WYROK z dnia 30 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 26 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 czerwca 2021 r. r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Linux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pn. Zakup sprzętu i oprogramowania wirtualizacyjnego wraz z usługami wsparcia i gwarancji (6 części) (nr postępowania COI-ZAK.262.5.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego: A.Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – po stronie Odwołującego B.Eskom IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie C.Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie D.Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu usunięcie w odniesieniu do Części 3. wymagania, aby wszystkie komponenty oprogramowania musiały pochodzić od jednego producenta i musiały posiadać wspólne wsparcie realizowane przez jednego producenta. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) – odpowiadającą połowie kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnie nie Skarb Państwa – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „PZP” lub „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup sprzętu i oprogramowania wizualizacyjnego wraz z usługami wsparcia i gwarancji (6 części) (nr postępowania COI-ZAK.262.5.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_100 pod poz. 264269. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 7 czerwca 2021 r. Linux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Linux” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Warunków Zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołanie zawierało następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp i zgłoszone w związku z nimi żądania. I.Brak dopuszczenia rozwiązania równoważnego do rozwiązania producenta Red Hat [Zarzut #1] 1.OPZ – III. Wykaz Oprogramowania Chmury prywatne] (oprogramowanie referencyjne lub równoważne), tabela „Cześć 3 - Wirtualizator C”, kolumna „Informacje dodatkowe” „Licencje muszę zostać dostarczone w ramach aktualnej umowy EA" w zakresie w jakim prowadzi do uprzywilejowania wykonawców mających aktualnie zawarte umowy EA z Zamawiającym i wyklucza pozostałych wykonawców, mających możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych w oparciu o warunki korzystniejsze zgodnie z zasadą konkurencyjności postępowania i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. 2.OPZ – IV. Wymagania ogólne dla Części 1, 2 i 3, ust. 14 „Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia licencji dla produktów równoważnych w formie upgradu, licencji czasowej, OEM, 2 wyłączeniem, w której Zamawiający określił taki warunek w opisie Oprogramowania w zakresie w jakim Zamawiający nie dopuszcza możliwości zaoferowania licencji OEM, nie wskazując przy tym merytorycznego uzasadnienia w tym zakresie oraz wymagań stawianych w zakresie licencji, czym wyklucza wykonawców mających możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych zgodnych z uzasadnionymi potrzebami i zapewniających uzyskanie przez Zamawiającego odpowiedniej jakości dostaw i usług w ramach zamówienia oraz uzyskanie odpowiednich efektów zamówienia przy niższych kosztach niż rozwiązanie referencyjne. 3.OPZ – IV. Wymagania ogólne dla Części 1, 2 i 3, ust. 17 „Wszystkie komponenty Oprogramowania w ramach każdej Części zamówienia muszą pochodzić od jednego producenta i muszą posiadać wspólne wsparcie realizowane przez jednego producenta" w połączeniu z OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – WlRTUALIZATOR C w tabelach "Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Virtualization'. Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat OpenStack Platform' w zakresie w jakim Zamawiający nie dopuścił możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego w oparciu o komponenty pochodzące od różnych producentów. 4.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, Oprogramowanie równoważne do „Red Hat Virtualization” (str. 99), Oprogramowanie równoważne do "Red Hat OpenStack Platform" (str. 100) – Licencja typu Without guest OS, 2 Sockets - 1 licencja obejmująca węzeł hyperwizor do 2 fizycznych procesorów" oraz "Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Ansible Automation Platform" (str. 103) – Licencja – 100 zarządzanych nodów” w zakresie w jakim Zamawiający dokonując opisu równoważności w zakresie modelu, sposobu licencjonowania wskazuje na możliwość zaoferowania rozwiązania Red Hat i tylko pozornie dopuścił rozwiązania równoważne. 5.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej Części. Część 3 - W IRTUALIZATOR C, w tabelach „Red Hat Virtualization: oraz „Red Hat OpenStack Platform” wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego": „zapewniać wsparcie dla następujących systemów operacyjnych gości: RH EL 4\5\6/7/8, SLES 10\11\12\15, Microsoft Windows Server 2008\2012\2016\2019, Microsoft Windows 7\8\8.1\10” w zakresie w jakim Zamawiający opisując kryteria równoważności postawił wymagania nadmiarowe, nieproporcjonalne w stosunku do rozwiązania równoważnego, podczas gdy producent oprogramowania referencyjnego Red Hat nie wspiera wszystkich wersji wyspecyfikowanych systemów. 6.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” „Oferowane równoważne rozwiązanie musi: być oparte na wersji OpenStack nie starszej niż "Rocky" składającej się co najmniej z Aodh, Ceilometer, Cinder, Designate, Glance, Gnocchi, Heat, Horizon, Ironic, Keystone, Manila, Neutron, Nova, Octavia, OpenDaylight, Panko, Rally, Sahara, Swift, Tempest, Trove” w zakresie w jakim Zamawiający opisując kryteria równoważności postawił wymagania nadmiarowe, nieproporcjonalne w stosunku do rozwiązania równoważnego, bowiem wskazany w OPZ zestaw komponentów dla rozwiązania równoważnego nie może zostać zapewniony przez żadną ze wspieranych wersji rozwiązania referencyjnego Red Hat, z uwagi, że są to już komponenty przestarzałe. 7.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 - W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” „wykorzystywać TripleO (OpenStack On OpenStack) oraz rozwiązanie wybrane w punkcie „Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Ansible Automation Platform'” do instalacji, aktualizacji / zarządzania wykorzystywanym oprogramowaniem" w zakresie w jakim Zamawiający opisując kryteria równoważności dopuścił jedynie możliwość zastosowania jednego rozwiązania TripleO, co w rzeczywistości powoduje pozorność dopuszczenia zaoferowania rozwiązania równoważnego i jedynie możliwość zaoferowania rozwiązania producenta Red Hat. 8.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” „umożliwiać instalację na serwerach: z 64 bitowymi procesorami rodziny x86 procesorami o architekturze ppc64le (Power 8 lub Power 9 w serwerach z zainstalowanym firm warem OPAL)” w zakresie w jakim Zamawiający opisuje sposób działania rozwiązania i wykorzystania platformy Power, podczas gdy istnieją inne sposoby wykorzystania węzłów obliczeniowych z procesorami Power, a nie jedynie poprzez zaoferowanie rozwiązania producenta Red Hat, tj. instalacji rozwiązania na platformie Power, co powoduje, że możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego jest jedynie pozorna. 9.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform” oraz „Red Hat Ansible Automation Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” „Oferowane równoważne rozwiązanie musi posiadać możliwość integracji z rozwiązaniami do zarządzania chmurą analogiczne jak Red Hat OpenStack Platform” oraz „Oferowane równoważne rozwiązanie musi posiadać możliwość integracji z rozwiązaniami do zarządzania chmurą analogiczne jak Red Hat Ansible Automation Platform” w zakresie w jakim Zamawiający nie dokonuje opisu kryteriów równoważności, cech funkcjonalnych rozwiązania równoważnego, ale odnosi się bezpośrednio do wszystkich cech funkcjonalnych konkretnego rozwiązania referencyjnego Red Hat, a tym samym oczekuje i umożliwia jedynie zaoferowanie rozwiązania tego producenta. 10.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Informacja” oraz tabela „Red Hat Ansible Automation Platform" wiersz „Informacja” „oprogramowanie równoważne musi być kompatybilne z wymienionym typem Oprogramowania oraz posiadać wszystkie jego cechy funkcjonalne” w zakresie w jakim Zamawiający nie dokonuje opisu kryteriów równoważności, cech funkcjonalnych rozwiązania równoważnego, ale odnosi się bezpośrednio do wszystkich cech funkcjonalnych konkretnego rozwiązania referencyjnego Red Hat, a tym samym oczekuje i umożliwia jedynie zaoferowanie rozwiązania tego producenta. 11.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat Ansible Automation Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” „umożliwiać automatyzację administracji rozwiązaniami wybranymi w punktach: - Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat OpenStack Platform Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Ceph Storage', - Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Virtualization', - Oprogramowanie równoważne do 'Win Server Datcr', - Oprogramowanie równoważne do 'VMware vSphere 7 Enterprise Plus'” w zakresie w jakim Zamawiający dokonuje opisu kryteriów równoważności sposób niejednoznaczny wskazując na obowiązek spełnienia wymagań co do automatyzacji w stosunku do rozwiązań równoważnych, które nie będą jeszcze znane wykonawcom na dzień składania ofert, co uniemożliwia wykonawcom ocenę spełnienia wymagań, a tym samym przygotowanie treści ofert. 12.OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat Ansible Automation Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” „posiadać centralną konsolę Web umożliwiającą: - tworzenie i zarządzanie konfigurację elementów infrastruktury Informatycznej tworzących rozwiązania wskazane w poprzednim punkcie, - przydział dostępu w oparciu o role i grupy; - harmonogramowania zadań; - wysyłanie powiadomień o ich realizacji” w zakresie w jakim Zamawiający stawiając powyższe wymaganie łącznie z treścią wymagania OPZ – IV. Wymagania ogólne dla Części 1, 2 i 3, ust. 17 „Wszystkie komponenty Oprogramowania w ramach każdej Części zamówienia muszą pochodzić od jednego producenta i muszą posiadać wspólne wsparcie realizowane przez jednego producenta” dokonuje opisu kryteriów równoważności, w taki sposób, że możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego jest jedynie pozorna, a w rzeczywistości nadal możliwe jest zaoferowanie jedynie rozwiązania producenta Red Hat w zakresie powyższych postanowień Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1)art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez dopuszczenie możliwości zaoferowania rozwiązania konkretnego producenta Red Hat co prowadzi do uprzywilejowania rozwiązań i produktów tego producenta oraz wykonawców oferujących rozwiązania tego producenta, a jednocześnie niedopuszczenie rozwiązań równoważnych w tym zakresie poprzez wskazanie kryteriów oceny równoważności pozwalających w rzeczywistości na zaoferowanie jedynie rozwiązania producenta Red Hat lub odnoszących się bezpośrednio do wszystkich cech funkcjonalnych rozwiązania producenta Red Hat, podczas gdy możliwe jest zrealizowanie wymagań postawionych przez Zamawiającego także w inny sposób, poprzez dostarczenie zaawansowanego technologicznie rozwiązania równoważnego, bez konieczności dostarczania konkretnego rozwiązania producenta Red Hat 2)art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 3 w zw. z art. 17 piet 1 i piet 2 ustawy PZP poprzez opisanie cech przedmiotu zamówienia w sposób nadmiarowy, nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć Zamawiający realizując zamówienie, a jednocześnie niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia poprzez dopuszczenie rozwiązań konkretnego producenta Red Hat, podczas gdy możliwe jest zrealizowanie wymagań postawionych przez Zamawiającego, w tym osiągniecie najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia w stosunku do ceny oferowanych na rynku innych rozwiązań także w inny sposób, bez konieczności dostarczania rozwiązań tego konkretnego producenta. stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 3) dokonania odpowiedniej modyfikacji treści Ogłoszenia i treści SWZ poprzez a)dopuszczenie rozwiązań równoważnych do rozwiązania oferowanego przez producenta Red Hat poprzez określenie jednoznacznych i proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia kryteriów i warunków stosowanych w celu oceny ich równoważności, w celu umożliwienia wykonawcom realnego konkurowania z wykonawcami oferującymi rozwiązanie producenta Red Hat b)usunięcie z treści OPZ – IIII. Wykaz Oprogramowania Chmury prywatnej {oprogramowanie referencyjne lub równoważne), tabela „Cześć 3 – Wirtualizator C”, kolumna „Informacje dodatkowe” wymagania „Licencje muszą zostać dostarczone w ramach aktualnej umowy EA” ewentualnie nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku dostawy oprogramowania referencyjnego licencje muszą zostać dostarczane w ramach aktualnej umowy EA” c)usunięcie z treści OPZ – IV. Wymagania ogólne dla Części 1, 2 i 3, ust. 14 „Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia licencji dla produktów równoważnych w formie upgradu, licencji czasowej, OEM, z wyłączeniem, w której Zamawiający określił taki warunek w opisie Oprogramowania" ewentualnie nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia licencji dla produktów równoważnych w formie upgradu, licencji czasowej, z wyłączeniem, w której Zamawiający określił taki warunek w opisie Oprogramowania" d)usunięcie z treści OPZ IV. Wymagania ogólne dla Części 1, 2 i 3, ust, 17 „Wszystkie komponenty Oprogramowania w ramach każdej Części zamówienia muszą pochodzić od jednego producenta i muszą posiadać wspólne wsparcie realizowane przez jednego producenta” oraz modyfikację OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUAL1ZAT0R C w tabelach „Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Virtualization'. Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat OpenStack Platform' poprzez podzielenie Części C zamówienia na odrębnie części: 1. wirtualizator Red Hat Virtualization lub równoważny 2. narzędzia przeznaczone do budowy Chmury laaS: - Red Hat OpenStack lub równoważny - Red Hat Storage CEPH lub równoważny - Red Hat Ansible lub równoważny. e)w zakresie OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części poprzez zmianę wymagania i nadanie mu następującego brzmienia „Zapewnienie liczby licencji Oprogramowania dla specyfikacji ilościowej sprzętu wskazanej w OPZ w Rodź. I. Opis przedmiotu zamówienia dla Części 1, 2 i 3, ust 3.” f)w zakresie OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usiugi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej Części. Część 3 - W IRTUALIZATOR C, w tabelach "Red Hat Virtualization: oraz „Red Hat OpenStack Platform” wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „zapewniać wsparcie dla następujących systemów operacyjnych gości: RHEL 6/7/8, SLES 11\12\15, Microsoft Windows Server 2008\2012\2016\2019, Microsoft Windows 7\8\8.1\10” g)w zakresie OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „Oferowane równoważne rozwiązanie musi: być oparte na wersji OpenStack nie starszej niż "Rocky" składającej się co najmniej z: Ceilometer, Cinder; G lance, Heat, Horizon, ironie, Keystone, Manila, Neutron, Nova, Octavia, Swift” h)w zakresie OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „wykorzystywać odpowiednik funkcjonalny TripleO (OpenStack On OpenStack) oraz rozwiązanie wybrane w punkcie „Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Ansible Automation Platform'” do instalacji, aktualizacji i zarządzania wykorzystywanym oprogramowaniem" i)usunięcie wymagania „umożliwiać instalację na serwerach: z 64 bitowymi procesorami rodziny x86 procesorami o architekturze ppc64le (Power 8 lub Power 9 w serwerach z zainstalowanym firmwarem OPAL)" z treści OPZ - VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela "Red Hat OpenStack Platform", wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” ewentualnie poprzez modyfikację wymagania poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „umożliwiać instalację na serwerach z: 64 bitowymi procesorami rodziny x86 z procesorami o architekturze ppc64ie (Power 8 lub Power 9 w serwerach z zainstalowanym firmwarem OPAL, pełniącymi funkcję węzłów obliczeniowych. W celu spełnienia wymogów równoważności, dopuszcza się także użycie mechanizmu PowerVM NovaLink w celu wykorzystania węzłów obliczeniowych z procesorami Power” j)usunięcie wymagania „Oferowane równoważne rozwiązanie musi posiadać możliwość integracji z rozwiązaniami do zarządzania chmurą analogiczne jak Red Hat Open5tock Platform" oraz „Oferowane równoważne rozwiązanie musi posiadać możliwość integracji z rozwiązaniami do zarządzania chmurą analogiczne jak Red Hat Ansible Automation Platform" z treści OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform” oraz „Red Hat Ansible Automation Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” ewentualnie poprzez opisanie jednoznacznych i proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia kryteriów i warunków stosowanych w celu oceny ich równoważności w powyższym zakresie, w celu umożliwienia wykonawcom zaoferowania rozwiązania równoważnego do rozwiązania producenta Red Hat k)usunięcie wymagania „oprogramowanie równoważne musi posiadać wszystkie jego cechy funkcjonalne" z treści OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Informacja” oraz tabela „Red Hat Ansible Automation Platform” wiersz „Informacja” oraz poprzez opisanie jednoznacznych i proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia kryteriów i warunków stosowanych w celu oceny ich równoważności w powyższym zakresie, w celu umożliwienia wykonawcom zaoferowania rozwiązania równoważnego do rozwiązania producenta Red Hat l)usunięcie wymagania „umożliwiać automatyzację administracji rozwiązaniami wybranymi w punktach: - Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat OpenStack Platform- Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Ceph Storage', Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Virtualization', - Oprogramowanie równoważne do 'Win Server Datcr', Oprogramowanie równoważne do 'VMware i/Sphere 7 Enterprise Plus" w treści OPZ - VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat Ansible Automation Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” m)usunięcie wymagania „posiadać centralną konsolę Web umożliwiającą: - tworzenie i zarządzanie konfigurację elementów infrastruktury informatycznej tworzących rozwiązania wskazane w poprzednim punkcie, - przydział dostępu w oparciu o role i grupy; - harmonogramowania zadań; - wysyłanie powiadomień o ich realizacji" z-treści OPZ-VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat Ansible Automation Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego”. II.Termin należytego wykonania umowy liczony od wezwania przez Zamawiającego [Zarzut #2] 1.ROZDZIAŁ III - ISTOTNE POSTANOW IENIA UMOW Y – Część III § 11 ust 1: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w okolicznościach i wysokościach ustalonych poniżej: (...) pkt 4) w przypadku odstąpienia od Umowy lub jej wypowiedzenia przez Stronę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 20% maksymalnego łącznego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 9 ust 1 Umowy" 2.§ 12 Wypowiedzenie i odstąpienie od Umowy (...) ust. 2. „Zamawiający może: pkt 1). wypowiedzieć Umowę lub od niej odstąpić w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania jakiegokolwiek zobowiązania przez Wykonawcę. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę do wykonania lub należytego wykonania Umowy wyznaczając mu termin 3 dni u po upływie tego terminu ma prawo wypowiedzieć Umowę w trybie natychmiastowym lub od niej odstąpić” w zakresie powyższych postanowień Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1)art. 99 ust. 1 PZP w zw. art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) w zw. z art. 5 KC zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie klauzul umownych uprawniających Zamawiającego do wezwania wykonawcy do należytego wykonania umowy wyznaczając mu przy tym bardzo krótki termin liczony w dniach kalendarzowych, anastępnie po upływie tego terminu uprawniające Zamawiającego do wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym lub odstąpienia od umowy i nałożenia kary umownej w wysokości 20% maksymalnego łącznego wynagrodzenia netto, które to jednostronne uprawnienia w sposób rażący naruszają zasadę swobody umów, równowagę stron poprzez obciążenie wykonawcy nadmiernym ryzykiem realizacji Zamówienia oraz naruszają zasady współżycia społecznego, a dodatkowo nie uwzględniają okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. nierealnego terminu na należyte wykonanie umowy w terminie 3 dni kalendarzowych od wezwania przez Zamawiającego stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (ROZDZIAŁ III – ISTOTNE POSTANOW IENIA UMOW Y – część III) poprzez usunięcie zapisu „W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę do wykonania lub należytego wykonania Umowy wyznaczając mu termin 3 dni; a po upływie tego terminu ma prawo wypowiedzieć Umowę w trybie natychmiastowym lub od niej odstąpić" ewentualnie poprzez wydłużenie terminu należytego wykonania umowy od wezwania Zamawiającego liczącego co najmniej .15 dni roboczych, aby umożliwić wykonawcom, zwłaszcza oferującym rozwiązania równoważne realnej możliwości zastosowania się do wezwania Zamawiającego, tj. należytego wykonania umowy, bez potrzeby nieuzasadnionego i przedwczesnego wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. III.Termin odstąpienia od umowy przez Zamawiającego [Zarzut #3 3.§12 ust. 3 ROZDZIAŁ III - ISTOTNE POSTANOW IENIA UMOW Y – część III w zakresie wprowadzenia zastrzeżenia, że Zamawiający „ma prawo odstąpić od Umowy w terminie 60 (słownie: sześćdziesięciu) dni od chwili gdy powziął wiadomość o przyczynie uzasadniającej odstąpienie; z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 pkt 5) powyżej Umowy”. w zakresie powyższych postanowień Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1)art. 395 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC") w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie klauzuli umownej uprawniającej Zamawiającego do odstąpienia od umowy w sposób wadliwy, która nie przewiduje oznaczenia terminu na odstąpienie od umowy, tj. uzależnia początek biegu 60-dniowego okresu od wydarzenia przyszłego i niepewnego oraz obiektywnie nieweryfikowalnego przez wykonawców stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (ROZDZIAŁ III – ISTOTNE POSTANOW IENIA UMOW Y – część III) poprzez zastrzeżenia terminu odstąpienia od umowy rozpoczynającego swój bieg od momentu wystąpienia okoliczności uprawniającej do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub zmianę postanowień w taki sposób, aby bieg terminu rozpoczynał się od wydarzenia, którego datę wykonawca jest w stanie w sposób obiektywny zweryfikować, zamiast uzależniania biegu terminu na odstąpienie od umowy od wydarzenia przyszłego i niepewnego, a ponadto obiektywnie nieweryfikowalnego przez wykonawców, tj. od chwili, gdy Zamawiający powziął wiadomość o przyczynie uzasadniającej odstąpienie. W uzasadnieniu odwołania dla dodatkowego sprecyzowania zarzutów, które następnie nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego lub wycofane przez Odwołującego, podano dodatkowo następujące okoliczności faktyczne i prawne. Okoliczności faktyczne: {ad pkt I.3. listy zarzutów} 1. Brak dopuszczenia rozwiązania równoważnego do rozwiązania producenta Red Hat [Zarzut #1] 1.1. Przedmiotem niniejszego Postępowania jest zakup sprzętu i oprogramowania wirtualizacyjnego wraz z usługami wsparcia i gwarancji. Zamawiający w treści dokumentacji przetargowej dotyczącej Części III Postępowania wskazał, że oczekuje dostarczenia rozwiązanie referencyjnego producenta Red Hat oraz dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych. Jednakże z analizy wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie rozwiązania równoważnego wynika, że w rzeczywistości wykonawca nie jest w stanie spełnić tych wymagań jeżeli nie zaoferuje rozwiązania producenta Red Hat lub ma obowiązek spełnić wymagania dodatkowe, nadmiarowe, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a których to wymagań Zamawiający nie postawił w stosunku do rozwiązania referencyjnego. W związku z powyższym Zamawiający jedynie pozornie dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych. Poniżej Odwołujący przedstawi wymagania znajdujące się w treści SW Z/OPZ i innych dokumentach przetargowych warunkujące w istocie obowiązek zaoferowania rozwiązania jednego konkretnego producenta Red Hat. {ad pkt I.8. listy zarzutów} Obowiązek zaoferowania wszystkich komponentów oprogramowania pochodzących od jednego producenta i wspólnego wsparcia realizowanego przez jednego producenta/Wirtualizator C 1.10. Zamawiający w treści OPZ – IV. Wymagania ogólne dla Części 1, 2 i 3, ust. 17 wskazał, że „Wszystkie komponenty Oprogramowania w ramach każdej Części zamówienia muszą pochodzić od jednego producenta i muszą posiadać wspólne wsparcie realizowane przez jednego producenta”. Natomiast w OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części, Część 3 – W IRTUAL1ZATOR C w tabelach „Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat Virtualization'. Oprogramowanie równoważne do 'Red Hat OpenStack Platform' określił kryteria równoważności. 1.11. Wymaganie to prowadzi do znacznego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności Postępowania oraz w praktyce powoduje brak możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. 1.12. W ocenie Odwołującego za uzasadniony można uznać wymóg pochodzenia części A i części B od jednego producenta ze względu na przedmiot zamówienia (wirtualizatory), natomiast w przypadku Części C takie wymaganie jest zupełnie nieuzasadnione merytorycznie i funkcjonalnie. W części C Zamawiający wskazał wiele narzędzi, z których tylko jedno Red Hat Virtualization zgodnie z deklaracją producenta jest faktycznie wirtualizatorem, pozostałe produkty referencyjne zgodnie z deklaracją producenta Red Hat mają zupełnie inne przeznaczenie W części C oprócz wirtualizatora (Red Hat Virtualization) wskazane jest również rozwiązanie do pamięci masowej (rozwiązanie do składowania danych – Red Hat Ceph), rozwiązanie do tworzenia platform chmury typu laaS (platforma chmury obliczeniowej – Red Hat OpenStack) oraz rozwiązanie do automatyzacji zadań administracyjnych (platforma do budowania rozwiązań automatyzacji IT Red Hat Ansible Automation). 1.13. Możliwe jest dopuszczanie wielu producentów mogących zaoferować rozwiązania do wirtualizacji KVM, platformy do budowy chmury prywatnej OpenStack, storage CEPH, automatyzacji Ansible, co Zamawiający uniemożliwił poprzez wprowadzenie powyższego zastrzeżenia o obowiązku pochodzenia wszystkich komponentów od jednego producenta i wsparcia realizowanego przez jednego producenta. 1.14. Oprogramowanie referencyjne (Red Hat Virtualization, Red Hat OpenStack, Red Hat CEPH, Red Hat Ansible Automation) dla Części 3 „Wirtualizator C” oferuje funkcjonalności, które mogą być realizowane przez rozwiązania równoważne, z tym, że większość producentów takich rozwiązań może dostarczyć rozwiązanie równoważne w postaci czterech odrębnych produktów (wirtualizator, OpenStack, CEPH, Ansible), co automatycznie wyklucza możliwość złożenia oferty w oparciu o rozwiązania oferowane przez tych producentów, a tym samym znacznie ogranicza konkurencyjność postępowania. Odwołujący na rozprawie przedstawi dowody w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, warunki równoważności określone w OPZ str. 99-104 jak i wzór Formularza Ofertowego potwierdzają, że niemożliwe jest złożenie oferty w oparciu o rozwiązania równoważne w sytuacji, kiedy liczba producentów danych komponentów rozwiązania będzie większa. 1.15. Dodatkowo wskazane ilości produktów referencyjnych wskazują, że koszt Wirtualizatora w części C stanowi niewielką część planowanych kosztów dla części C co pozwala wnioskować, że część C nie dotyczy zakupu wirtualizatora, a bardziej zakupu narzędzi do budowy chmury prywatnej. 1.16. W związku z tym, Zamawiający powinien wyraźnie oddzielić to co jest faktycznie wirtualizatorem (i taką funkcję pełni) od narzędzi, których nie można w ten sposób zaklasyfikować. Wirtualizatorem jest jedynie Red Hat Virtualization. Na oficjalnej stronie producent rozwiązania referencyjnego wskazuje, że Red Hat OpenStack nie jest wirtualizatorem, bowiem nie jest przeznaczony do wirtualizacji, fhttps://www.redhat.com/ en/topics/cloud-cornputing/cloud-vs--virtualization). W taki sposób został jednak zakwalifikowany, i opisany przez Zamawiającego, co należy uznać za nieprawidłowe. W związku z tym wszystkie narzędzia nie będące wirtualizatorem (poza Red Hat Virtualization) należy wydzielić do osobnej części. 1.17. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego pochodzenie komponentów w części C od jednego producenta nie jest właściwą metodą zapewnienia ich kompatybilności i poprawnej integracji np. rozwiązanie Red Hat Virtualization oraz Red Hat Storage CEPH nie są ze sobą kompatybilne. Dowód w tym zakresie Odwołujący przedstawi na rozprawie. 1.18. W związku z powyższym w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz umożliwienia realnego zaoferowania rozwiązań równoważnych zasadne jest usunięcie zastrzeżenia, że „Wszystkie, komponenty Oprogramowania w ramach każdej Części zamówienia muszą pochodzić od jednego producenta / muszą posiadać wspólne wsparcie realizowane przez jednego producenta” oraz rozbicie Części C zamówienia na odrębnie części: 1. wirtualizator Red Hat Virtualization lub równoważny 2. narzędzia przeznaczone do budowy Chmury laaS: - Red Hat OpenStack lub równoważny - Red Hat Storage CEPH lub równoważny - Red Hat Ansible lub równoważny. Wydzielenie Wirtualizatora do osobnej części, nie będzie w ten sposób nakładało zupełnie nieuzasadnionego funkcjonalnie i merytorycznie obowiązku zastosowania i zaoferowania rozwiązania jednego producenta w zakresie wszystkich narzędzi sklasyfikowanych przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony jako „wirtualizator”. (…) Wykorzystanie Power 8 lub Power 9 1.34. Zamawiający w treści OPZ - VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 - W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” wskazał, że w przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego należy „umożliwiać instalację na serwerach: z 64 bitowymi procesorami rodziny x86 procesorami o architekturze ppc64le (Power 8 lub Power 9 w serwerach z zainstalowanym firmwarem OPAL)” 1.35. Analogicznie jak wymaganiu dotyczącym obowiązku wykorzystania TripleO, Zamawiający w przypadku powyższego wymagania zamiast dokonać opisu kryteriów równoważności poprzez wskazanie na wymagane cechy funkcjonalne wymaga, aby wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne dostarczył rozwiązanie o wskazanym sposobie działania z konkretnym wykorzystaniem platformy Power, pomimo, że na rynku dostępne są alternatywne sposoby spełnienia tego wymagania, w tym wykorzystania platformy Power, odmiennie niż wskazał Zamawiający w OPZ. Na rozprawie Odwołujący przestawi dowody, że istnieje możliwość wykorzystania węzłów obliczeniowych z procesorami Power w oparciu o rozwiązanie OpenStack pochodzące od różnych producentów (mechanizm PowerVM Novalink). 1.36. Aktualnie istnieje zatem tylko jeden producent, który jest w stanie spełnić powyższe wymaganie, bowiem ma możliwość instalacji swojego rozwiązania na platformie Power. Tym samym możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego jest jedynie pozorna. 1.37. Odwołujący wskazuje, że rozwiązania producenta Red Hat i producent IBM są ze sobą powiązane. IBM produkuje serwery z procesorem Power (procesory Power). Z dokumentacji producenta Red Hat wynika, że istnieje możliwość instalacji Red Hat Open Stack na platformie Power, ale ograniczona tylko do węzłów obliczeniowych (compute), a nie wszystkich komponentów tego oprogramowania. Pozostałe komponenty wymagane do wdrożenia nadal muszą być zainstalowane na 64 bitowych procesorach z rodziny x86. Wynika z tego, że celem Zamawiającego jest użycie serwerów z procesorem Power jedynie w zakresie węzłów obliczeniowych. Aktualna treść wymagania wskazuje jednak, że wykonawca dostarczający rozwiązanie równoważne musi je całościowo zainstalować (w zakresie wszystkich komponentów) na platformie Power, co powoduje, że wymaganie to jest nadmiarowe w stosunku do wymagań stawianych wobec rozwiązania referencyjnego Red Hat. 1.38. Co więcej, producent IBM wiedząc, że producenci nie oferują instalacji na serwerach z procesorami Power stworzył specjalny mechanizm, sterownik PowerVM Novalink, który został przez producenta IBM przeznaczony do tego, żeby umożliwiać sterowanie serwerami i funkcją wirtualizacji, bez konieczności instalacji. Jest to rozwiązanie zalecane przez producenta IBM. 1.39. W związku z powyższym w celu umożliwienia zaoferowania rozwiązania równoważnego Zamawiający powinien: 1. ograniczyć wymagania tylko do węzłów OpenStack pełniących rolę węzła obliczeniowego (compute node) oraz 2. rozszerzyć możliwość instalacji o alternatywny wymóg integracji z pomocą mechanizmu PowerVM Novalink. 1.40. Odwołujący wnosi zatem o usunięcie wymagania „umożliwiać instalację na serwerach: z 64 bitowymi procesorami rodziny x86 procesorami o architekturze ppc64le (Power 8 lub Power 9 w serwerach z zainstalowanym firmwarem OPAL)” z treści OPZ – VII. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności dla Oprogramowania oraz warunki usługi wsparcia technicznego odpowiednio dla każdej z Części. Część 3 – W IRTUALIZATOR C, tabela „Red Hat OpenStack Platform”, wiersz „Cechy oprogramowania równoważnego” ewentualnie poprzez modyfikację wymagania poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „umożliwiać instalację na serwerach z: 64 bitowymi procesorami rodziny x86 z procesorami o architekturze. ppc64ie (Power 8 tub Power 9 w serwerach z zainstalowanym firmwarem OPAL, pełniącymi funkcję węzłów obliczeniowych. W celu spełnienia wymogów równoważności, dopuszcza się także użycie mechanizmu PowerVM NovaLink w celu wykorzystania węzłów obliczeniowych z procesorami Power”. Okoliczności prawne {wspólne dla wszystkich zarzutów z pkt I}: 1.57. W praktyce zamówień publicznych często spotyka się sytuacje, gdy zamawiający wskazują w opisie przedmiotu zamówienia na konieczność oparcia oferty o konkretne rozwiązania tj. materiały, urządzenia, technologię dopuszczając przy tym zastosowanie rozwiązań równoważnych w oparciu o wskazane w SIW Z parametry. Niejednokrotnie jest to działanie pozorne gdyż analiza kryteriów równoważności pokazuje, iż spełnia je wyłącznie jedno, opisane pierwotnie w SW Z rozwiązanie. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu. Tak skonstruowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w rażący sposób narusza art 99 ust. ust. 4-6 oraz art. 16 pkt 1 PZP zakazujące Zamawiającemu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i jednocześnie nakazujące realne dopuszczenie rozwiązań równoważnych, Posłużenie się jedynie sformułowaniem „lub równoważne”, gdy analiza opisu równoważności prowadzi do wniosku, że brak jest możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego w żaden sposób nie można uznać za działanie zgodne z powyższymi przepisami ustawy PZP. 1.58. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 738/14) „Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu, zamawiający powinien określić dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego, przy użyciu wartości stanowiących katalog zamknięty (...) Dopiero przy tak opisanych wymogach wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że oferowany przez niego produkt mieści się w tych ściśle określonych zakresach równoważności. Aby móc to wykazać, dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może być pozorne lecz musi dawać wykonawcą realną możliwość zaoferowania produktu równoważnego”, 1.59. Nadto, należy wskazać, że w uchwale z dnia 17 lipca 2015 r. (KIO/KD 38/15) Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując wyniki kontroli .postępowania przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdziła zasadność zarzucenia przez Prezesa UZP zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy poprzednio obowiązującej PZP (odpowiednika aktualnego art. 99 ust. 41 5 ustawy PZP), który opisał wymaganie dotyczące oprogramowania wskazując wprost na produkt firmy Microsoft. Uzasadniając swoje stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „opis przedmiotu zamówienia jaki zawarł zamawiający w siwz przyczynia się do umacniania monopolu firmy Microsoft. Podkreślić należy, że zgodnie z opinią biegłego istnieje duża ilość pakietów konkurencyjnych oraz współpracującego z nimi oprogramowania, które po skonfigurowaniu mogą w sposób spełniający wszystkie uzasadnione oczekiwania zamawiającego zastąpić pakiety firmy Microsoft Sposób przygotowania siwz wyklucza je jednak w sposób nieuzasadniony z technicznego punktu widzenia z kręgu oprogramowania możliwego do zaoferowania. (...) Wskazane przez zamawiającego wymogi związane z oprogramowaniem antywirusowym w sposób jednoznaczny wskazują na jego współpracę z oprogramowaniem firmy Microsoft, a więc wymuszają stosowanie oprogramowania tego producenta. Tym samym sposób formułowania wymogów zastosowany przez zamawiającego ma niewątpliwie bardzo duży wpływ na monopolizację rynku oprogramowania”. 1.60. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z analogiczną sytuacją, jak opisana we wskazanej powyżej uchwale Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można uznać, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu został opisany przez Zamawiającego w sposób neutralny, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro Zamawiający w rzeczywistości zawęża możliwość złożenia oferty tylko do jednego konkretnego rozwiązania producenta Red Hat i wprost, wskazuje to rozwiązanie to oznacza, że dokonuje opisu przedmiotu zamówienia na podstawie art. 99 ust, 4-6 ustawy PZP, który może być stosowany wyjątkowo, tylko w ściśle określonych przypadkach i z jednoczesnym faktycznym dopuszczeniem rozwiązań równoważnych. Zamawiający w takim przypadku jest zobowiązany dopuścić możliwość złożenia ofert w oparciu o rozwiązania równoważne i w sposób jednoznaczny określić wymagania jakim ma odpowiadać zaoferowane rozwiązanie równoważne, przy czym określenie wymagań i opis kryteriów rozwiązania równoważnego nie może powodować jedynie pozornej możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego lub odniesienia się. ogólnie do wszystkich cech funkcjonalnych rozwiązania referencyjnego. 1.61. Istotnym jest bowiem fakt, że rozwiązanie równoważnie nie jest i nie może być rozwiązaniem identycznym do referencyjnego. W tym zakresie istnieje ugruntowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.; 1.61.1. w wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2734/11) „istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”. 1.61.2. w wyroku z dnia 22 stycznia 2013 r. (sygn. KIO 20/13) „Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych” 1.61.3. w wyroku z dnia 16 lutego 2016 r.. (sygn. KIO 142/16) „obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie będzie identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do niego cechy i parametry, które winien wskazać zamawiający.” 1.61.4. w wyroku z dnia 28 lutego 2012 r. (sygn. KIO 229/12) „Oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy 7 parametry. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych, i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i. w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji” 1.61.5. w wyroku z dnia 24 lutego 2014 r. (sygn. KIO 256/14), „Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIW Z. istotne jest przy tym to, że produkt równoważny do produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które bezwzględnie powinny zostać określone w treści SIWZ”. 1.62. Pojęcie równoważności nie może zatem oznaczać tożsamości rozwiązań, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów i rozwiązań równoważnych, czyniłoby pozornym oferowanie takich produktów równoważnych, a sam art. 99 ust. 4-6 PZP przepisem martwym. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu, jak wskazał powyżej Odwołujący, niejednokrotnie wskazuje na obowiązek zaoferowania rozwiązania równoważnego posiadającego „wszystkie cechy funkcjonalne" rozwiązania referencyjnego lub opisuje kryteria równoważności w taki sposób, że wykonawca nie jest w rzeczywistości w stanie spełnić wszystkich tych wymagań Zamawiającego inaczej niż poprzez zaoferowanie rozwiązania referencyjnego producenta Red Hat. 1.63. Zdaniem Odwołującego nie ma natomiast żadnych przesłanek merytorycznych dla wynikającego z SWZ wyłączenia możliwości zaoferowania innego, równoważnego rozwiązania spełniającego wymagania określone w SW Z równie zaawansowanego technologicznie jak preferowane, konkretne rozwiązanie producenta Red Hat Nie jest to także w żaden sposób podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Narzuconą konieczność spełnienia wymagań Zamawiającego tylko w określony sposób ma natomiast charakter dyskryminacyjny, bowiem świadczy o preferowaniu konkretnych rozwiązań jednego producenta, którego rozwiązania Zamawiający aktualnie posiada, a tym samym zmuszeniu wykonawców, do zaoferowania konkretnej technologii jednego producenta. 1.64. Nie sposób także nie zaznaczyć, że ustawodawca nowelizacją ustawy PZP, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r., wprowadził nowy obowiązek po stronie zamawiających dotyczący przygotowania postępowania i udzielenia zamówienia określony w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, jaki efekt ma osiągnąć zamawiający udzielając zamówienia. Ustawodawca wskazał, że „Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". W związku z tym ukształtowanie treści SW Z, w którym Zamawiający dopuszcza, a wręcz wymaga zaoferowania rozwiązania konkretnego producenta Red Hat, gdy na rynku dostępne są inne, zaawansowane technologicznie rozwiązania i jedynie pozornie wskazuje na dopuszczenie rozwiązań równoważnych stoi zupełnie w sprzeczności także z zasadą, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP, tj. określającą, że zamówienie ma zapewnić Zamawiającemu najlepszą jakość usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący jest w stanie zaoferować, dostarczyć i zapewnić Zamawiającemu rozwiązanie spełniające jego uzasadnione potrzeby, w tym określone cele i wymagania opisane w treści SW Z, które to rozwiązanie jest jednocześnie zaawansowane technologicznie w równym stopniu jak rozwiązanie oferowane przez producenta Red Hat. 1.65. Zamawiający bez wyraźnego uzasadnienia nie ma możliwości ograniczania konkurencyjności w Postępowaniu i dostępu do zamówienia określonej grupie wykonawców, tj. chcących zaoferować inne, zaawansowane technologicznie rozwiązanie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym już wyżej wyroku (sygn. KIO 2184/13) „Uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą zatem usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu”. 1.66. Argumentacja Odwołującego potwierdza, że ograniczenie konkurencji w Postępowaniu nie ma nic wspólnego z faktycznymi celami jakie Zamawiający zamierza osiągnąć realizując Zamówienie, a tym samym takie działanie stanowi naruszenie przepisów ustawy PZP. Potwierdza także stanowisko Odwołującego, co do tego, że treść SW Z była w rzeczywistości formułowana przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić uprzywilejowaną pozycję w Postępowaniu wykonawcom oferującym rozwiązania producenta Red Hat i jedynie pozornemu dopuszczeniu rozwiązań równoważnych stwarzając tylko wrażenie zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie przesłanej 11 lipca 2021 r. Zamawiający w pierwszej kolejności oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie tj. w zakresie zarzutów wynikających z następujących pkt na wstępie odwołania: I.1., I.4., I.5., I.6., I.7., I.10., I.11., II.1. i II.2. Zamawiający poinformował również o zmianach SW Z, które w związku z tym wprowadził (jako zmiany nr 3). W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zarzutów, które nie również wycofane przez Odwołującego (o czym mowa poniżej). {rozważania wspólne dla zarzutów z pkt I} 1.22 Na wstępie Zamawiający pragnie wskazać, że zarzuty odwołania sprowadzają się do dokonania zmian umożliwiających złożenie oferty przez odwołującego. Zgodnie z tym co wskazał Zamawiający w pkt 1.1 niniejszego pisma w obrocie prawnym funkcjonuje ugruntowana linia orzecznicza zgodnie, z którą zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia jest uprawniony do postawienia wymagań, które spełniać będzie wyłącznie krąg wybranych dostawców lub nawet wyłącznie jeden dostawca. Warunkiem jest, aby wspomniane wymagania wynikały z uzasadnionych potrzeb zamawiającego – jak w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający wskazał powyżej na przykładowe orzeczenia, które wpisują się w tę linię orzeczniczą. Zatem nie można czynić Zamawiającemu zarzutu z tego tytułu, że Odwołujący nie spełnia wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego. 1.23 Zamawiający stoi na stanowisku, że żądania wykonawców oferujących rozwiązania równoważne nie powinny powodować obniżania wymogów jakościowych oraz rezygnacji z założeń, które legły u podstaw danych wymogów technicznych. Zamawiający nie ma również obowiązku zakupu gotowych już rozwiązań. W rezultacie, wykonawcy mogą dostosować swoje produkty do postawionych wymagań. W Postępowaniu, Zamawiający wskazał trzy technologie referencyjne zgodne z technologiami systemów IT przyszłych klientów (szczegóły poniżej). Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia kompatybilności tworzonego środowiska z przedmiotowymi technologiami. W innym wypadku, tworzone środowisko nie byłoby dostosowane do potrzeb klientów, a realizacja wskaźników projektu w ramach którego ogłoszono Postępowanie zagrożona. Zamawiający zaznacza również, że zgodnie z orzecznictwem KIO uchwała KIO/KD 110/14 „(…) o ile zamawiający dopuści rozwiązania równoważne (…), nie może przesądzać o naruszeniu powołanych wcześniej przepisów Pzp okoliczność, że jedynym producentem danego systemu jest określony podmiot. (…) W ocenie Izby Zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy pomimo prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego weźmie udział ograniczona liczba wykonawców (bądź jeden podmiot)”. Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne w zakresie wszystkich wirtualizatorów, a zgodnie z powyższy nie może przesądzać o naruszeniu przepisów Pzp. okoliczność, że jedynym producentem danego rozwiązania jest określony podmiot. 1.24 Jednym z głównych założeń SW jest minimalizacja vendor lock-in. W związku z tym całość rozwiązania zawartego w ramach wirtualizatora „C”, którego udział w realizacji projektu W IIP jest zdecydowanie największy m.in. z uwagi na fakt, że na nim opierać się RChO poprzez komponent OpenStack stanowiący bezpłatną platformę do przetwarzania w chmurze, bazuje na tzw. kodzie open source. Przez termin „open source” rozumie się ruch programistów i użytkowników komputerów zaangażowanych w działania na rzecz swobodnego dostępu do oprogramowania przez ogół użytkowników. W znaczeniu ścisłym oprogramowanie open source to programy, których kod jest swobodnie i publicznie dostępny. Zatem, oprogramowanie open source to oprogramowanie, którego licencja pozwala na kopiowane oraz modyfikowanie kodu. Społeczność informatyczna ma więc prawo dowolnie modyfikować taki kod i wprowadzać na rynek wiele jego wersji. Sformułowanie oprogramowanie open source obejmuje swym zakresem bardzo dużą grupę różnorodnych programów, rożnych producentów. W żadnym wypadku nie można więc przyjąć, iż użycie takiego sformułowania wskazuje na konkretnego wykonawcę (zob. wyrok SO w Lublinie II Ca 587/05 „Przyjęty przez zamawiającego wymóg wykorzystania (…) oprogramowania typu open source nie wskazuje bowiem w żaden sposób na konkretnego producenta lub dostawcę programu”). Technologia Red Hat została wskazana w OPZ wyłącznie jako rozwiązanie referencyjne, co nie zmienia faktu, że opiera się ona na otwartym kodzie źródłowym. Zatem, wedle najlepszej wiedzy Zamawiającego, zarówno wirtualizator „C” jak i pozostałe komponenty nabywane w ramach tego środowiska, może dostarczyć każdy producent poprzez odpowiednie dostosowanie kodu do postawionych wymagań. Twierdzenie więc, że wymogi w zakresie wirtualizatora „C” może spełnić wyłącznie technologia Red Hat jest całkowicie niezasadne w świetle tego, że jest to technologia open source. W przypadku technologii open surce nie można natomiast twierdzić, że są oferowane wyłącznie przez jednego producenta, ponieważ jak sama definicja wskazuje jest to tzw. system otwarty. Poniżej Zamawiający wskazuje komponenty nabywane w ramach wirtualizatora „C”: 1) „Ansible® to otwarte oprogramowanie do zarządzania stanem infrastruktury oraz do automatyzacji procesów administracyjnych w przedsiębiorstwie”; 2) „Ceph™ jest otwarto źródłowym rozwiązaniem typu SDS opartym o ideę przechowywania danych jako obiekty”; 3) „OpenStack to bezpłatna platforma do przetwarzania w chmurze o otwartym standardzie. Jest on najczęściej wdrażany jako infrastruktura jako usługa (IaaS) zarówno w chmurach publicznych, jak i prywatnych, gdzie wirtualne serwery i inne zasoby są udostępniane użytkownikom”; 4) „Wirtualizator KVM” to oprogramowanie typu open source. Komponent jądra KVM jest zawarty w głównym systemie Linux od 2.6.20. Komponent przestrzeni użytkownika KVM jest zawarty w głównej linii QEMU od 1.3. (…) {ad pkt I.3. listy zarzutów} 1.30 Następnie, odwołujący kwestionuje wymóg zgodnie z którym „Wszystkie komponenty Oprogramowania w ramach każdej Części zamówienia muszą pochodzić od jednego producenta i muszą posiadać wspólne wsparcie realizowane przez jednego producenta”, w zakresie w jakim Zamawiający w przypadku wirtualizatora „C” nie dopuścił możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego w oparciu o komponenty pochodzące od różnych producentów. Zamawiający wskazuje, że nie sformułował żądania w ten sposób, aby ww. komponenty pochodziły od konkretnego producenta. W związku z tym wykonawcy posiadają równe szanse i są zobowiązani aby komponenty oprogramowania wchodzącego w skład wirtualizatora „C” oraz zasady wsparcia tego oprogramowania pochodziły od tego producenta, którego rozwiązanie zaoferują. 1.31 Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt I.1.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.