Sygn. akt: KIO 669/21 WYROK z dnia 8 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez Odwołującego – Elbest Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Seris Konsalnet Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 55, 01267 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Elbest Security Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 669/21 Uzasadnie nie W postępowaniu sektorowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – PGE Energia Odnawialna S.A. na świadczenie usługi ochrony osób i mienia w Centrali i Oddziałach PGE Energia Odnawialna S.A.(nr ref.: POST/EOD/EOD/BM/00004/2021) , ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 stycznia 2021 r., 2021/S 013-029085, wobec braku zapewnienia korzystania z narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej niedyskryminujących, ogólnie dostępnych, interoperacyjnych w rozumieniu ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych i zaniechania unieważnienia postępowania, wniesione zostało w 1 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Elbest Security Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (sygn. akt KIO 669/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 ustawy Pzp zgodnie, z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)art. 64 Ustawy zgodnie, z którym zamawiający korzysta w postępowaniu tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 700, 730, 848 i 1590) z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz użycie w postępowaniu narzędzi komunikacji elektronicznej, które nie ograniczają wykonawcom równego dostępu do postępowania, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w terminie wskutek wystąpienia po stronie Zamawiającego w dniu 18.02.2021 r. awarii systemu komunikacji elektronicznej; 3)art. 255 pkt 6 Ustawy zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na zaniechaniu unieważnienia postępowania, w którym zamawiający nie zapewnił zachowania równego dostępu do postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 18.02.2021 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert i nie zapewnił w tym dniu Odwołującemu równego dostępu do udziału w postępowaniu, a w skutek awarii systemu elektronicznego służącego do obsługi postępowań zakupowych, Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty. Pracownicy Odwołującego począwszy od godzin porannych podejmowali wielokrotne próby logowania do systemu w celu złożenia oferty, próbując wykonać wszystkie czynności wymagane przez system do skutecznego złożenia oferty, jednakże system od momentu zalogowania się użytkownika zawieszał się uniemożliwiając dokonywanie kolejnych kroków. Odwołujący w tym samym czasie podejmował próby kontaktowania się telefonicznie z Zamawiającym oraz Market Planet – firmą obsługującą system zakupowy Zamawiającego, zgłaszając problemy w działaniu systemu uniemożliwiające złożenie oferty, a także wysyłał korespondencję mailową zarówno do Zamawiającego, jak i firmy obsługującej system zakupowy (SWPP2). Ponieważ Odwołujący nie mógł skutecznie złożyć oferty, w dniu 22.02.2021 r. skierował do Zamawiającego pismo wskazujące na istnienie przesłanek do unieważnienia postępowania. Pismem z 25.02.2021 r. Zamawiający odmówił unieważnienia postępowania wskazując, m.in. na fakt złożenia ofert przez innych wykonawców. Z uwagi na spoczywający na Zamawiającym obowiązek zapewnienia narzędzia i urządzeń do komunikacji elektronicznej niedyskryminujących, ogólnie dostępnych oraz interoperacyjnych, Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że wykonawcy powinni „z odpowiednim wyprzedzeniem przygotować i złożyć ofertę”. To na Zamawiającym spoczywał obowiązek zapewnienia wykonawcy możliwości ciągłego, nieprzerwanego dostępu do systemu, od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert, gdyż cała komunikacja z Zamawiającym odbywa się przy użyciu narzędzi elektronicznych. Przesłane przez Zamawiającego dane z systemu otrzymane od operatora potwierdzają wielokrotne próby logowania się oraz wylogowania, natomiast nie zawierają bardziej szczegółowych danych. Każdorazowe logowanie się do systemu powodowało nieodwracalne zawieszenie się strony platformy i tym samym wymuszało opuszczenie jej. Platforma odzyskała chwilową, jednak nie pełną sprawność o godzinie 11:13 (OFFER EDIT). W tym momencie wypełniono formularz ofertowy, zapisano zmiany zabezpieczając je hasłem, sprawdzono, czy możliwe jest załączenie dokumenty KRS i w tym momencie system zaczął spowalniać. Następnie pracownicy Odwołującego kontrolowali stan platformy. W tym czasie dokonany został restart systemu (o czym Odwołujący nie wiedział), a na monitorze pojawił się komunikat o niedostępności systemu. Również po tym czasie okazało się, że system nie zachował wprowadzonych danych, wobec czego ich powtórne wprowadzenie oraz wykonanie wszystkich czynności, w tym instalacja oprogramowania jakie system wymuszał w czasie jaki pozostał do upływu terminu składania ofert, było niemożliwe. Nieuprawnione jest przenoszenie odpowiedzialności za prawidłowe działanie systemu na Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był zapewnić ciągłość niezakłóconego działania systemu, a co istotne miał ku temu możliwości, bo Odwołujący od godzin porannych informował o błędach w działaniu systemu, natomiast decyzja o jego restarcie została podjęta po stronie Zamawiającego na tyle późno, że to właśnie on nie zapewnił z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym możliwości skutecznego złożenia oferty. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: A. G. i B. J. na okoliczność podejmowania w dniu 18.02.2021 r. próby złożenia oferty i wystąpienia awarii systemu uniemożliwiającej złożenie oferty w zakreślonym terminie i informowania o tym fakcie Zamawiającego; przeprowadzenia dowodu z maili z 18.02.2021 r., godz. 12:58, godz. 14:26 od A. G. do Zamawiającego i do Wsparcia Dostawców (obsługi platformy zakupowej) na okoliczność podejmowania próby złożenia oferty i wystąpienia awarii systemu, informowania o tym Zamawiającego; print screen z komputera Odwołującego na okoliczność przerwy w działaniu systemu; przeprowadzenie dowodu z pisma Elbest Security do Zamawiającego z 22.02.2020 r. na okoliczność poinformowania Zamawiającego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy; przeprowadzenie dowodu z pisma Spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z 23.02.2021r. na okoliczność wielokrotnego podejmowania prób złożenia oferty; przeprowadzenie dowodu z pisma Zamawiającego z 25.02.2021 r. do Elbest Security na okoliczność zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący złożył odwołanie w terminie 10 dni liczonym od upływu terminu na składanie ofert (18.02.2021 r.). Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło konsorcjum spółek: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. Zamawiający w piśmie z 6 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiając uzyskał informację od operatora systemu zakupowego – Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z 23.02.2021 r. (pismo Marketplanet) z której wynika, że Odwołujący logował się do systemu w dniu 18.02.2021 r. wielokrotnie, kilkukrotnie wchodził na zakładkę „Oferty” i tylko raz, po 13:38 kliknął przycisk „Zapisz” lub „Złóż ofertę”. Ani razu nie podjęto próby podpisania oferty. W godzinach 13:30 – 13:38 system zakupowy był niedostępny z powodu restartu przeprowadzonego na wniosek Odwołującego. 18.02.2021 r. wpłynęły do Zamawiającego 3 oferty, o godzinie 9:56 (Konsorcjum z Liderem Firma Ochrony Szkoleniowej Asekuracja FOSA Sp. z o.o.), 13:44 (Konsorcjum z Liderem STEKOP S.A.), 13:47 (Konsorcjum z Liderem Przedsiębiorstwo Wielobranżowe KARABELA Sp. z o.o.). O 13: 41 Odwołujący ponownie zalogował się do systemu i przez 10 minut nie podejmował żadnych czynności. Dopiero o 13:51 podjął czynność zapisania lub złożenia oferty, jednak finalnie nie zakończył tej czynności i nie przystąpił do podpisania oferty, chociaż było to możliwe, co potwierdzają złożone dwie oferty. Wykonawca skierował do Zamawiającego maila o godzinie 12:58 i nie było wówczas już możliwe przesunięcie terminu składania ofert. Wykonawca żąda unieważnienie postępowania, chociaż do Zamawiającego wpłynęło 6 ważnych ofert, w tym 2 po ponownym uruchomieniu systemu zakupowego. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że niezłożenie oferty w terminie składania ofert było konsekwencją błędu systemu zakupowego. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że jego sprzęt komputerowy działał w tym dniu prawidłowo, nie było problemów z dostępem do sieci internetowej etc. Tylko prawidłowo działający komputer z oprogramowaniem wskazanym przez Zamawiającego pozwalał złożyć ofertę. Szczegółowe wymagania w tym zakresie zostały opisane w pkt 17 siwz. Z odwołania wynika, że wykonawca dopiero podczas składania ofert instalował, czy też aktualizował wymagane do złożenia oferty oprogramowanie – oznacza to, że nie przygotował się należycie do złożenia oferty. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. obowiązujące od dnia 1 stycznia 2021 r. przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), dalej zwane „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na udostępnieniu przez Zamawiającego narzędzia do komunikacji elektronicznej, które miało uniemożliwić złożenie oferty Odwołującemu, wystąpienie ograniczeń w dostępie do platformy zakupowej miało decydujący wpływ na udział wykonawców w postępowaniu. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznać mógł uszczerbku, gdyby potwierdziły się zarzuty podniesione wobec Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący chciał złożyć ofertę, co okazało się niemożliwe na skutek problemów, jakie napotkał na platformie zakupowej, złożenie odwołania ma na celu ochronę interesu w uzyskaniu zamówienia oraz pozwoli na wzruszenie czynności otwarcia ofert, która odbyła się bez jego udziału. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, a także dowody złożone w sprawie Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów związanych z działaniem platformy zakupowej. W poczet materiału dowodowego włączono pismo Marketplanet z 23.02.2021 r., załączoną do odwołania korespondencję mailową Odwołującego oraz zeznania świadka – A. G. Zdarzenia, które zdaniem Odwołującego mają świadczyć o naruszeniu wymagań, jakie Ustawa formułuje wobec narzędzi wykorzystywanych do komunikacji elektronicznej (art. 64 Ustawy) miały miejsce w dniu, w którym upływał termin składania ofert wyznaczony na 18.02.2021 r., godzina 14:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.