Sygn. akt: KIO 563/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Długiej 15 (20-346 Lublin) oraz P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. B. z siedzibą w Bełżycach przy ul. Sportowej 6 (24-200 Bełżyce)w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia z siedzibą we Wrocławiu przy pl. Nowy Targ 1-8 (50-141 Wrocław) przy udziale A.wykonawcy Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długosza 60 (51-162 Wrocław); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu przy ul. Głównej 71a (42-622 Świerklaniec) oraz A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach przy ul. Jarzębinowej 58 (44-240 Żory); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. B. z siedzibą w Bełżycach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. B. z siedzibą w Bełżycach na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław – Urzędu Miejskiego Wrocławia kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 563/21 Uzasadnie nie Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Czernica, Żórawina, Kąty Wrocławskie, Siechnice i Kobierzyce (znak sprawy: ZP/PN/83/2020/W TR), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 242-599835. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 22 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. B. z siedzibą w Bełżycach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na: - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej: „wykonawcą DLA”) w sposób niezgodny z przepisami Pzp; - zaniechanie czynności odrzucenia ofert: wykonawcy DLA oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu i A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwanych dalej: „wykonawcą PKS”), które z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) winny zostać odrzucone. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem zasad i kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale XVII SIW Z, z pominięciem odpowiedzi na pytania i modyfikacje SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r. oraz uwzględnienie w rankingu ofert wykonawców podlegających odrzuceniu, co w sposób rażący narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DLA, mimo że oferta ta podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią SIWZ; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PKS, mimo, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofertom niepodlegającym odrzuceniu; - odrzucenie ofert wykonawców DLA i PKS jako niezgodnych z treścią SIWZ; - ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Ponadto wyjaśnił, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego, odnoszące się do ofert nr 1 i nr 2 w rankingu ofert, złożonych przez wykonawcę DLA i wykonawcę PKS, uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia (jego oferta zajmuje trzecią pozycję w rankingu). Odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu odwołujący nie uzyska zamówienia i nie zrealizuje zakładanego zysku, gdyż zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DLA oraz zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy DLA i PKS. Wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy mają zatem istotny wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że mając na uwadze okoliczności faktyczne sprawy, jak też uwzględniając treść opublikowanej dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności odpowiedzi na pytanie nr 52 i 60 oraz zmienione w dniu 7 stycznia br. postanowienia SIW Z odnoszące się do załącznika nr 5 do SIW Z , tj. wykazu taboru, mającego służyć przyznaniu punktów w kryterium oceny ofert, przyznanie punktów przez zamawiającego wykonawcy DLA w wysokości 40 punktów stanowiło działanie całkowicie nieuprawnione, co czyni tym samym wybór oferty wskazanego wykonawcy jako najkorzystniejszej nieuprawniony. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający w ust. 3 rozdziału XVII SIW Z zaznaczył, że udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w SIW Z i została oceniona jako najkorzystniejsza tj. uzyskała w sumie największą ilość punktów na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Ocena ofert powinna odbyć się zatem z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta wykonawcy DLA podlega w ocenie odwołującego odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wcale nie powinna być brana od uwagę podczas przyznawania punktów (argumentację w tym względzie odwołujący przedstawił omawiając zarzut nr 2 poniżej), jednak odwołujący wskazał powody, dla których nawet, jeśli w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie zostanie uznana za niezgodną z treścią SIW Z, oferta ta nie powinna uzyskać punktów w liczbie umożliwiającej jej wybór jako najkorzystniejszej. Następnie odwołujący wskazał, że ocena punktowa ofert złożonych w postępowaniu musi zostać sporządzona na podstawie reguł i zasad ustalonych przez samego zamawiającego. Skoro zatem ten ustalił, że do ofert ma zostać dołączony wykaz taboru w celu przyznania punktów w kryterium oceny, który to dokument ma zostać uzupełniony w każdym wierszu, w tym poprzez wskazanie autobusów jednej marki pojazdu, jego długości czy roku produkcji, to nie może następnie dokonywać oceny ofert w oparciu o dokument, który przedmiotowych pozycji nie zawiera. Ma to szczególne znaczenie dla kryteriów oceny ofert, gdzie bez podania wymaganego modelu autobusu oraz parametrów ocenianych w kryteriach oceny ofert, którym świadczone mają być usługi zamawiający nie jest w stanie przyznać punktów, gdyż nie ma wiedzy czy pojazdy te spełniają zadeklarowane w kryteriach oceny ofert elementy. Okoliczność polegająca na złożeniu oświadczenia nt. liczby autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia zawarta w formularzu oferty w żaden sposób nie ma znaczenia dla oceny ofert na podstawie opisanych kryteriów, gdyż nie stanowi potwierdzenia pozostałych elementów zawartych w załączniku nr 5 do SIW Z. Na podstawie bowiem wyłącznie formularza oferty zamawiający nie ma możliwości ustalić, czy autobusy w formularzu tym wskazane faktycznie posiadają określone parametry (jak choćby długość pojazdu, wysokość pojazdu, posiadanie klapy dachowej, itd.). Wyłącznie zestawienie formularza oferty z załącznikiem nr 5 do SIW Z, w którym należało wpisać typ, markę i model autobusów oraz wypełnić szczegółowo informacje dla każdego wiersza stanowi wiarygodne i miarodajne źródło informacji odnośnie oferty i sposobu realizacji oraz czyni zadość wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. W okolicznościach przedmiotowego postępowania zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie tylko znanych sobie kryteriów, przyznał ofercie wykonawcy DLA punkty (przy czym odwołujący w tym miejscu pominął fakt, że oferta ta winna podlegać odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), mimo, że wykonawca ten zbagatelizował zarówno odpowiedź na pytanie 52, jak i 60 z dnia 7 stycznia br. i nie uzupełnił załącznika nr 5 do SIW Z w sposób wymagany przez zamawiającego, co uniemożliwia w sposób oczywisty przyznanie punktów i mimo to jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. To natomiast powodowało, że złożenie odwołania było w pełni uzasadnione i konieczne. Ponad powyższe odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę DLA z pominięciem ustalonych dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zasad wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 52 i 60 udzielonych w piśmie z dnia 7 stycznia br. stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie sposób bowiem stwierdzić, że postępowanie prowadzone jest z zachowaniem wskazanych zasad, podczas gdy zamawiający mimo ewidentnych podstaw do nieprzyznania punktów wykonawcy DLA z powodu nieuzupełnienia załącznika nr 5 do SIW Z w sposób wymagany, jednak punkty te przyznaje. Co więcej, działanie to prowadziło do wyboru oferty wykonawcy DLA jako najkorzystniejszej. W celu zatem zagwarantowania prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad wynikających z przepisów prawa, zamawiający w wyniku uwzględnienia odwołania winien dokonać ponownego przeliczenia punktów dla wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu z uwzględnieniem zasad i reguł, które sam ustalił. W odniesieniu dla zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający wymagał — zgodnie z treścią modyfikacji SIW Z z dnia 7 stycznia br. – złożenia załącznika nr 5 do SIW Z jako dokumentu niezbędnego do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu. Formularz nr 5 do SIW Z zawierał pod tabelą w której wykonawcy zobligowani byli do uzupełnienia wykazu taboru przewidzianego do realizacji zamówienia także informację, że cyt.: Uwaga: Wykonawca wypełniając rubryki powinien podać kompletne informacje, z których wynikać będzie spełnianie wymogów technicznych, o których mowa w dziale III niniejszej siwz. Mając na uwadze brak wypełnienia przez wykonawcę DLA wykazu taboru stanowiącego załącznik nr 5 do SIW Z w sposób wymagany nie tylko w SIW Z, w modyfikacji z dnia 7 stycznia br., ale także w sposób niezgodny z treścią zawartą pod tabelą, tj. poprzez nieuzupełnienie wszystkich wierszy. Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia, że realizacja przedmiotu zamówienia odbywać się będzie pojazdami spełniającymi wymagania zawarte w SIW Z — brak informacji w załączniku nr 5 uniemożliwia zamawiającemu przyjęcie, że pojazdy do realizacji zamówienia będą spełniały określone przez niego wymagania. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta spełnia wymagania SIW Z, a to w konsekwencji powoduje, że oferta wykonawcy DLA winna zostać odrzucona, czego w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zaniechał. Z tego też względu zarzut w ocenie odwołującego jest w pełni uzasadniony. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jeden element związany z uzupełnieniem wykazu taboru stanowiącego załącznik nr 5 do SIW Z przez wykonawcę DLA. W formularzu oferty na str. 5 wykonawca wskazał w pkt 3, że załącznikiem do oferty jest wykaz pojazdów wypełniony w zakresie określonym przez zamawiającego. Odwołujący wywnioskował, że przedmiotowe oświadczenie miało charakter wyprzedzający względem zarzutu o nieuzupełnienie tabeli w zakresie wymaganym przez zamawiającego i związane było wprost z informacją zawartą pod tabelą załącznika nr 5 z gwiazdką. Odwołujący powtórzył wyjaśnił, że komunikat zamawiającego brzmi w tym względzie: wykonawca winien wypełnić oznaczone rubryki w celu umożliwienia sprawdzenia spełnienia kryteriów oceny ofert, o których mowa w dziale XVII SIWZ. Co dziwne jednak, zdania zawartego linijkę wyżej w brzmieniu: Wykonawca wypełniając rubryki powinien podać kompletne informacje, z których wynikać będzie spełnianie wymogów technicznych, o których mowa w dziale III niniejszej siwz, już wykonawca DLA nie zauważył i nie zastosował się do wymagania zamawiającego. Odwołujący w tym miejscu przypomniał również, że w złożonej ofercie wykonawca DLA oświadczył w pkt 5, że zobowiązuje się, przez cały okres obowiązywania umowy, do świadczenia usługi przy użyciu taboru spełniającego wszystkie wymagania umowy o parametrach (typ taboru, wiek, norma czystości spalin Euro oraz wyposażenia ujętego w kryteriach oceny ofert) nie gorszych niż zaoferowany i przedstawiony przeze mnie w Wykazie taboru z uwzględnieniem zapisów § 9 ust. 3 projektu umowy. Z powyższego oświadczenia jednoznacznie wynika, zdaniem odwołującego, że zamawiający oczekiwał podania konkretnej marki, modelu i typu pojazdu oraz, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie mieli wiedzę odnośnie oczekiwań zamawiającego w zakresie uzupełnienia załącznika nr 5 do SIW Z. Co istotne, w załączniku nr 5 do SIW Z wykonawca DLAnie przedstawił i nie zaoferował żadnego taboru, nie wskazał żadnej informacji umożliwiającej sprawdzenie czy pojazdy, którymi zamierza realizować zamówienie spełniając wymagania SIWZ oraz kryteria oceny ofert, a to bezsprzecznie przesądza niezgodności oferty wykonawcy DLA z treścią SIWZ. W konkluzji uzasadnienia dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że załącznik nr 5 do SIW Z nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nie sposób z niego wywieść, że realizacja zamówienia nastąpi pojazdami spełniającymi wymagania zawarte w SIW Z, oferta winna podlegać odrzuceniu z postępowania jako niezgodna z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie odwołującego na uwagę zasługuje także zaniechanie przez zamawiającego podjęcia jakichkolwiek działań w zakresie tak złożonego załącznika nr 5 do SIWZ przez wykonawcę DLA. Zamawiający, mimo braków w dokumencie i jego nieprawidłowego uzupełnienia, przyjął wskazany załącznik bezkrytycznie i nie tylko nie odrzucił oferty wykonawcy DLA jako niezgodnej z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale jeszcze przyznał jej maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, co spowodowało wybór oferty wykonawcy DLA jako najkorzystniejszej. Jeśli chodzi o ostatni podniesiony zarzut odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zamawiający w dniu 8 grudnia 2020 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania dokument SIW Z, który zawierał jako załącznik m.in. formularz oferty. W pierwotnej wersji wskazanego dokumentu punkt 1 pod oświadczeniem miał brzmienie: będę dysponował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o par amebach nie gorszych niż określone w siwz. W odpowiedzi na pytanie 60 zamawiający dokonał zmiany treści wskazanego oświadczenia (str. 51 modyfikacji zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r.) w ten sposób, że wskazał, że wykonawca ubiegający się o zamówienie winien oświadczyć, że przedmiot zamówienia będzie realizował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o parametrach nie gorszych niż określone w siwz. Odwołujący następnie zwrócił uwagę, że w udostępnionym mu przez zamawiającego formularzu oferty złożonym w postępowaniu przez wykonawcę PKS podmiot ten oświadczył, że cyt.: będę dysponował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o parametrach nie gorszych niż określone w siwz (str. 3 formularza oferty). Mając zatem na uwadze okoliczności faktyczne sprawy, jak też uwzględniając treść obowiązujących postanowień SIW Z wraz z dokonanymi modyfikacjami dokonanymi przez zamawiającego, odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy PKS jest niezgodna z treścią SIW Z, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że niezgodność o której mowa powyżej nie ma charakteru wyłącznie formalnego, ale stanowi istotne zobowiązanie wykonawcy do określonego sposobu realizacji umowy. W pierwotnej wersji zamawiający oczekiwał potwierdzenia dysponowania określonymi pojazdami. Gdyby zamawiający nie dokonał zmiany formularza oferty modyfikacją z dnia 7 stycznia br. odwołujący nie miałby podstaw do kwestionowania złożonego oświadczenia. Wobec jednak zasadniczej zmiany treści, która jak wskazano powyżej odnosi się nie do potwierdzenia dysponowania autobusami, ale wprost odnosi się do potwierdzenia realizacji wskazanymi pojazdami, oświadczenie wykonawcy PKS nie może zostać uwzględnione jako spełniające wymóg SIW Z. Odwołujący wskazał także, że gdyby wzór oświadczenia miał charakter wyłącznie formalny, a tym samym nie byłby istotny dla zamawiającego z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia, zamawiający nie dokonałby modyfikacji treści SIW Z, tylko pozostawiłby wskazane oświadczenie w niezmienionym kształcie. Odwołujący wskazał, że zarówno z literalnego, jak i funkcjonalnego brzmienia obu oświadczeń wynikają istotne różnice. Oświadczenie dotyczące dysponowania pojazdami oznacza, że wykonawca dysponuje pojazdami, ale wcale nie musi wykorzystać ich do realizacji konkretnego zdania, w tym przypadku, do realizacji przedmiotu umowy stanowiącej rezultat przedmiotowego postępowania. Z kolei zadeklarowanie przez wykonawcę, że przedmiot umowy będzie realizował konkretnymi pojazdami stanowi już realne i rzeczywiste zobowiązanie wykonawców do realizacji zamówienia w określony sposób. Co istotne, zamawiający dokonując zmiany treści SIW Z i kwestionowanego oświadczenia musiał także dostrzec wskazaną różnicę. W przeciwnym wypadku, jak już wskazano powyżej, nie dokonywałby zmiany SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazane błędne oświadczenie, niezgodne z wymaganą przez zamawiającego treścią nie może zostać w żaden sposób poprawione czy uzupełnione – wykonawca PKS złożył oświadczenie, które stanowiło treść oferty, a tym samym nie podlega jakiejkolwiek zmianie czy uzupełnieniu. Nie można tu także mówić o omyłce, którą można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czy też o domniemaniu, że złożone oświadczanie o dysponowaniu pojazdami oznacza to samo co ich przeznaczenie do realizacji zamówienia. Odwołujący uprzedzając argumenty przeciwne dla sformułowanej tezy ponownie podkreślił — gdyby treść oświadczeń była taka sama lub miała znaczyć to samo zamawiający nie dokonywałby modyfikacji treści oświadczenia. Odwołujący wskazał także, że nawet przyjęcie, że złożenie przez wykonawcę PKS załącznika nr 5 pn. wykaz taboru przewidzianego do realizacji zamówienia zastępuje oświadczenie składane w formularzu oferty, z czym odwołujący się nie zgadzał, nie może mieć miejsca. Powyższe wynika z tego, że wykaz taboru zawarty w załączniku nr 5 do SIW Z nie obejmuje 4 dodatkowych pojazdów, o których mowa w oświadczeniu wymaganym w formularzu oferty. Tym samym nawet gdyby próbować przyjąć — z czym odwołujący polemizował – że wykaz taboru zastąpi wymagane przez zamawiającego oświadczenie, i tak oświadczenie to nie będzie kompletne i spełniające wymagania zamawiającego. Oprócz bowiem pojazdów wskazanych w załączniku nr 5 do realizacji zamówienia, zamawiający zażądał także realizacji zamówienia 4 dodatkowymi autobusami. W tym zakresie w sposób bezsprzeczny żadnego oświadczenia o przeznaczeniu autobusów do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca PKS nie złożył. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem odwołującego, zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dysponowania określonymi pojazdami, ale wprost zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przez określone pojazdy oraz przez pojazdy dodatkowe. Wobec niezłożenia przez wykonawcę PKS oświadczenia spełniającego powyższe wymagania, zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w sposób wymagany w SIW Z. Uznanie zatem oferty wykonawcy PKS jako oferty ważnej i spełniającej wymagania SIW Z powoduje naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wskazanej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy DLA i PKS. Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i podał uzasadnienie dla tego wniosku. Wykonawca DLA pismem z dnia 15 marca 2021 r. przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów podniesionych w stosunku do jego oferty, w którym wniósł o ich oddalenie i podał uzasadnienie w tym zakresie. Podobnie wykonawca PKS w dniu 15 marca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, które zawierało stanowisko wobec zarzutu dotyczącego jego oferty z wnioskiem o jego oddalenie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 22 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania ofert dwóch wykonawców sklasyfikowanych wyżej w rankingu, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej nadal: „wykonawcą DLA”) oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu i A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwanych dalej nadal: „wykonawcą PKS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 marca 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 stycznia 2021 r.; - oferty złożone przez obu przystępujących; - wypełniony załącznik nr 5 do SIWZ, złożony przez wykonawcę DLA; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2021 r. Izba ustaliła co następuje Jak wynikało z treści SIW Zw jej pierwotnym brzmieniu, posiadanie zdolności technicznej w postaci określonego taboru było początkowo warunkiem udziału w postępowaniu (rozdział VIII pkt 2 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.