w pkt 31 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.