Sygn. akt: KIO 2082/21 WYROK z dnia 19 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez wykonawcę Gmsynergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Rzgowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Województwu Małopolskiemu z siedzibą w Krakowie: 1.1.unieważnienie czynności z dnia 7 lipca 2021 r. polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego Gmsynergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Rzgowie z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 1.2.poprawienie w ofercie odwołującego omyłki polegającej na wpisaniu w formularzu ofertowym w tabeli „Zestawienie cen jednostkowych” w pozycji 3 „Organizacja bilateralnych spotkań biznesowych (…)” w kolumnie drugiej ceny jednostkowej 54 000 zł brutto poprzez wpisanie w tym miejscu kwoty 5 400 zł brutto; 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Województwa Małopolskiego z siedzibą w Krakowie na rzecz odwołującego Gmsynergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Rzgowiekwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Gmsynergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Rzgowie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej kwotę nadpłaconą ponad należny wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2082/21 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Małopolskie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja misji gospodarczej dla małopolskich przedsiębiorców do Dubaju podczas Wystawy Światowej Expo w Dubaju (nr ref. SG-IV.272.8.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 119-315977. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 12 lipca 2021 r. wykonawca Gmsynergy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Rzgowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu cenowym Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 ust 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez fakt, że Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień́ Odwołującego, w wyniku czego doszło do sprostowania omyłki w sposób sprzeczny z wolą i intencją Odwołującego, jednocześnie do ukształtowania samodzielnie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, w ten sposób, ze Zamawiający ustalił rażąco wysoką cenę̨, co w konsekwencji doprowadziło do zupełnej zmiany oświadczenia woli Odwołującego i braku perspektywy wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej; w wyniku działania Zamawiającego oferta z pierwszej pozycji w rankingu spadła na pozycję ostatnią, przekraczając prawie sześciokrotnie pierwotną cenę złożonej oferty, przekraczając wartość szacunkową podaną przez Zamawiającego, przekraczając kwotę, którą Zamawiający miał do przeznaczenia na realizację zamówienia; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego postepowania wyjaśniającego, nieuwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień́ Odwołującego złożonych samodzielnie i w konsekwencji autorytarne ukształtowanie przez Zamawiającego treści oferty Odwołującego, w sposób sprzeczny z wolą i intencją Odwołującego i ustalenie w ten sposób przez Zamawiającego rażąco wygórowanej ceny ofertowej, co w konsekwencji doprowadziło do zmiany oświadczenia woli Odwołującego; 3.art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne sprostowanie przez Zamawiającego oczywistej omyłki w Formularzu Cenowym, przez pomnożenie danych zawartych w kolumnie 2 i 3, co doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego wartości brutto zamówienia na poziomie 595.000 złotych brutto (a w rezultacie zwiększenie ceny oferty Odwołującego niemal sześciokrotnie w stosunku do oferty faktycznie złożonej - 109.000 zł brutto), zamiast sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w kolumnie 2, przez wpisanie kwoty 5400 złotych w miejsce kwoty 54000 złotych; co korelowałoby z podaną przez Wykonawcę łączną wartością za umówienie spotkań dla 10 przedsiębiorców wycenioną prawidłowo na 54000 zł brutto; 4.naruszenie art. 223 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oczywista omyłka w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miała charakteru omyłki rachunkowej , a omyłki pisarskiej (omyłkowo wpisane jedno zero więcej) i w rezultacie powyższego sprostowanie omyłki poprzez dokonanie działania rachunkowego polegającego na pomnożeniu kwoty 54000 zł złotych i 10 firm w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był sprostować́ omyłkę̨ poprzez zmianę̨ jednego ze składników ceny, tj. kwoty 54000 złotych na 5400 złotych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki we wskazany przez Zamawiającego sposób oraz unieważnienia zmian konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w zakresie całościowej wartości brutto oferty i poprawienia oczywistej omyłki w sposób prawidłowy (przyjmując cenę jednostkową jako 5.400 zł) i przyjmując za punkt wyjścia cenę łączną zaoferowaną przez Wykonawcę oraz sumę jej elementów składowych z kolumny 4 formularza. W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż 7 lipca 2021 r. otrzymał od Zamawiającego informację o poprawieniu przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego, co spowodowało, że jego oferta w cenie pierwotnej 109.000 zł brutto (najniższa zaoferowana) została zmieniona na ofertę w cenie 595.000 zł, co z kolei uplasowało ją na ostatnim miejscu pod kątem przyjętych kryteriów oceny, zamiast na pierwszym, które winna zajmować. Nieuprawiona czynność Zamawiającego w konsekwencji pozbawiła Odwołującego możliwości realizacji zamówienia, gdyż tak fikcyjnie ustalona przez Zamawiającego cena stała się nie tylko najdroższą, ale też nierynkową i zupełnie abstrakcyjną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że aby Zamawiający mógł poprawić oczywistą omyłkę rachunkową muszą być spełnione łącznie określone przesłanki - poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej jest możliwe jedynie po ustaleniu, że w ofercie popełniono omyłkę o charakterze rachunkowym i oczywistym. Zamawiający powinien każdorazowo ustalić, że po pierwsze, nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie, omyłka polega wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, po trzecie, błąd jest dostrzegalny "na pierwszy rzut oka", a charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania arytmetycznego nie budzą żadnych wątpliwości. W tym konkretnym stanie faktycznym oczywistym jest, że omyłka polega na tym, że w cenie jednostkowej za organizację spotkań został wpisany omyłkowo jeden znak „zero”. Jak łatwo zauważyć, tabela z cenami zawiera pozycje stałe, jak i pozycje jednostkowe, które zależne są od ilości przedsiębiorców finalnie mających uczestniczyć w misji. Zdaniem Odwołującego widać wyraźnie, że cena jednostkowa omyłkowo została wpisana tożsama z ceną łączną za udział 10 firm. Nie trudno jednak ocenić, że omyłka polega na wpisaniu jednego zera za dużo, za czym przemawia szereg logicznych i zdroworozsądkowych argumentów. Po pierwsze, organizacja spotkań dla każdej z 10 małopolskich firm miała obejmować umówienie obowiązkowo 3, fakultatywnie 5 spotkań z przedstawicielami firm z Dubaju (sam koszt umówienia spotkań – bez dotarcia na miejsce , tj. przelotów, czy zakwaterowania) . Zdroworozsądkowo więc umówienie spotkań dla jednej firmy, nawet dla podmiotu spoza branży eventowej, nie byłoby nigdy szacowane na kwotę 54.000 zł i zaproponowana przez Odwołującego cena 5.400 zł za spotkania dla 1 przedsiębiorcy i odpowiednio 54.000 zł za organizację spotkań dla 10 przedsiębiorców (po 5.400 zł dla każdej z firm) jest ceną prawidłową i intendowaną przez Odwołującego. Po drugie, o omyłkę było nietrudno, bowiem Zamawiający w tabeli zamiennie wpisał koszty jednostkowe, które należało mnożyć przez liczbę 1 i koszty jednostkowe, które należało mnożyć przez liczbę 10. Tym trudniejszy do zauważenia przez Odwołującego został fakt, że w tabeli 2 Odwołujący omyłkowo umieścił o jedno „zero” za dużo, ponieważ w wierszach wyżej (organizacja spotkania informacyjnego oraz opracowanie wzorca formularza) ceny jednostkowe były zbieżne z cenami łącznymi i miały taką samą ilość cyfr, co spowodowało, że Odwołujący nie wyłapał omyłki pomimo zwyczajowego sprawdzenia sumy łącznej wierszy z ostatniej kolumny. Po trzecie, cena łączna brutto założona przez Odwołującego była wyliczona z bardzo dużym wyczuciem rynku i precyzją. Była zaledwie 1700 zł brutto tańsza aniżeli kolejna złożona propozycja, a najdroższa z czterech ofert była o 30% droższa od oferty Odwołującego. Tak „wyrównane” propozycje cenowe pozwalają przyjąć , że cena łączna , jak i ceny składowe poszczególnych elementów realizacji (zwrócić należy uwagę , że suma wierszy w kolumnie 4 również się zgadza z podaną wartością 109.000 zł) zostały wyliczone przez Odwołującego prawidłowo. Po czwarte, Zamawiający w ogłoszeniu podał wartość szacunkową zamówienia i określił ją na kwotę 129.643,33 zł netto , co stanowi kwotę 159.461,29 zł brutto. Bliska tej kwoty granicznej była najdroższa złożona w postępowaniu oferta, pozostałe mieściły się w przedziale 109.000 – 144.992 zł brutto. Zupełnie nielogiczne byłoby przy posiadaniu wiedzy o wartości szacunkowej zamówienia złożenie oferty na kwotę blisko 600.000 zł , jak chciał na nowo ukształtować cenę w toku poprawienia rzekomej omyłki rachunkowej, Zamawiający. Przy szacunku na 129.643,33 zł netto Zamawiający nie mógłby przecież przeznaczyć 600.000 zł na realizację zamówienia , a składanie takiej oferty byłoby jedynie stratą czasu i blokowaniem wadium przez Odwołującego. Po piąte, z porównania pozostałych ofert w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający winien zauważyć, że nie została nigdzie wskazana cena jednostkowa za umówienie spotkań dla 1 przedsiębiorcy na poziomie bliskim nawet kwoty 54.000 zł .Pozycja jednostkowa za organizację spotkań bilateralnych została podana w poszczególnych ofertach na kwoty : 4.920 zł, 6000 zł, 7380 zł. Zatem kwota jednostkowa intendowana przez Odwołującego na poziomie 5.400 zł mieściła się idealnie w ww. widełkach, których średnia wynosiła 6.100 zł , a oferta Odwołującego była najtańsza , więc kwota 5.400 zł idealnie korespondowała z pozostałymi złożonymi ofertami. Jeżeli nie została wskazana nawet w najdroższej złożonej ofercie cena jednostkowa wyższa niżeli 7.380 zł , a cena łączna za spotkania dla 10 firm na poziomie 73.800 zł , to mechaniczne poprawienie w ofercie Odwołującego ceny łącznej na 540.000 zł zamiast poprawienia ceny jednostkowej z omyłkowo wpisanej 54.000 zł na 5.400 zł , jest absolutnie nieuzasadnione i wypacza całą wolę Odwołującego. Odwołujący powołał się także na orzecznictwo Izby dotyczące spraw o analogicznym stanie faktycznym, wskazując na stanowiska zawarte w wyroku KIO z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt KIO 1889/16, z dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1821/19, z dnia w maja 2021 r., sygn. akt KIO 688/21, z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 816/18. Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał na treść pkt 15 SW Z, w świetle którego miarodajną wartością, stanowiącą podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy stanowi cena jednostkowa brutto za dany zakres zamówienia. To ta pozycja jest pozycją wyjściową dla dokonywania wszelkich dalszych operacji. Wykonawca wskazując w formularzu ofertowym cenę jednostkową brutto kreuje jednocześnie cenę zamówienia brutto. Wszelkie dalsze operacje w formularzu ofertowym stanowią bowiem wynik prostych operacji arytmetycznych. Kwoty wskazane przez wykonawcę w kolumnie 2 obejmującej ceny jednostkowe brutto wyznacza poziom cenowy całej oferty wykonawcy. Jak wyraźnie wskazuje się w pkt. 15.1 lit. d SW Z „suma wartości będzie stanowiła cenę oferty brutto umowy i zostanie wykorzystana tylko dla porównania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie będzie stanowiła maksymalną wartość umowy". Tak więc kwoty wskazane w kolumnie 4 miały służyć jedynie do porównania ofert i określenia maksymalnego poziomu zobowiązania zamawiającego. Wszelkie rozliczenia stron odbywać się natomiast powinny w oparciu o ceny jednostkowe podane w kolumnie 2. Zamawiający podkreślił, iż podanie przez wykonawcę ceny jednostkowej brutto za dany zakres zamówienia ma fundamentalne znaczenie dla określenia treści oferty i wyznacza jednocześnie zakres możliwych poprawek oferty zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przy tak ukształtowanych warunkach postępowania każda ingerencja w ceny jednostkowe brutto wskazane w kolumnie 2 formularza ofertowego prowadzi do niedozwolonej przepisami zmiany treści oferty. Zamawiający wskazał ponadto, iż choć przepisy nie definiują pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej, bogate orzecznictwo pozwala wyartykułować pewne zasadnicze elementy określające to pojęcie. Zamawiający wskazał na wyroki Zespołu Arbitrów z 7 kwietnia 2005 r., UZPJZO/O-611/05 i 3 października 2Q06 r., UZP/ZO/O-2555/06, wyrok KIO z 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 77/07, wyrok KIO z 18 maja 2018, KIO 802/18. Zdaniem Zamawiającego nie sposób uznać, iż omyłka, na którą stara powołać się Odwołujący może zostać uznana za oczywistą omyłkę pisarską. Żadne inne dokumenty przedstawione przez wykonawcę nie pozwalają przyjąć, iż z taka omyłka miała miejsce. Dla uznania omyłki za oczywistą decydujące znaczenie ma łatwość jej dostrzeżenia, ale również brak jakichkolwiek wątpliwości, jak powinna ona zostać poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza, zasady logiki, kontekst, w którym pojawia się omyłka, dopuszczają jej poprawienie na więcej sposobów niż jeden, taka omyłka nie może być uznana za oczywistą. Zamawiający nie mógł przyjąć, iż w formularzu oferty doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Jedynym możliwym działaniem Zamawiającego było dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która była oczywista. Bezzasadny jest zdaniem Zamawiającego również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1, poprzez nie zwrócenie się o wyjaśnienie treści oferty. Otóż przepisy ustawy zakładają możliwość dokonania poprawek oferty wyłącznie w przypadku ich oczywistości, gdy są widoczne na pierwszy rzut oka, i nie wymagają przeprowadzania wyjaśnień. Tym samym podnoszenie przez Odwołującego zarzutu, iż nie wezwał go do wyjaśnienia treści oferty wbrew stanowisku odwołującego prowadzić winno do konkluzji, że nie zachodzi omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp. Skoro ustalenie omyłki wymagałoby wyjaśnień wykonawcy zakładających dokonanie korekty formularza ofertowego, to byłoby to jednoznaczne ze zmianą treści oferty, którą przepisy wykluczają. Również zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp uznać należy w ocenie Zamawiającego za całkowicie chybiony. Nie uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego, które prowadziły do niezgodnej z przepisami zmiany treści oferty nie mogą zostać uznane za przejaw naruszenia zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, Zamawiający postępując zgodnie z obowiązującymi przepisami stał na straży równości wszystkich wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła ponadto, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego, która doprowadziła do tego, że Odwołujący utracił pierwszą pozycję w rankingu ofert, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców oraz informację z dnia 7 lipca 2021 r. o poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 3 SW Z przedmiotem zamówienia jest organizacja misji gospodarczej dla małopolskich przedsiębiorców do Dubaju podczas wystawy Światowej Expo w Dubaju. Zamówienie obejmuje m.in.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.