Sygn. akt: KIO 1137/17 KIO 1147/17 KIO 1151/17 KIO 1157/17 WYROK z 24 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Magdalena Grabarczyk Anna Chudzik Pr

motywem 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”) oraz motywem 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień 12 przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych („Dyrektywa sektorowa”) przedmiotem nowelizacji było wdrożenie instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. Celem nowelizacji było między innymi zwiększenie udziału w zamówieniach publicznych wnoszących największy wkład w wytworzenie PKB małych i średnich przedsiębiorstw. Jedną z form zwiększenia dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom w rozumieniu dyrektyw okazało się podwykonawstwo — art. 71 ust. 5 Dyrektywy klasycznej i art. 88 ust. 5 Dyrektywy sektorowej. Ustawodawca krajowy implementując regulacje obu dyrektyw do prawa zamówień publicznych: 1. zdefiniował umowę o podwykonawstwo – art. 2 pkt 9b Pzp, 2. uprawnił zamawiającego do weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia – art. 25a ust. 5 Pzp, 3. nałożył na zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszących się do zatrudnienia przez wykonawców i jego podwykonawców na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, jeśli ich charakter wskazuje na pracę w rozumieniu art. 22 § 1 K.p. – art. 29 ust. 3a Pzp oraz nałożył wymagania odnoszące się do weryfikacji nałożonego na wykonawcę i jego podwykonawców obowiązku zatrudnienia wskazanych osób na podstawie przepisów K.p. – art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, 4. zobowiązał zamawiających do sformułowania istotnych postanowień, które wykonawcy będą obowiązani wprowadzić do umów o podwykonawstwo – art. 36 ust 2 pkt 11 Pzp, 5. określił zasady powierzania części zamówienia podwykonawcom oraz zmiany podwykonawców w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego – art. 36a, 36b i 36ba Pzp, 6. dopuścił możliwość posłużenia się dowodami podwykonawców w celu wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska – art 90 ust. 1 pkt 5 Pzp, 7. wprowadził umowne zasady ochrony interesu podwykonawców w trakcie realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego oraz zakres istotnych postanowień umownych, które powinny być uwzględnione w umowach o podwykonawstwo – art. 143a-143d Pzp. 13 Tym samym, w ocenie Odwołującego, w Pzp zagwarantowano zwiększenie dostępu do zamówień publicznych przedsiębiorcom przez podwykonawstwo uregulowane jej przepisami. Zgodnie z art 91 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, finansowej lub technicznej, mogą natomiast dotyczyć kwestii obejmujących organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zdolności zawodowych personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Analiza kryteriów oceny ofert wymienionych w art 91 ust. 2 Pzp oraz zakazu wynikającego z art. 91 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający jest objęty zakazem stosowania kryteriów odnoszących się do właściwości podmiotowych wykonawcy, w szczególności do jego zdolności technicznych określonych potencjałem technicznym, od którego zakresu i poziomu zależy, czy wykonawca będzie zmuszony skorzystać z wyspecjalizowanych podwykonawców w celu wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że stosownie do treści art. 36a ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp zamawiający mają prawo zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Przepisy Pzp tylko w takich przypadkach wskazują, że przy postawieniu takiego ograniczenia przez zamawiającego, wykonawcy nie mogą angażować podwykonawców. W pozostałych przypadkach wykonawca może w sposób nieograniczony powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy na etapie składania ofert (art. 36a ust. 1 Pzp) lub po przystąpieniu do wykonania zamówienia (art. 36ba Pzp), a zamawiający żąda wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania firm podwykonawców – art 36b ust 1 i 1a Pzp. Zamawiający ma także możliwość weryfikować podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia, wynika to wprost z § 9 ust 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zgodnie z którym zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp. Reasumując, przepisy Pzp regulują zasady angażowania i zmiany podwykonawców, w tym uprawnienie zamawiającego do badania braku podstaw wykluczenia z postępowania, 14 oraz określają istotne postanowienia umowne, które należy stosować w umowach w sprawie zamówienia publicznego i w umowach o podwykonawstwo. Nie przewidują one innych możliwości ograniczania podwykonawcom dostępu do realizacji zamówień publicznych, zatem ustanowienie kryterium odnoszącego się do samodzielności wykonawcy, które de facto ogranicza udział małych przedsiębiorców w realizacji zamówień publicznych w charakterze podwykonawców, jest jawną formą obejścia zakazu wyrażonego w art. 91 ust. 3 Pzp. Odnosząc się do kwestionowanego kryterium oceny ofert Odwołujący wskazał, że ograniczenie dostępu podwykonawcom, zwłaszcza specjalizującym się w wykonawstwie określonych usług nie ma żadnego związku z jakością realizowanego zamówienia, ani z technicznym czy organizacyjnym sposobem wykonania tego zamówienia. Wykonawca, czy to z udziałem podwykonawcy, czy bez jego udziału, ma obowiązek zrealizować zamówienie należycie. Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie kryterium oceny ofert określonego w pkt XIII SlWZ – kryterium 3 „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” o wadze 11% oraz kar umownych związanych z tym kryterium oceny ofert (§ 7 ust. 7 wzoru umowy). Zarzut 2b Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert nr 2a-2d „aspekt środowiskowy zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek/zamiatarek spełniających normę emisji spalin, co najmniej EURO 5/EURO 6” bez zdefiniowania, co Zamawiający rozumie pod pojęciem podwykonawcy, w szczególności czy chodzi w tym wypadku także o leasingodawców. Zarzuty nr 3 i 4 – część wspólna Zgodzić należy się z tezą, że Zamawiający jest uprawniony do kształtowania treści przyszłej umowy na wykonanie zamówienia wedle swojego uznania i potrzeb, przy czym podkreślić należy, że swoboda zamawiającego nie jest w tym zakresie nieograniczona. Postanowienia umowne nie mogą naruszać natury stosunku prawnego, zasad współżycia społecznego oraz prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia jednej strony, a treść wzoru umowy powinna być jednoznaczna i precyzyjna, tak aby było możliwe skalkulowanie ryzyka oraz kosztów. Treść załączonego do SIWZ wzoru umowy nie może zawierać postanowień sprzeciwiających się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zauważyć należy, że analiza upublicznionego przez 15 Zamawiającego wzoru umowy, stanowiącego część SIWZ, prowadzi do wniosku, że owe granice zostały w kilku przypadkach. Odwołujący przytoczył przepisy art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 472, art. 484 § 1 i 4 K.c. i wskazał, że Zamawiający w § 7 wzoru umowy (Załącznik 4 do SIWZ) określił kary umowne w podziale na zakresy usług związane z utrzymaniem zimowym oraz z oczyszczaniem letnim. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 36 ust. 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 139, a także w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 K.c. przez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony Zarzut 3a Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy za opóźnienie w dojeździe w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA w nomach czasowych, o których mowa w części III ust. 3 załącznika 1 do umowy (z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od wykonawcy), Zamawiający naliczy wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia. Kara naliczona będzie w odniesieniu do każdy opóźniony jednostki sprzętowy, a łączna kara za opóźnienia w odniesieniu do jednej zleconej akcji nie przekroczy 600 zł. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 lit.

1. c)wzoru umowy za nieterminowe oczyszczenie określone w części IV ust. 1 pkt 5 w załączniku 3, tj. sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania w wariancie podstawowym lub oczyszczenie w wariancie rozszerzonym, jeżeli wykonawca w ofercie zadeklarował taki sposób realizacji prac, wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone o następujące kwoty 100% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania – w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w odniesieniu do każdej Zakwestionowanej trasy letniego utrzymania. W ocenie Odwołującego sformułowanie „opóźnienie” może prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych, w szczególności gdy § 7 ust. 1 pkt 7 wskazuje wprost „z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy”. Kara umowna, zgodnie z art. 484 K.c., jest formą zryczałtowanego odszkodowania w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązaniem ma się do czynienia w razie winy dłużnika. Z tego względu — zdaniem Odwołującego – właściwym określeniem dla ww. 16 kar umownych jest „zwłoka”, a zastrzeganie kar umownych za „opóźnienie” może prowadzić do sporów i wątpliwości interpretacyjnych, co do ważności i skutków prawnych przedmiotowych klauzul umownych. Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez zmianę § 7 ust. 1 pkt 7 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 lit.
2. c)wzoru umowy przez zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych za opóźnienie mechanizmem naliczania kat umownych za zwłokę. Zarzut 3b Odwołujący podał, że w § 7 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy wskazano: „[…] Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za zasypanie, w trakcie wykonywania zleconych prac, terenów przyległych (chodników, trawników, przystanków ZTM itp..):
3. a)środkami do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej,
4. b)spłużonym śniegiem,
5. c)błotem pośniegonym. Kara będzie naliczana od każdej trasy zimowego utrzymania, lub czyści trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie. […]”. Analogicznie, w § 7 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy przewidziano, że: „[…]Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w przypadku stwierdzenia zanieczyszczania na terenach przyległych do powierzchni oczyszczanych łub pozostawienia urobku na oczyszczanej trasie. Kara będzie naliczana od każdy trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy) letniego utrzymania, na której stwierdzono ww. zdarzenie po przekroczeniu terminu określonego w cz. IV ust. 1 pkt 5 załącznika 3.[…]”. Tożsame postanowienie zawiera § 7 ust. 12 wzoru umowy: „[…]Za stosowanie w trakcie realizacji prac oczyszczania sprytu wydmuchującego np. dmuchaw mechanicznych, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 000 zł w odniesieniu do każdy trasy lub czyści trasy (odcinka jezdni ulicy% na której stwierdzono ww. zdarzenie.[…]”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem „odcinek jezdni ulicy”, czy za odcinek jezdni ulicy należy rozumieć np. każdy przystanek ZTM, czy też określonej długości chodnik, czy też określonej powierzchni trawnik. Brak definicji „odcinka jezdni ulicy” uniemożliwia wycenę ryzyka związanego z realizacji usługi. 17 Skoro kara ma charakter ryczałtowy, Zamawiający winien określić definicję „odcinka jezdni ulicy”, bowiem nie jest możliwe ustalenie czy określona kara ma charakter kary rażąco wygórowanej i niewspółmiernej do wysokości szkody oraz czy będzie kompensować w całości wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację usługi. W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SlWZ przez usunięcie § 7 ust. 1 pkt 8, § 7 ust. 2 pkt 5 oraz § 7 ust. 12 wzoru umowy, względnie o dookreślenie przez Zamawiającego definicji „odcinka jezdni ulicy” z jednoczesnym ustaleniem wysokości kary umownej współmiernie do wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego bez kompensaty całości wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług. Następnie Odwołujący podniósł, że w § 7 ust. 1 pkt 12 oraz § 7 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy Zamawiający określił, że: „[…]Za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych od momentu ogłoszenia do zakończenia akcji, Zamawiający naliczy karę w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek.[…]”. Ww. postanowienia pozostają, zdaniem Odwołującego, w sprzeczności z § 7 ust. 1 pkt 11 oraz w § 7 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy, w których Zamawiający wskazuje, że: „[…]W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki sprzętowej w ramach zleconych akcji, o ile będzie ona dłuższą niż 10 minut, a dane nie zostaną uzupełnione o dane z wewnętrznego urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin od powiadomienia, Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł od każdej jednostki sprzętowej, która nie przykazuje wymaganych informacji GPS.[…]”. Odwołujący stwierdził, że skoro w § 7 ust. 1 pkt 11, jak i w § 7 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy Zamawiający przewiduje możliwość uzupełnienia wymaganych informacji GPS z każdej jednostki sprzętowej w ramach zleconych akcji o dane z wewnętrznego urządzenia rejestrującego zamontowanego w pojeździe w ciągu 24 godzin od powiadomienia, to brak jest podstaw do naliczenia kary umownej za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy. Brak sygnału może być uzależniony wieloma czynnikami niezależnymi od wykonawcy, chociażby warunkami pogodowymi. Z powyższych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ polegających na usunięciu § 7 ust. 1 pkt 12 oraz § 7 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy. Następnie Odwołujący wskazał,

§ 7ust.

1 pkt 18 wzoru umowy: 18 „[…]W przypadku niewykonania lub nieuzasadnionego (nie wynikającego z przyczyn obiektywnych) odwołania prac Sprzątania jezdni ulic, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 2 500 zł. Kara będzie naliczana do momentu prawidłowego wykonania prac za każde rozpoczęte 24 godziny.[…]”. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem „nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie prac”. Brak definicji uniemożliwia wycenę ryzyka związanego z realizacją usługi. Skoro kara ma charakter ryczałtowy, to Zamawiający winien określić definicję „nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie prac”, bowiem nie jest możliwe ustalenie czy określona kara ma charakter kary rażąco wygórowanej i niewspółmiernej do wysokości szkody oraz czy będzie kompensować w całości wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację usługi. Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie § 7 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy, względnie o dookreślenie przez Zamawiającego definicji „nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie prac” z jednoczesnym ustaleniem wysokości kary umownej współmiernie do wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego bez kompensaty całości wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług. Zarzut nr 4 – naruszenie art. 139 w zw. z art. 14 Pzp i art. 5, art. 353 1 oraz art. 484 § 2 K.c. przez nałożenie dwukrotnych kar umownych za te same okoliczności oraz nałożenie rażąco wygórowanych kar umownych na wykonawcę Zarzut 4a Odwołujący wyjaśnił,

§ 7ust.

1 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy: „[…] 1) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, 2 (dotyczy akcji ALFA., BETA, BETA-S, INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA – KRUSZYWO):

1. a)nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania lub zleconej czyści trasy Zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy);
2. b)nie odpłuży całej szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania lub części zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy); wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w oparciu o ceny jednostkowe netto wskazane w załączniku nr 10, zostanie pomniejszone o 25% w odniesieniu do trasy zimowego utrzymania lub części zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy) na którym stwierdzono ww. nieprawidłowości, 19 2) W przypadku określonym w ust 1 pkt 1, lit
3. a)i
4. b)niniejszego paragrafu gdy Wykonawca nie poprawi (usunie) wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 30 minut od zgłoszenia, Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę zimowego utrzymania, na której stwierdzane zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach – wskazane w protokole kontroli. Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną:
5. a)w wysokości 1 500 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania (dot. akcji ALFA, BETA, BETA-S),
6. b)w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanej odcinka jezdni ulicy (dot. działań INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA – KRUSZYWO w przypadku gdy zlecony jest odcinek jezdni ulicy a nie cała trasa zimowego utrzymania),
7. c)w wysokości 1 000 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania w przypadku akcji INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA – KRUSZYWO, gdy Zamawiający zleci całą trasę zimowego utrzymania. 3) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 2 niniejszego para jaju zryczałtowane kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości, z zastrzeżeniem, że dla wariantu opisanego w pkt 2 lit
8. a)rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 2 godz. natomiast dla wariantu opisanego w pkt 2 lit
9. b)i
10. c)rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 1 godz. od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości. […]”. Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy (§ 7 ust. 1 pkt 2 w stosunku do pkt 1) nalicza dwukrotnie karę umowną – nie dość, że wykonawca w przypadkach, o których mowa w § 7 ust 1 pkt 2 nie otrzyma wynagrodzenia, to dodatkowo Zamawiający zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie w § 7 ust. 1 pkt 3 „kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary, co 1 godz. lub co 2 godz. – Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że taka sytuacja taka jest niedopuszczalna. karą za tę samą przejawiającą się Obciążanie dwukrotnie umowną okoliczność w nienależytym uznać za z naturą wykonaniu zobowiązania należy sprzeczne odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 353 1 w zw. z art. 361 § 1 i 2 w zw. z art. 483 § 1 2 20 K.c.). Odpowiedzialność odszkodowawcza służyć ma wyrównaniu szkody a nie wzbogaceniu się uprawnionego. Skoro strony oszacowały wysokość kary umownej za niewykonanie zobowiązania, to jednokrotna płatność rekompensuje tę szkodę. Ponadto w § 7 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy Zamawiający jako termin poprawienia nieprawidłowości wskazuje 30 min., natomiast w § 7 ust. 1 pkt 3 określa, że rekontrola nastąpi po upływie odpowiednio 1 lub 2 godz. od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości. Analogicznie jak w § 7 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający ukształtował kary w § 7 ust. 1 pkt 4, 5 oraz 6 wskazując, że: „[…] 4) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy trasy cumowego utrzymania — obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę zimowego utrzymania obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni ulic, na której zgłoszone Zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w protokole kontroli, 5) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 4 niniejszego paragrafu, gdy Wykonawca nie poprawi (usunie) wskazanych przez "Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 30 minut od zgłoszenia, Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy Zryczałtowaną karę umowną:
11. a)w wysokości 2 000 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania obejmujący niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA),
12. b)w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanego odcinka jezdni ulicy w przypadku, gdy zlecony jest odcinek jezdni ulicy zawierający się w trasie zimowego utrzymania obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic; 6) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 5 niniejszego paragrafu zryczałtowane kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości, z zastrzeżeniem, że rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 30 min od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości dla wariantu opisanego w pkt 5. […]”. Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy (§ 7 ust. 1 pkt 5 w stosunku do pkt 4) nalicza dwukrotnie karę umowną – nie dość, że wykonawca w przypadku, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 4 nie otrzyma wynagrodzenia, to dodatkowo Zamawiają zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie w § 7 ust. 1 pkt 6 21 „kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary, co 30 min – Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy. Tożsame postanowienia o podwójnym naliczaniu kar umownych Zamawiający zawarł w § 7 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, który stanowi, że: „[…] Za nieterminowe oczyszczenie określone w czyści IV ust. 1 pkt 5 w załączniku 3, tj. sprzęgnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania w Wariancie podstawowym lub oczyszczenie w Wariancie rozszerzonym, jeżeli Wykonawca w ofercie zadeklarował taki sposób realizacji prac, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone o następujące kwoty:
13. a)20% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania – w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 6 godzin – od wyznaczonej terminu wykonania,
14. b)50% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniej utrzymania – w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym niż 6 godzin, lecz nie dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w odniesieniu do każdej Zakwestionowanej trasy letniej utrzymania,
15. c)100% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania – w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 500 zł w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania. […]”. Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy nalicza dwukrotnie karę umowną – w lit. a, b i c – Zamawiający stopniowo obniża wynagrodzenie wykonawcy do 100% – całkowicie kompensując wynagrodzenie wykonawcy za ten zakres usług a dodatkowo Zamawiają zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie „w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary niezależnie od tego, czy nienależyte wykonanie usługi odnosi się do całej trasy czy też jej części – Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku 22 z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy. Mając na względzie przedstawioną powyżej argumentację Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez: 1. usunięcie lub zmianę postanowień wzoru umowy kar umownych tak, aby nie miały one charakteru podwójnego obciążania za tę samą okoliczność przejawiającą się w nienależytym wykonaniu zobowiązania w zakresie:
16. a)§ 7 ust. 1 pkt 2,
17. b)§ 7 ust. 1 pkt 5,
18. c)§ 7 ust. 2 pkt 1 lit. b i c, 2. zmianę postanowień wzoru umowy w zakresie kar umownych tak, aby były one współmierne do okoliczności stanowiących podstawę do ich naliczenia w zakresie:
19. a)zmiany § 7 ust. 1 pkt 2 przez zmianę terminu poprawienia nieprawidłowości z „30 min.” na 1 godz. lub 2 godz. stosownie do treści § 7 ust. 1 pkt 3,
20. b)usunięcie sformułowania „kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości” z postanowień § 7 ust. 1 pkt 3 i 6 wzoru umowy,
21. c)usunięcie sformułowania „w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania” z postanowienia § 7 ust. 2 pkt 1 lit b i c wzoru umowy. Zarzut 4b Odwołujący stwierdził, że rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu zwłoki, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody. Kara umowna jest, bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Odwołujący podkreślił, że ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 K.c. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp. W § 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „[…]W przypadku, 23 gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy trasy zimowego utrzymania – obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma wynagrodzenia za cała trasę dymowego utrzymania obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni ulic, na której zgłoszone zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w protokole kontroli.[…]”. Określona przez Zamawiającego kara umowa jest rażąco wygórowana i nieadekwatna do szkody – w ewentualnej Zamawiającego kompensuje całości wynagrodzenie wykonawcy za ten zakres usług bez uwzględnienia jakiegokolwiek stopnia realizacji poniżej 90%. Nie sposób zatem nie przyjąć, że ww. kary umowne są również rażąco wygórowane, jeżeli zachwiana zostaje relacja pomiędzy wartością kary umownej a wartością wynagrodzenia za wykonanie danego zakresu usług (wartość kar umownych jest w tych przypadkach równa bądź zbliżona do wartości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych usług). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 15 oraz § 7 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy: „[…]W przypadku realizacji prac doczyszczania tras zimowego utrzymania bez włączonego i sprawnie działającego systemu zraszania w trakcie wykonywania robót, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł od każdego zaistniałego zdarzenia.[…]”, „[…] W przypadku sprzątania bez włączonego i sprawnie działającego systemu zraszania w trakcie wykonywania zleconych prac, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł od każdego Zaistniałego zdarzenia.[…]”. W zastrzeżonej karze umownej Zamawiający nie przewiduje nawet takiej sytuacji, w której wykonawca przy awarii systemu zraszania i podstawieniu innego urządzenia spełniającego wymogi w SIWZ, wykona należycie usługę. Brak jest tym samym jakiegokolwiek uzasadnienia dla szkody powstałej u Zamawiającego przy realizacji usługi, która zostanie należycie wykonana. Brak tym samym podstaw do obciążenia karą umową. Niewspółmierną karę umowną Zamawiający określił również w § 7 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, zgodnie z którym: „[…]Jeżeli Wykonawca zobowiązał się do realizacji Sprzątania jezdni ulic w Wariancie rozszerzonym, w przypadku nie wykonania zmywania jezdni w ramach Sprzęgania jezdni ulic w Wariancie rozszerzonym (określonym w części II ust. 3 w załącznika 3) w terminie, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 5 000 zł za jedno naruszenie, w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania.[…]”. 24 Uwzględniając powyższe postanowienie umowne Zamawiający nalicza karę umowną w znacznie wygórowanej wysokości. Kara ma pośrednio również charakter dwukrotnego obciążenia za niewykonanie usługi, po pierwsze, w przypadku niewykonania usługi wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, nadto wykonawca będzie obowiązany do zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej – znacznie powyżej należnego wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług. W § 7 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający wskazuje: „[…]Jeżeli w trakcie kontroli przeprowadzonej zgodnie z § 6 ust. 6 przed rozpoczęciem sezonu zimowego oraz letniego Wykonawca nie będzie dysponował jednostkami sprzętowymi określonymi w Załączniku nr 11 Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 20 000 zł w odniesieniu do każdej brakującej jednostki sprzętowej.[…]”. W świetle powyższego Zamawiający nalicza karę umowną w znacznie wygórowanej wysokości. Kara nie ma związku ani z niewykonaniem ani z nienależytym wykonaniem jakichkolwiek usług stanowiących przedmiot zamówienia. Wyjaśnić należy, że przedmiotem zamówienia nie jest „posiadanie jednostek sprzętowych” a wykonanie usług przy użyciu określonych jednostek sprzętowych. W postanowieniu umownym Zamawiający nawet nie przewiduje sytuacji w której jednostka sprzętowa będzie w serwisie technicznym. Karę Zamawiający chce naliczać „przed rozpoczęciem sezonu zimowego oraz letniego”, a więc tak naprawę w każdym czasie realizacji umowy bowiem Zamawiający nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „przed rozpoczęciem sezonu” – jaki okres (dzień, tydzień miesiąc, kwartał) przez to rozumie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez: 1. zmianę sposobu naliczenia kar oraz obniżenie kar umownych, tak aby nie miały one charakteru rażąco wygórowanych w zakresie:
22. a)§ 7 ust. 1 pkt 4 – adekwatnie do stopnia realizacji poniżej 90% szerokości jezdni ulicy,
23. b)§ 7 ust. 2 pkt 2 – adekwatnie do szkody jaką Zamawiający poniesie z tytułu niewykonania usługi przez wykonawcę 2. usunięcie kar umownych nieodnoszących się do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie § 7 ust 1 pkt 15, § 7 ust. 2 pkt 4 i § 7 ust. 4 wzoru umowy. Zarzut nr 5 – naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 142 ust. 5 Pzp przez ustalenie trybu zmiany umowy (§12 ust 6 wzoru umowy) jako „negocjacji” Odwołujący przytoczył przepis art. 142 ust. 5 Pzp i wskazał, że Zamawiający w § 12 25 ust. 4 wzoru umowy, przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku wskaźników, określonych w art. 142 ust. 5 Pzp, przy czym w § 12 ust. 6 i 7 wskazał: „[…] 6. Wprowadzenie zmiany wskazanej w ust. 4 wymaga złożenia przez Wykonawcę: 1) wniosku o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, 2) szczegółowego uzasadnienia wpływu zmian wskaźników na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę, Zawierającego w szczególności kalkulację uwzględniającą, zależnie od zakresu ogłoszonych zmian: kosztorys przedstawiający proponowane ceny jednostkowe i wartości (netto, brutto), − liczbę pracowników zatrudnionych przy realizacji umowy, − formę zatrudnienia ww. pracowników, − wskazanie liczby pracowników objętych ubezpieczeniami społecznymi − i ubezpieczeniem zdrowotnym 3) kopii, poświadczonego za godność z oryginałem, dokumentu potwierdzającego objęcie podatkiem od towarów i usług dostaw lub usług świadczonych przez Wykonawcę w związku z realizacją umowy. 7. Uzgodnione w wyniku negocjacji zmiany wynagrodzenia zostaną wprowadzone do umowy w formie aneksu. […]”. Odwołujący wskazał, że Postępowanie zostało wszczęte po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232), którą został dodany art. 142 ust. 5 Pzp, zatem w stosunku do zmian umowy w zakresie wskazanym w ww. przepisie nie zachodzi możliwość jej „negocjacji”. Stosownie do nowelizacji możliwość negocjacji została zarezerwowana jedynie w obrębie zawartych przed wejściem w życie przepisów nowelizacyjnych umów w sprawach zamówień przekraczających okres 12 miesięcy (art. 4 ustawy nowelizacyjnej), jeżeli zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Intencją ustawodawcy było zobligowanie zamawiających do takiego uregulowania w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczyły sporów co do przebiegu tej 26 procedury. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy takich postanowieniach umownych spory są wręcz nieuniknione – Zamawiający identyczne postanowienia umowne stosował w zawartych z Odwołującym umowach w przedmiocie: kompleksowe ręczne oczyszczanie na terenie m.st Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2015-2018. Wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany było poprzedzone negocjacjami, w wyniku których ustalone ceny nie rekompensowały zmian wynikających ze zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie z § 12 ust. 6 wzoru umowy wyrażenia .”o przeprowadzenie negocjacji” i § 12 ust. 7 w całości. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad Pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy – naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie uzasadniając wniosek w następujący sposób. Zarzut 1a Zamawiający wyjaśnił, że postępowania na mechaniczne utrzymanie jezdni ulic przeprowadza od 1993 r. Przyjęty sposób wynagradzania wykonawców za zlecone prace w niezmienionej formie funkcjonuje od 2002 r. Zamawiający w poprzednich postępowaniach (oraz w pierwotnej wersji SIWZ w Postępowaniu) przewidywał uwzględnianie kosztów akcji ALFA-0 i GAMMA-0 w wynagrodzeniu przewidzianym za akcje główne (Alfa oraz Gamma). Akcje przygotowawcze (z oznaczeniem „0”) polegają na tym, że wykonawca ładuje na określoną liczbę pojazdów odpowiednie środki do usuwania śliskości, rozlokowuje pojazdy w określonych punktach na terenie Warszawy i oczekuje na zlecenie akcji głównej (ALFA lub GAMMA). Jeżeli dojdzie do zlecenia akcji głównej, wtedy wykonawcy otrzymują wynagrodzenie za daną akcję ALFA lub GAMMA. Jeżeli zaś akcja przygotowawcza

art. 36a ust. 1 pkt 2 Pzp, może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Skoro więc może wprowadzić bezwzględny warunek w tym zakresie (jednoznacznie zobligować wykonawców do samodzielnego działania), to tym bardziej możliwe jest dopuszczenie takiej opcji – zapewnienie wykonawcom możliwości wyboru co do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (co będzie premiowane przez Zamawiającego) lub ewentualnie skorzystanie z udziału podwykonawcy. Wprowadzone rozwiązanie zapewnia większą konkurencyjność wśród wykonawców, 30 daje szersze pole do ukształtowania przez wykonawcę ostatecznego sposobu wykonania zamówienia. Zarzut 2b Zamawiający podał, że Pzp nie wymaga od zamawiającego wprowadzenia odrębnej definicji podwykonawcy na potrzeby prowadzonego postępowania. Wręcz przeciwnie – pojęcie podwykonawcy i podwykonawstwa w rozumieniu Pzp jest jednoznaczne, w związku z czym zamawiający nie może w sposób odmienny definiować tego pojęcia, podobnie jak nie może wprowadzić własnej definicji np. wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że definicję podwykonawstwa zawiera art. 2 pkt 9b Pzp. Podwykonawcą jest więc podmiot trzeci (w stosunku do zamawiającego i wykonawcy), który w oparciu o umowę zawartą z wykonawcą będzie realizował część usług będących przedmiotem zamówienia publicznego. Wynika stąd, że dysponowanie przez wykonawcę potencjałem technicznym w oparciu o umowę leasingu, nie czyni z leasingodawcy podwykonawcy zamówienia publicznego. Leasingodawca nie będzie realizował zamówienia publicznego, nie będzie więc podwykonawcą w rozumieniu Pzp. Zarzut 3a Pojęcia opóźnienia i zwłoki są ukształtowane w prawie cywilnym. Uprawnienie stron do rozszerzenia kodeksowej odpowiedzialności za zwłokę dłużnika w spełnieniu świadczenia wynika z art. art. 473 § 1 K.c. Zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie oznacza, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za każdy przypadek niewykonania zobowiązania, przyczyny powodujące niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania nie mają znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej. Naliczanie kar umownych za opóźnienie jest klasycznym przykładem zastosowania rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika za uchybienie terminu wykonania świadczenia określonego w umowie. Powyższe rozwiązanie jest powszechnie przyjęte w obrocie gospodarczym oraz mieści się w granicach swobody stron w konstruowaniu stosunku cywilnoprawnego. W oparciu o art. 473 § 1 K.c. strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony zastrzegły kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Ukształtowanie przez Zamawiającego stosunku cywilnoprawnego w oparciu o rozwiązania prawne wprost przewidziane w przepisach Kodeksu cywilnego, nie może być uznane za działanie niedopuszczalne. 31 Zarzut 4a i 4b – część wspólna Na wstępie Zamawiający wskazał, że założenia w oparciu o które Odwołujący formułuje swoje zarzuty dotyczące kar umownych, są błędne. Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, która w imieniu m. st. Warszawy wykonuje pewną część zadań ustawowych jednostki samorządowej. W tym przypadku są to zadania związane z utrzymaniem odpowiedniego poziomu standardu bezpieczeństwa i czystości dróg publicznych. Prace te są realizowane na rzecz społeczeństwa – osób korzystających z dróg publicznych, mieszkańców Warszawy. Zamawiający nie wykonuje tych prac „dla siebie”, lecz dla tych wszystkich podmiotów, dla których utrzymanie odpowiedniego standardu dróg w Warszawie ma znaczenie. Tym samym, punktem odniesienia do wysokości kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem świadczeń przez wykonawców nie mogą być szkody ponoszone przez Zamawiającego – w klasycznym ujęciu uszczuplenia aktywów wierzyciela (straty oraz utraconych korzyści). W przypadku nienależytego wykonania świadczeń przez wykonawców szkodą są wszelkie konsekwencje związane z nienależytym utrzymaniem drogi publicznej, a więc są to wszystkie bezpośrednie i pośrednie straty poniesione przez osoby trzecie lub społeczność lokalną, w tym paraliż komunikacyjny, opóźnienia komunikacji miejskiej, spóźnienia do pracy, niedostarczenie towarów na czas, wypadki i kolizje drogowe itd. W związku z powyższym, nie można również wprost odnosić wysokości kar umownych do wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych strat, lecz w pierwszej kolejności należy je odnieść do skutków oraz wagi, jakie mogłyby wywołać ewentualne nieprawidłowości w wykonaniu umowy dla funkcjonowania społeczności lokalnej. Zamawiający wskazał, że kary umowne były konstruowane właśnie pod takim kątem. W sytuacji, gdy nienależyte wykonanie umowy mogłoby wywołać poważne konsekwencje, kary umowne muszą być odpowiednio wysokie – szczególnie dotyczy to prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg. Tym samym, dokonując oceny zasadności oraz wysokości poszczególnych kar umownych, w pierwszej kolejności należy mieć na uwadze funkcję motywacyjną zastosowanych kar umownych, która ma na celu stymulowanie wykonawców do należytego i terminowego wykonania czynności określonych w umowie. Z perspektywy Zamawiającego, funkcja kompensacyjna kary umownej, do której odwołują się wykonawcy w formułowanych zarzutach, ma znaczenie drugorzędne. Zarzut 4a Zarzut jest nietrafiony, ponieważ Zamawiający nie nalicza dwóch kar za to samo 32 naruszenie. Kary umowne określone w § 7 ust. 1 oraz § 7 ust. 2 wzoru umowy, dotyczą nienależytego wykonania poszczególnych akcji zimowego utrzymania dróg. Przewidziany w umowie mechanizm ma charakter sankcji progresywnej – wraz z upływem czasu opóźnienia w prawidłowym wykonaniu prac, sankcje w postaci pomniejszenia wynagrodzenia (tzw. odliczenia) oraz naliczone kary umowne są coraz wyższe i są naliczane aż do momentu prawidłowego wykonania prac. Zastosowanie odliczenia w połączeniu z karą umowną jest stosowane od wielu lat, jest to mechanizm w pełni zrozumiały przez wykonawców. Dla wykonawcy ma znaczenie końcowa wysokość sankcji, a nie mechanizm jej naliczenia – przykładowo taki sam skutek dla wykonawcy ma naliczenie kary w wysokości 1.500,00 zł, jak obniżenie wynagrodzenia o 1.000,00 zł z jednoczesnym naliczeniem kary umownej w kwocie 500,00 zł – niezależnie od zastosowanego mechanizmu w obu przypadkach wysokość sankcji będzie taka sama i wyniesie 1.500,00 zł. W ocenie Zamawiającego powyższy zarzut jest nieuzasadniony, zasady stosowania sankcji związanych z nienależytym wykonaniem umowy mieszczą się w dopuszczalnych ramach swobody umów (art. 353 1 K.c.), nie prowadzą również do naruszenia art. 484 § 2 K.c. Zarzut nr 5 Zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, umowa winna zawierać zapisy o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian wskaźników wskazanych w tym przepisie, w tym zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W ocenie Zamawiającego prowadzenie negocjacji w rozumieniu art. K.c., a więc doprowadzenie do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień, które mają być przedmiotem zmian w umowie i zgodne ustalenie przez strony ostatecznego kształtu zmian w umowie, jest jedyną możliwą formą dokonania waloryzacji umowy. Szczególnie w przypadku żądań wykonawców związanych ze wzrostem wynagrodzenia minimalnego, Zamawiający musi zweryfikować żądania wykonawcy, liczbę zatrudnionych pracowników z wynagrodzeniem minimalnym, stopień ich zaangażowania (wymiaru czasu pracy) w ramach realizacji danej umowy. Ponadto, odwołujący pomija istotną okoliczność, iż zamawiający może zaciągnąć zobowiązanie w ramach posiadanych środków. W związku z konstrukcją budżetów jednostek sektora finansów publicznych, która nie przewiduje możliwości wprowadzenia odrębnej pozycji w budżecie na ewentualne waloryzacje (wszystkie sumy są przypisane do realizowanych zadań), w przypadku konieczności waloryzacji zawartych umów konieczne są przesunięcia w budżecie jednostki. Zamawiający może więc zaciągnąć nowe zobowiązanie do tej wysokości, jaką jest w stanie 33 wygospodarować w ramach posiadanego budżetu – jest to wartość graniczna, której nie może przekroczyć, w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zamawiający zwrócił również uwagę, że nie zawsze pierwotne oczekiwania finansowe zgłaszane przez danego wykonawcę znajdowały odzwierciedlenie w przedstawianych przez niego materiałach, które miały wykazywać zasadność waloryzacji o wnioskowaną kwotę. W związku z tym przyjęta procedura jest niezbędna do weryfikacji żądań wykonawców przed wprowadzeniem zmian wysokości wynagrodzenia. Zamawiający wyjaśnił,

art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, zmiana wynagrodzenia określonego w umowie wymaga zgodnego oświadczenia stron umowy – a więc również zgody Zamawiającego na modyfikację istniejącego stosunku cywilnoprawnego. Gdyby wolą ustawodawcy był automatyzm we wprowadzeniu zmian wynagrodzenia, wprowadziłby klauzulę waloryzacyjną, która ex lege modyfikuje stosunek zobowiązany lub ewentualnie uprawnienie dla wykonawcy do modyfikacji umowy mocą jednostronnego oświadczenia woli. W piśmie procesowym z 30 czerwca 2017 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski odwołania, a w ustosunkowaniu do stanowiska Zamawiającego, argumentował jak niżej. Zarzut nr 1a Odwołujący podkreślił okoliczność, którą – w jego ocenie – Zamawiający pomija w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający ma możliwość zlecenia akcji ALFA i GAMMA bez uprzedniej konieczności zlecenia akcji uzupełniających, tj. ALFA-0 oraz GAMMA-

1. W przypadku odwołania akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0, przy pierwotnym brzmieniu SIWZ, wykonawca nie otrzymywał żadnego wynagrodzenia. Po modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego 14 czerwca 2017 r. wykonawca realizując odwołaną akcję ALFA-0 lub GAMMA-0 otrzyma 3% wynagrodzenia za akcję GAMMA lub ALFA. Odwołujący podał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego jakie padły na rozprawie, należy wskazać, że akcje uzupełniające ALFA-0 oraz GAMMA-0 nie różnią się od akcji ALFA i GAMMA jedynie czasem oczekiwania kierowców na wykonanie właściwych akcji. Rzeczywiste różnice to czas pracy kierowców obejmujący nic tylko czas oczekiwania, ale również załadunku, powrotu na bazę i rozładunku. Co ważne, nie można przyjąć za realne, że czas oczekiwania na zlecenie właściwej akcji, kierowca spędzi w samochodzie na wyłączonym silniku. Kabina samochodu nie ma dodatkowego urządzenia grzewczego np. akumulatorowego. Kierowca nie może opuścić samochodu ponieważ ma w tym czasie „oczekiwać” na polecenie przeprowadzenia akcji właściwej. Biorąc pod uwagę fakt, że akcje 34 te dotyczą sezonu zimowego nie można założyć, jak to uczynił Zamawiający, że koszty akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0 to jedynie koszty czasu pracy kierowców oczekujących nawet 4 godziny w miejscu ZERO lub TRASA przy minusowej temperaturze powietrza. Nie można również przyjąć, jak wskazał Zamawiający na rozprawie, że kierowcy są cały czas zatrudnieni do realizacji wszystkich prac w ramach umowy, zatem uzupełniające akcje nie generują po stronie wykonawców dodatkowych kosztów. O ile koszty dojazdu/pracy kierowców do miejsca ZERO lub TRASA wykonawca uwzględnia w cenie akcji ALFA i GAMMA, tak w przypadku akcji uzupełniających ALFA-0 oraz GAMMA-0 wykonawca kosztów tych nie ma jak uwzględnić, ponieważ w kalkulacji cenowej nie ma odpowiedniej pozycji ceowej, a wykonawca nie ma pewności ile akcji zostanie mu zlecone w trakcie realizacji umowy. Zamawiający wskazał, że z jego ustaleń wynika, jakoby koszty akcji uzupełniających ALFA-0 oraz GAMMA-0, które zakończyły się powrotem pojazdów na bazę w sytuacji gdy nie doszło do zlecenia akcji głównej w skali zamówienia mają znikomy udział w kosztach. Zamawiający przedstawił w załączniku do odpowiedzi na odwołanie wykaz zawierający m.in. ilość ogółem zleconych akcji głównych oraz ilość odwołanych akcji uzupełniających ALFA-0 oraz GAMMA-
2. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający porównuje ze sobą nieprawidłowe dane, wykazując jedynie zlecone akcje główne ALFA i GAMMA i pomijając zlecone akcje uzupełniające ALFA-0 oraz GAMMA-
3. Zamawiający przedstawił dane w sposób manipulacyjny uzyskując znaczne rozbieżności. Ponadto, zestawienie w zakresie dotyczącym Rejonu XV (przyjmując, że Zamawiający przedstawił w nim dane tylko i wyłącznie z ostatniego sezonu zimowego 2016/2017) na którym obecnie świadczy usługi Odwołujący, nie zawiera danych rzeczywistych. Z zestawienia wynika, że liczba odwołanych akcji ALFA-0 wynosiła 4, natomiast akcji GAMMA-0 –
4. Odwołujący stwierdził, że rzeczywista liczba akcji w sezonie 2014/2015 oraz 2015/2016, za które nie otrzymał wynagrodzenia była większa od tych za które wynagrodzenie zostało mu wypłacone. Odwołujący zauważył, że w sezonach wcześniejszych, bilans akcji zakończonych działaniami w stosunku do akcji uzupełniających odwołanych przedstawia się odwrotnie do sezonu zimowego 2016/
5. Uwzględniając fakt, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane analogicznie jak bieżąca umowa, tj. przez 3 sezony zimowe, należy wziąć pod uwagę liczby akcji zleconych przez Zamawiającego od początku realizacji aktualnej umowy. Średni stosunek akcji zakończonych działaniami w stosunku do akcji uzupełniających odwołanych, od początku realizacji przez Odwołującego umowy zawartej z Zamawiającym na Rejon XV wynosi: 51% do 49% (39 akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0 ogółem zleconych, 20 35 akcji zakończonych działaniami, a 19 akcji odwołanych). Odwołujący oświadczył że uwzględniając jedynie podstawowe czynniki cenotwórcze ponoszone w związku z wykonaniem akcji uzupełniających ALFA-0 oraz GAMMA-0, niezakończonych działaniami właściwych akcji, uwzględniając obecnie realizowaną umową, ponosi koszty dwukrotnie wyższe od tych jakie zaproponował Zamawiający w dokonanej modyfikacji. Na koszty te składają się również koszty dyspozytorni, koszty przygotowania, składowania załadunku i rozładunku chlorku sodu (w tym ubytków/straty materiału podczas czynności załadunku i rozładunku, jak i koszty dodatkowych związanych z kruszeniem i przesiewaniem zbrylonej części materiału w związku z wyjazdem na akcję), koszty nadzoru, koszty warsztatu, koszty' administracyjne i ogólne ponoszone przez Odwołującego. Należy również zauważyć, że na koszt akcji ALFA-0 składa się też koszt oczekiwania na nią, który nie jest nigdzie uwzględniony. Ponadto, koszt akcji ALFA zleconej po akcji uzupełniającej jest wyższy od tego, gdyby ta akcja została zlecona bez poprzedzającej ją akcji
6. Uwzględniając powyższe, każda zlecona przez Zamawiającego akcja ALFA-0 i niezakończona akcją ALFA oznacza dla Odwołującego straty, biorąc pod uwagę stosunek 51% akcji ALFA-0 zakończonych akcją ALFA, do 49% akcji ALFA-0, które Zamawiający odwołał. Zamawiający ustalając dla każdego z wykonawców sztywne wynagrodzenie w wysokości 3% za realizację akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0, które zostały odwołane, uniemożliwia wykonawcom samodzielne kształtowanie wysokości wynagrodzenia, co jest prawem wykonawcy a Zamawiający nie może określać w tym zakresie żadnych ograniczeń, czy narzucać niejako stosowanie ceny sztywnej. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uwzględnić ten rodzaj usług (akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0, które zostały odwołane) w kosztorysie (kalkulacji cenowej) w oddzielnej pozycji wraz ze wskazaniem szacunkowej ilości takich akcji, co pozwoli każdemu z wykonawców określić cenę uwzględniając te same dane, tym samym czyniąc oferty ze sobą porównywalne. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający dokonanie wyceny jego realizacji przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę fakt, że zamówienie jest udzielane przez Zamawiającego nie pierwszy raz, argument podniesiony przez Zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć ile akcji uzupełniających zostanie zleconych nie ma żadnego logicznego uzasadnienia. Zamawiający ma bowiem wiedzę o liczbach zleconych i odwołanych akcji uzupełniających z każdego roku i w bardzo prosty sposób może zebrać te dane i wyciągnąć średnią liczbę na sezon, która będzie szacunkowa i pozwoli wykonawcom realnie wycenić te usługi. 36 Pozostawienie przez Zamawiającego wynagrodzenia za akcje ALFA-0 oraz GAMMA-0, które zostały odwołane w wysokości odgórnie ustalonej na kwotę 3% wynagrodzenia wykonawcy za akcje ALFA lub GAMMA, które de facto nie pokrywają nawet podstawowych kosztów ponoszonych przez wykonawców będzie wymuszało na wykonawcach uwzględnienie ryzyka w związku z tymi kosztami, które nie zostaną pokryte w ramach 3% wynagrodzenia w cenę akcji ALFA lub GAMMA, zaś ryzyko to obciąży Zamawiającego. Model „pośredniego” wynagrodzenia, jak to określił sam Zamawiający, nie jest odpowiednim sposobem wynagrodzenia usług wykonawcy, a już na pewno nie pokrywa faktycznych kosztów realizacji tych usług. Wykonawca winien otrzymać wynagrodzenie przynajmniej pokrywające ponoszone koszty oraz zysk na minimalnym poziomie. Zamawiający na rozprawie mówił o „funkcji zarobkowej” wykonawcy, całkowicie pomijając fakt, że to Zamawiający zleca akcje a Wykonawca ma jedynie prawo do ich wyceny wg własnego uznania. Cena jest kluczowym kryterium oceny ofert - o wadze 60% - zatem Wykonawcy mają realną możliwość konkurowania ze sobą właśnie poprzez cenę. Przypomnieć należy również, co zostało podniesione na rozprawie, że o takie ukształtowanie sposobu wynagrodzenia, jaki ustalił Zamawiający, nie wnosił żaden z trzech odwołujących, którzy podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w związku z nieokreśleniem jakiegokolwiek wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług. Fakt, że pierwotne postanowienia SIWZ były w tym zakresie tożsame z warunkami realizacji umów z lat ubiegłych nie stanowi żadnego uzasadnienia dla utrzymywania ich w dalszym ciągu, biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający coraz częściej korzysta z tych akcji w stosunku do lat ubiegłych. Zarzut nr 1b Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut, zgodnie z treścią odwołania i żądania Odwołującego, jest znacznie szerszy niż wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający błędnie przyjmuje, że całodobowa łączność przeznaczona wyłącznie dla Zamawiającego to tylko koszty usług telefonicznych i internetowych. Odwołujący wskazuje, że jest to jedynie jeden z elementów na który zwrócono uwagę w pierwszej kolejności w odwołaniu. W uzasadnieniu wyraźnie wskazano, że pod pojęciem gotowości technicznej do świadczenia usługi dla Zamawiającego mieści się o wiele więcej elementów, co potwierdziły również podane przykłady SIWZ. Ktoś bowiem musi po stronie wykonawcy odbierać zgłoszenia telefoniczne, czy e-maile od Zamawiającego, ktoś musi oczekiwać w gotowości na terenie bazy do ewentualnej podjęcia akcji, czy wreszcie ktoś musi nad osobami i całą akcją sprawować nadzór, o czym najwyraźniej Zamawiający zapomniał, albo 37 świadomie pomija ten elementów kosztów ponoszonych przez wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do uzasadnienia odwołania w zakresie związanym z „gotowością techniczną”. Gotowość ta to nie tylko łączność z Zamawiającym, ale i zadysponowanie na potrzeby Zamawiającego określonej ilości sprzętu, osprzętu, materiałami i wreszcie pracownikami, których wykonawca nie może przeznaczyć do realizacji innych usług, bowiem nie byłby w stanie wykonać akcji dla Zamawiającego, gdyby pracownicy w tym czasie wykonywaliby czynności odśnieżania na innych terenach. Za tak rozumianą „gotowość techniczną” Zamawiający nie chce płacić Odwołującemu i innym wykonawcom żadnego wynagrodzenia, co stoi w sprzeczności z realiami jakie panują na rynku przy tego typu usługach. Odwołujący wskazał w odwołaniu postanowienia różnych SIWZ, z których wynika tożsamość usług w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia, w zakresie związanym z utrzymaniem „gotowości zimowej”, tj. właśnie „gotowości technicznej” wymaganej przez Zamawiającego. Inni zamawiający różnie określają sposób wynagrodzenia za ten rodzaj usług (jest on dzienny, godzinowy, miesięczny, sezonowy), ale wykonawcy takowe wynagrodzenie za bycie gotowym do świadczenia usługi otrzymują. W przedmiotowym zamówieniu, mimo że Zamawiający wymaga pełnej dyspozycyjności na własne potrzeby nie płaci za to wykonawcy żadnego wynagrodzenia. Wykonawca jedynie co może uczynić to uwzględnić wynagrodzenie w wycenie akcji. W tym jednak wypadku wykonawca nie ma żadnej pewności ile akcji zostanie mu zleconych i jak w rzeczywistości ukształtuje się wynagrodzenie i czy poziom stale ponoszonych kosztów zostanie pokryty. Tu również wykonawcy otrzymują „wynagrodzenie pośrednie”, kalkulując koszty tej gotowości technicznej w cenach jednostkowych poszczególnych usług. W tym miejscu należy podkreślić, że ryzyko jest wówczas przerzucane w całości na wykonawcę, który nie ma pewności co do tego czy odzyska wyłożone z góry środki, ponieważ, nie ma pewności ile akcji Zamawiający mu zleci. Może też się zdarzyć tak, że niektórzy wykonawcy podwyższą cenę za akcję a Zamawiający zapłaci cenę wyższą za poszczególne rodzaje usług, zamiast płacić wykonawcy wynagrodzenie realne za „gotowość techniczną”, które w skali miesięcznej będzie niższe niż koszt jednej akcji. Ponadto będzie to wynagrodzenie realne za pozostałe usługi (pokrywające jedynie faktyczne koszty tych usług), na czym Zamawiającemu powinno zależeć z punktu przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów. 38 Aby zrealizować całość usług związanych z mechanicznym zimowym i letnim utrzymaniem dróg wykonawca powinien zapewnić jako stały ponoszony koszt: bazę, stałą łączność i pełną gotowość. Zarzut 1c Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy należne jest za przeprowadzenie jednej kompleksowej akcji określonego rodzaju. Wskazał, że wykonawca w ramach przeprowadzonej akcji ma wykonać określony w OPZ minimalny zakres czynności, np. w przypadku akcji ALFA jest to co najmniej jedno posypanie odpowiednim środkiem chemicznym, a zastosowana technologia wykonania prac ma doprowadzić do uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu – usunięcia lub zapobieżenia śliskości jezdni. W zależności od warunków atmosferycznych, organizacji pracy, doboru ilości środków chemicznych oraz know-how poszczególnych wykonawców, osiągnięcie zamierzonego rezultatu może nastąpić na różne sposoby. Zamawiający podkreślił ponadto, że ten model wynagrodzenia jest stosowany przez Zamawiającego od 15 lat i dotychczas nie budził żadnych wątpliwości wykonawców. Odwołujący podał,

OPZ, to Zamawiający a nie wykonawca decyduje o rodzaju prowadzonej akcji oraz o rodzaju środka, który ma zostać użyty do zwalczania i zapobiegania śliskości zimowej. Ponadto akcje mają być prowadzone na bieżąco podczas opadów śniegu (ALFA i GAMMA). Z doświadczenia Odwołującego wynika, że Zamawiający zleca wykonanie danej akcji przy użyciu słabszej mieszanki środka chemicznego (oszczędzając na wypłacie wynagrodzenia wykonawcy), a mając na uwadze „kompleksowość” akcji, wykonawca dla uzyskania efektu „czarnej jezdni” ma dokonać kilkukrotnych przejazdów, mimo, że przy założeniu zlecenia akcji przy użyciu silniejszej mieszanki wykonawca mógłby ten efekt osiągnąć po jednym lub maksymalnie dwóch przejazdach. Jeżeli Zamawiający określa wykonanie akcji jako kompleksowe to powinien pozostawić po stronie wykonawcy sposób jej organizacji ale nie ograniczając go jedynie do dostosowania ilości użytego środka, ale i co do jego rodzaju. W sytuacji natomiast, gdy wykonawca ograniczony jest zleceniem otrzymanym od Zamawiającego ze wskazaniem środka chemicznego, który ma zostać użyty przez wykonawcę ryzyko nieosiągnięcia wymaganego przez Zamawiającego efektu jest tym samym zależne od samego Zamawiającego. Tego ryzyka wykonawca nie może przyjąć na siebie uwzględniając własne doświadczenie w tym zakresie z Zamawiającym. Zamawiający ma mylne przekonanie twierdząc, że zmiana dotychczasowych zasad wynagradzania będzie w interesie wykonawcy, który zamiast jednokrotnego przejazdu i posypania jezdni większą ilością środka, musi wykonać trzykrotny przejazd z 39 zastosowaniem mniejszej ilości słabszego środka chemicznego. Przypomnieć Zamawiającemu należy, że to on ustalił w OPZ określony czas prowadzenia każdej z akcji. Za opóźnienia w zakończeniu akcji Zamawiający żąda niewspółmiernie wysokich kar umownych. Czy Zamawiający sądzi, że przy takich postanowieniach wzoru umowy, wykonawcy będzie opłacać się tracić czas na kilkukrotny przejazd i sypanie mniejszą i słabszą mieszanką tylko po to by po stronie wykonawcy koszty przeprowadzenia akcji niebotycznie wzrosły jednocześnie dodając do tego konieczność zapłaty kar umownych Zamawiającemu? Zamawiający wskazał, że w przypadku akcji ALFA wymagane jest co najmniej jedno posypanie odpowiednim środkiem chemicznym. Podkreślić w tym miejscu należy, że w żadnym postanowieniu SIWZ nie ma informacji jaką minimalną krotność posypywania środkiem chemicznym Zamawiający wymaga dla poszczególnych rodzajów akcji. W SIWZ nie ma informacji, którą Zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym żądanie Odwołującego jest w pełni uzasadnione. Zamawiający winien określić minimalną krotność posypywania dla poszczególnych rodzajów akcji lub przyjąć, o co wnosi Odwołujący, że ceny podane w kosztorysie (kalkulacji) obejmują wyłącznie jednokrotny przejazd. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o: o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji następujących postanowień SIWZ poprzez dodanie w Zał. 1 do wzoru umowy CZĘSC V — Zasady wynagrodzenia pkt 1-3 informacji o sposobie wynagrodzenia za realizację usług uwzględniającej ilość (krotność) powtórzeń w następujący sposób: Zarzut nr 2a Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że kryterium oceny ofert nr 3 nie odnosi się do właściwości wykonawcy, lecz do organizacji prac w ramach realizacji zamówienia publicznego. Realizacja zamówienia w zakresie kluczowych elementów przez jeden podmiot ma znaczenie dla lepszej organizacji i terminowości realizowanych prac. Odwołujący podał, że w wyroku, na który w tym zakresie powołał się Zamawiający (sygn. akt KIO 2280/16) Izba stwierdziła, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i wagę kryteriów odnoszących się do samodzielności wykonawcy, dopuszczenie podwykonawstwa (ograniczonego do niewielkiego zakresu nieobjętego kryterium samodzielności wykonawcy) jest iluzoryczne. Stwierdziła ponadto, że efekt prawidłowego wykonania usługi możliwy jest do uzyskania nawet jeżeli wykonawca zdecyduje się powierzyć wykonanie określonych elementów przedmiotu zamówienia podmiotowi trzeciemu. 40 Odwołujący przypomniał jaki jest zakres usług w ramach zamówienia i stwierdził, że wynika z niego, że wśród 6 rodzajów akcji (akcje uzupełniające ALFA-0 i GAMMA-0 zaliczono do akcji właściwych z uwagi na fakt, że ich zlecenie może prowadzić do zlecenia akcji właściwych – zatem nie można uznać, że akcje te są odrębne), Zamawiający wymienia w kryterium oceny ofert 4 rodzaje akcji w ramach utrzymania zimowego dodając do tego sprzątanie jezdni ulic, oraz wszystkie prace w ramach oczyszczania letniego. De facto jedynymi rodzajami usług, które wykonawca może podzlecić jest doczyszczanie tras zimowego utrzymania oraz akcje BETA i BETA-S. Usług wchodzących w zakres tzw. „gotowości technicznej” wykonawca nie może podzlecić z uwagi na fakt, że to właśnie samodzielność wykonania tego zakresu usług jest, zdaniem Odwołującego, kluczowa dla organizacji zleconych przez Zamawiającego prac. Biorąc pod uwagę obecnie realizowaną umowę należy wskazać, że akcje BETA i BETA-S oraz doczyszczanie tras zimowego utrzymania stanowią niezbyt duży element całego zakresu przedmiotu zamówienia. Przy takim zakresie usług stanowiących przedmiot zamówienia w stosunku do usług wskazanych przez Zamawiającego zasadne jest powtórzenie stanowiska Izby z ww. wyroku, że dopuszczenie podwykonawstwa przy takim kryterium oceny ofert ma charakter iluzoryczny i wypacza sen wprowadzonej przez ustawodawcę nowelizacji, która miała za zadanie m. in. dopuścić podwykonawców do rynku zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to że samodzielna realizacja kluczowych części zamówienie jest lepsza gdy odpowiada za nią wyłącznie Wykonawca, a gorsza gdy uczestniczy w niej podwykonawca. Zarzut 2b Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że podwykonawcą jest podmiot trzeci (w stosunku do Zamawiającego i wykonawcy), który w oparciu o umowę zawartą z wykonawcą będzie realizował część usług będących przedmiotem zamówienia, a dysponowanie przez wykonawcę potencjałem technicznym w oparciu o umowę leasingu nie czyni z leasingodawcy podwykonawcy zamówienia. Uwzględniając fakt, że Zamawiający wyjaśnił co będzie rozumieć pod pojęciem wykonawcy powinien w tym zakresie uwzględnić odwołanie a interpretację pojęcia podwykonawcy uwzględnić w postanowieniach SIWZ przy kryteriach oceny ofert nr 2. Zarzut 3a Jak wyjaśnił sam Zamawiający, zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie oznacza, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za każdy przypadek niewykonania zobowiązania – 41 przyczyny powodujące niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zamówienia nie mają znaczenia dla obowiązku zapłaty kary mownej. Odwołujący przypomniał,

§ 7ust.

1 pkt 7 wzoru umowy za opóźnienie w dojeździe w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA w normach czasowych, o których mowa w cz. III ust. 3 załącznika nr 1 do umowy (z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od wykonawcy), Zamawiający naliczy wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia. Konstrukcja kary umownej z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy, gdzie w jednym zdaniu pojawia się słowo opóźnienie oraz sformułowanie „z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od wykonawcy” prowadzi do wątpliwości interpretacyjnych, w konsekwencji nie wiadomo, jaki charakter ma ta kara umowna, bowiem nie można odnieść się wprost do definicji opóźnienia zawartej w K.c. Analogiczne, zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 2 pkt 1 lit

1. c)wzoru umowy za nieterminowe oczyszczenie określone w części IV ust. 1 pkt 5 w załączniku nr 3, tj. sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania w wariancie podstawowym lub oczyszczenie w wariancie rozszerzonym, jeżeli wykonawca w ofercie zdeklarował taki sposób realizacji prac, wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone o 100% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania – w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy wykonawcy karę umowną w nyso kości 1.500,00 zł w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania. W powyższym przypadku opóźnienie w nieterminowym oczyszczeniu trasy letniego utrzymania może być spowodowane niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi czy też zdarzeniem na drodze, którego skutki będą uniemożliwiać realizację usługi. Są to okoliczności niezawinione przez wykonawcę – wykonawca nie ma możliwości ustalenia ryzyka ich wystąpienia. Przypomnieć należy, że kara umowna, zgodnie z art. 484 K.c., jest formą zryczałtowanego odszkodowania w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązaniem ma się do czynienia w razie winy dłużnika. Z tego względu – zdaniem Odwołującego – właściwym określeniem dla ww. kar umownych jest „zwłoka”, a zastrzeganie kar umownych za „opóźnienie” może prowadzić do sporów i wątpliwości interpretacyjnych co do ważności i skutków prawnych przedmiotowych klauzul umownych. 42 Zarzut nr 4a i 4b Zamawiający podkreślił, że wykonuje zadania związane z utrzymaniem odpowiedniego poziomu standardu bezpieczeństwa i czystości dróg publicznych na rzecz społeczeństwa, osób korzystających z dróg publicznych, mieszkańców Warszawy. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że punktem odniesienia do wysokości kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem świadczeń przez Wykonawców mogą być szkody ponoszone przez Zamawiającego – w klasycznym ujęciu uszczuplenia aktywów wierzyciela (straty oraz utracone korzyści) – w przypadku nienależytego wykonania świadczeń przez wykonawców szkodą są wszelkie konsekwencje związane z nienależytym utrzymaniem drogi publicznej, a więc są to wszystkie bezpośrednie i pośrednie straty poniesione przez osoby trzecie lub społeczność lokalną, w tym paraliż komunikacyjny, opóźnienia komunikacji miejskiej, spóźnienia do pracy, niedostarczenie towarów na czas, wypadki i kolizje drogowe. Zamawiający podkreślił, że nie można wprost odnosić wysokości kar umownych do wynagrodzenia wykonawcy z tytułu poszczególnych strat, lecz w pierwszej kolejności należy je odnieść do skutków oraz wagi, jakie mogłyby wywołać ewentualne nieprawidłowości w wykonaniu umowy dla funkcjonowania społeczności lokalnej. Odwołujący stwierdził, że stanowisko Zamawiającego jest zupełnie oderwane od rzeczywistości. W przypadku zgłoszenia jakiekolwiek szkody doznanej przez mieszkańca Warszawy, np. z tytułu upadku na nieodśnieżonym chodniku, to nie Zamawiający ponosi odpowiedzialność a wykonawca, któremu usługi odśnieżania chodnika zostały powierzone. Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, nie wskazał ile roszczeń wpłynęło do niego w związku z nienależytym wykonaniem usług w ramach obecnie zawartych umów. Zamawiający nie uprawdopodobnił żadnych strat, jakimi został w przeszłości obciążony przez osoby trzecie/mieszkańców Warszawy. W sytuacji, kiedy Zamawiający dysponuje dokumentem potwierdzającym działalności przez z realizacją ubezpieczenie prowadzonej wykonawcę związanej zamówienia, w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek szkody, Zamawiający będzie korzystać właśnie z tego ubezpieczenia. Skoro ryzyko poniesienia odpowiedzialności jest przypisane wykonawcy, kary umowne powinny odnosić się wprost do wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne usługi. Odnosząc się do zarzutu nr 4a Zamawiający wskazał ogólnie, że określone w § 7 ust. 1 oraz ust. 2 wzoru umowy kary umowne nie dotyczą podwójnego karania za to samo naruszenie, a zastosowany mechanizm naliczania kar ma charakter sankcji progresywnej – wraz z upływem czasu opóźnienia w prawidłowym wykonaniu prac, sankcje w postaci pomniejszenia wynagrodzenia (tzw. odliczenia) oraz naliczone kary umowne są coraz 43 wyższe i są naliczane aż do momentu prawidłowego wykonania prac. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dla wykonawcy znaczenie ma końcowa wysokość sankcji. Jeżeli jednak wysokość sankcji kompensuje w całości wynagrodzenie za należyte wykonanie usług, to rozmiar ryzyka przerzuconego na wykonawcę jest niemożliwy do skalkulowania, ponieważ niezależnie od tego, jaki procent ryzyka i kar umownych wykonawca uwzględni w cenie jednostkowej przy sankcji progresywnej wykonawca nie dość, że nie otrzyma wynagrodzenia to będzie dodatkowo obciążony zryczałtowanymi karami umownymi. Zastosowane przez Zamawiającego kary umowne nie mają żadnego odniesienia do należytego wykonania usług, a przecież w takich przypadkach Zamawiający nie ponosi żadnej szkody. Kary umowne w większości przypadków zostały ustalone jako ryczałtowe, niezależnie od tego czy nienależyte wykonanie usług dotyczy całej trasy (100
2. km)czy też jej części (1 km). Kara umowa winna umożliwiać nałożenie kary adekwatnie do zakresu usługi, która nie została wykonana należycie. Zamawiający nie uwzględnia jakiekolwiek stopnia nienależytego wykonania usługi (rodzaju zastrzeżeń, ich skali). Takie ukształtowanie kar umownych prowadzi jedynie do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy i w żadnym wypadku nie ma charakteru dyscyplinującego jeżeli kompensuje całe wynagrodzenie. Wzór umowy opracowany przez Zamawiającego narusza równość stron stosunku zobowiązaniowego. Zarzut nr 5 Zamawiający wskazuje, że prowadzenie negocjacji w rozumieniu art. 72 K.c., a więc doprowadzenie do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień, które mają być przedmiotem zmian w umowie i zgodne ustalenie przez strony ostatecznego kształtu zmian w umowie, jest jedyną możliwą formą dokonania waloryzacji umowy. Zamawiający podniósł również, że Zamawiający może zaciągnąć zobowiązania w ramach posiadanych środków. W związku z konstrukcją budżetów JST na ewentualne waloryzacje konieczne są przesunięcia w budżecie jednostki – Zamawiający może zaciągnąć zobowiązanie do wysokości, jaką jest w stanie wygospodarować w ramach posiadanego budżetu. Zamawiający wskazał również, że nie zawsze pierwotne oczekiwania finansowe zgłaszane przez danego wykonawcę znajdowały odzwierciedlenie w przedstawionych przez danego wykonawcę materiałach, które miały wykazywać zasadność waloryzacji o wnioskowaną kwotę – dlatego przyjęto procedurę negocjacji jako niezbędną do weryfikacji żądań wykonawców przed wprowadzeniem zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący przytoczył art. 142 ust. 5 Pzp i stwierdził, że uwzględniając stanowisko Zamawiającego, w przypadku zmiany stawki VAT, strony umowy będą prowadzić 44 negocjacje, w jakiej wysokości wprowadzić do umowy zmianę wynagrodzenia wykonawcy? Zamawiający pomija całkowicie uzasadnienie wprowadzenia do ustawy przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, który ma zapewnić pełną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Pzp nie przewiduje automatycznego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy (w konsekwencji zmian przepisów, o których mowa w art. 142 ust. 5 Pzp). Oczywistym jest fakt, że ciężar dowodu w tym przedmiocie obciąża wykonawcę. Waloryzacja będzie zależała od wykazania przez wykonawcę wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia, ale to na Zamawiającym ciąży takie ustalenie procedury wprowadzenia zmiany aby była ona zrozumiana dla każdej strony umowy i nie budziła wątpliwości na etapie jej wprowadzania. Wykonawca ma wówczas obowiązek wykazania wysokości kosztów zmiany wynagrodzenia wg procedury określonej przez Zamawiającego. Zamawiający ma bowiem obowiązek uwzględnić całość kosztów wykonawcy wynikających ze zmian przepisów prawa, które wpływają na koszty wykonania zamówienia publicznego. Intencją ustawodawcy było zobligowanie zamawiających do takiego uregulowania w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczyły sporów co do przebiegu tej procedur}'. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy takich postanowieniach umownych spory są wręcz nieuniknione. Zamawiający identyczne postanowienia umowne stosował w zawartych z Odwołującym umowach w przedmiocie: kompleksowe ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2015-2018. Wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany było poprzedzone negocjacjami, w wyniku których ustalone ceny nie rekompensowały zmian wynikających ze zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Należy wyraźnie odróżnić obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych od renegocjacji umowy w sprawie zamówienia publicznego – Pzp nie przewiduje możliwości renegocjacji umów zawartych na podstawie ustawy, przepis art. 72 K.c., powołany przez Zamawiającego, nie ma wiec zastosowania. Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili wykonawcy D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą w Warszawie oraz P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba, wobec spełniania przez ww. przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić ich do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Odwołującego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Odwołujący wycofał zarzuty nr 3b (w całości) oraz 4a (w części związanej z żądaniem wyartykułowanym w pkt 2 lit. a, str. 16 odwołania). W pozostałym zakresie 45 Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania, a na ich potwierdzenie wniósł o dopuszczenie przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wyciągów z postanowień SIWZ z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przywołanych w uzasadnieniu zarzutu nr 1b (załączniki do odwołania) – dowody O3, 2. załączników do pisma procesowego Odwołującego z 30 czerwca 2017 r. w postaci: 2.1. zestawienia informacji o działaniach w ramach akcji ALFA-0 i GAMMA-0 realizowanych przez Odwołującego na rejonie XV wraz z zawartą z Odwołującym umową z załącznikami – dowody O4, 2.2. zestawienia kosztów akcji ALFA-0 ponoszonych przez Odwołującego dla rejonu XV sporządzonego w oparciu o dane wynikające z ww. umowy – dowód O5, 2.3. wyliczenia kosztów gotowości technicznej na podstawie danych wynikających z ww. umowy – dowód O6 stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, 3. zestawienia przewidzianych we wzorze umowy przypadków naliczania kar umownych wraz z przykładowymi wyliczeniami ich wysokości i postulowanymi w odwołaniu zmianami kwestionowanych postanowień projektu umowy – dowód O1, 4. wniosków o waloryzację wynagrodzenia z 10 grudnia 2015 r. i 21 września 2016 r. wraz z załącznikami i prowadzoną z Zamawiającym korespondencją w ich przedmiocie – dowody O2. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. szacunkowego zestawienia kosztów akcji ALFA-0 i GAMMA-0, które nie zostały zakończone akcją ALFA lub GAMMA – dowód Z5,, 2. zestawienia naliczonych kar umownych w latach 2014-2017 w stosunku do łącznej wartości wynagrodzenia otrzymanego przez wykonawców – dowód Z2, 3. wniosku o waloryzację wynagrodzenia z 10 grudnia 2015 r. wraz z załącznikami i korespondencją prowadzoną z Odwołującym w jego przedmiocie – dowód Z3. Sygn. akt KIO 1147/17 Odwołujący zaskarżył następujące postanowienia SIWZ: [obniżenie cen jednostkowych po aukcji elektronicznej] a. rozdz. XII pkt 6 SIWZ (str. 11) w zakresie postanowienia nakładającego na wykonawcę obowiązek obniżenia po aukcji elektronicznej wszystkich cen 46 jednostkowych o taki sam poziom (%), b. rozdz. XII pkt 3 SIWZ (str. 11) w zakresie postanowienia nakładającego na wykonawcę obowiązek zaokrąglania cen zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego zasadami także po aukcji elektronicznej, [okres realizacji zamówienia] c. § 2 ust. 3 wzoru umowy (str. 50) w zakresie możliwości zmiany terminów rozpoczęcia i zakończenia sezonu zimowego oraz letniego, o której to zmianie Zamawiający poinformuje wykonawcę z 24-godzinnym wyprzedzeniem, [przerwa w przekazie GPS] d. § 7 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy (str. 54) w zakresie postanowienia uprawniającego Zamawiającego do naliczenia kary umownej na wykonawcą w sytuacjach niezależnych od wykonawcy, e. § 7 ust. 1 pkt 12) wzoru umowy (str. 54) w zakresie postanowienia uprawniającego Zamawiającego do naliczenia kary umownej na wykonawcę w sytuacjach niezależnych od wykonawcy, [waloryzacja wynagrodzenia] f. § 12 ust. 5 wzoru umowy (str. 59), [akcje uzupełniające] g. część III ust. 2 pkt 6) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 64) oraz część V – zasady wynagrodzenia załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 68-69) w zakresie włączenia do zakresu prac uzupełniających akcji bez określenia wynagrodzenia za akcje ALFA-0 i GAMMA-0, [zapas środków] h. część II ust. 2 lit.
3. c)załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 61 SIWZ) w zakresie posiadania i utrzymywania udokumentowanego stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie działań w sezonie zimowym, tj. od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy – minimum 4 posypania chlorkiem sodu (wg sposobu obliczenia z lit.
4. a)oraz 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, [BETA i BETA-S] i. część III ust. 3 pkt 3) i 4) załącznika nr 1 do Wzoru umowy (str. 66) w zakresie czasu wyjazdu (ustalonego na 1 godzinę) oraz czasu dojazdu i przystąpienia do realizacji prac płużenia z jednoczesnym asymetrycznym posypywaniem (2 47 godziny), [posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA] j. część III ust. 4 pkt 1 lit.
5. a)załącznika nr 1 do wzoru umowy w zakresie wymagania, zgodnie z którym w przypadku ciągłych opadów śniegu prace prowadzone winny być na bieżąco, tak aby nie występowały zaspy śnieżne, zajeżdżony zlodowaciały i ubity śnieg tworzący nabój lodowy utrudniający ruch, [doczyszczanie tras] k. część V ust. 5 załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 69) w zakresie braku wynagrodzenia za Doczyszczanie tras zimowego utrzymania po zakończeniu sezonu zimowego, l. część III ust. 4 pkt 4) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 68) w zakresie objęcia doczyszczaniem utwardzonych poboczy (niezależnie od ich szerokości) usytuowanych poza opaską (nie będących ciągami pieszo-jezdnymi), [sprzątanie] m. część II ust. 2 pkt 1) załącznika nr 3 do wzoru umowy (str. 73) w zakresie objęcia sprzątaniem utwardzonych poboczy (niezależnie od ich szerokości) usytuowanych poza opaską (nie będących ciągami pieszo-jezdnymi), n. część II ust. 6 pkt 1 lit.
6. e)i
7. f)załącznika nr 3 do wzoru umowy (str. 74) w zakresie wykonania czynności sprzątania pomimo braku faktycznej możliwości wykonania tej czynności i nieprzewidzenia w kosztorysie wynagrodzenia z tytułu sprzątania ręcznego, [zmywanie] o. część II ust. 5 załącznika nr 3 do wzoru umowy (str. 74 SIWZ) w zakresie objęcia zmyciem wodą pod ciśnieniem zatok parkingowych usytuowanych w poziomie jezdni niezależnie od faktycznej możliwości wykonania tej czynności, [czujniki] p. ust. 3 i ust. 4 załącznika nr 4 do wzoru umowy (str. 77) w zakresie wyposażenia pojazdów w określone czujniki oraz w zakresie dotyczącym wyposażenia wymaganych czujników we wbudowane moduły auto-diagnostyczne o wskazanych funkcjonalnościach, [raporty] q. ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy (str. 78) w zakresie dostarczenia w terminie 30 minut po zakończeniu zadysponowanych działań ALFA-0, 48 GAMMA-0, ALFA, BETA, BETA – S, GAMMA oraz prac mechanicznego oczyszczania (zamiatania/zmywania) Zamawiającemu na adres mailowy dyspozytor@zom.waw.pl raportu czasowego w formacie .xls, z pracy każdej jednostki sprzętowej zawierającej określone w ust. 9 i ust. 10 informacje, r. § 7 ust. 3 wzoru umowy (str. 56) w zakresie kar umownych za brak raportów, o których mowa w ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy, [ALFA-0 i GAMMA-0 środki chemiczne] s. część III ust. 2 pkt 1) lit.
8. c)załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 64) w zakresie uwzględnienia w poleceniu dla akcji ALFA – 0 i GAMMA – 0 rodzaju środka – mieszkanki NaCI+CaCI , 2 [kryterium oceny ofert – aspekt społeczny] t. rozdział XIII pkt 8, opis kryterium oceny ofert – aspekt społeczny realizacji przedmiotu zamówienia (str. 12 i 13) w zakresie braku wskazania minimalnej liczby osób, które wykonawca zobowiązany jest zatrudnić na umowę o pracę w rozumieniu przepisów K.p., [termin składania ofert] u. pkt IV.2.2) Ogłoszenia oraz rozdział XI pkt 1 SIWZ (str. 10 SIWZ) – termin składania ofert. Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienia SIWZ i Ogłoszenia naruszają: [obniżenie cen jednostkowych po aukcji elektronicznej] a. art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy metodologię kalkulacji ceny oferty, który powoduje, że wykonawca jest zobowiązany skalkulować ceny jednostkowe w kosztorysie w sposób dla niego niekorzystny, [okres realizacji zamówienia] b. art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie możliwości dowolnej zmiany przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia i zakończenia sezonu zimowego i letniego, a zarazem okresu wykonywania przedmiotu umowy, jedynie z 24-godzinnym wyprzedzeniem, podczas gdy okres realizacji umowy powinien być określony w sposób jednoznaczny i precyzyjny, aby wykonawca miał możliwość zaplanowania prowadzenia działalności, [przerwa w przekazie GPS] 49 c. art. 139 ust. 1 Pzp zw. z art. 58 §1 i 2, art. 473 i art. 3531 K.c. przez rozszerzenie ustawowej odpowiedzialności wykonawcy bez dokładnego określenia zakresu okoliczności, za które ma ponosić odpowiedzialność i nałożenie na niego odpowiedzialności za okoliczności które są od niego niezależne i na które nie ma wpływu, co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter umowy o zamówienie publiczne stanowi naruszenie równowagi stron, ekwiwalentności świadczeń, istoty stosunku zobowiązaniowego i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, d. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 K.c. przez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności na które nie ma wpływu, [waloryzacja wynagrodzenia] e. art. 142 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 K.c. przez zastrzeżenie, że nie dojdzie do zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę za rok 2018 r. o kwotę niższą niż 150 zł nawet gdy zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę, [akcje uzupełniające] f. art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez niewyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję opis przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia zasad wynagrodzenia za akcje ALFA-0 i GAMMA-0, g. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 K.c. przez nałożenie na wykonawcę obowiązku świadczenia usług bez wynagrodzenia, [zapas środków] h. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez nieuzasadniony i utrudniający uczciwą konkurencję opis wymagań w zakresie posiadania i utrzymywania udokumentowanego stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie działań w sezonie zimowym, tj. od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy – minimum 4 posypania chlorkiem sodu (wg. sposobu obliczenia z lit.
9. a)oraz 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, obligujący wykonawcę do przechowywania i utrzymywania stałego zapasu środków w terminie wykraczającym poza sezon zimowy (bez ograniczenia czasowego), co jest zbędne i naraża wykonawcę na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów (środki w kolejnym sezonie zimowym nie nadają się do wykorzystania) i pomimo że w pkt
10. b)Zamawiający wymaga posiadania wystarczających zapasów w sezonie zimowym, 50 [BETA i BETA – S] i. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez nieuzasadniony i utrudniający uczciwą konkurencję opis wymagań w zakresie części III ust. 3 pkt 3) i 4) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 66) w zakresie czasu wyjazdu (ustalonego na 1 godzinę) oraz czasu dojazdu i przystąpienia do realizacji prac płużenia z jednoczesnym asymetrycznym posypywaniem (2 godziny), podczas gdy realny czas niezbędny