KIO 2204 21

Sygn. akt: KIO 2204/21 WYROK z dnia 27 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 r. przez wykonawcę T. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T., al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków przy udziale wykonawcy AG-Complex, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa,przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, kosztami postępowania obciąża Gminę Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T., al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków na rzecz wykonawcy T. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T., al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wyszków, 07-200 Wyszków, ul. Aleja Róż 2 (dalej „zamawiający”) na „Poprawę jakości środowiska miejskiego poprzez stworzenie terenów zieleni w Wyszkowie (zieleń przyuliczna) Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego” wykonawca T. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biosfera T. T., Al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec odrzuceniu oferty odwołującego z powodu uznania, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty AGCOMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp]: art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że oferta złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W ocenie odwołującego sposób wypełnienia i złożenia wraz z ofertą wymaganego kosztorysu – metodą kalkulacji uproszczonej, został dokonany zgodnie z wymaganiami wyspecyfikowanymi w SWZ. Wskazał, że SW Z przewiduje uprawnienie zamawiającego do wymagania od wykonawców kosztorysu szczegółowego, ale już na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu. Jednocześnie SW Z nie identyfikuje żadnych czynników cenotwórczych jakie miałby zostać zaprezentowane w treści złożonej oferty wobec czego nie ma przeszkód, o ile akie byłoby oczekiwanie zamawiającego, aby na etapie czy to aktualnym, czy przed zawarciem umowy lub nawet po jej zawarcia skorzystać z prawa wymagania kosztorysu szczegółowego zgodnie z SWZ. Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający na aktualnym etapie postępowania próbuje de facto sformułować swoje oczekiwania odnośnie do zawartości oferty, tymczasem SW Z faktycznie nie zawiera żadnych konkretnych wymagań odnośnie do czynników cenotwórczych i konieczności wskazania ich w ofercie. Podniósł, że z rozdział IlI pkt 4 SW Z odnosi się do możliwości wymagania od wykonawcy przedstawienia kosztorysu szczegółowego nie wraz z ofertą, ale na etapie bliżej nie określonym, zaś rozdział XIII pkt 3 wskazuje na wymóg złożenia wraz z ofertą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej wraz z czynnikami wg Formularza, jednak SW Z nie przewiduje takiego formularza ani jego wymaganej zawartości w konsekwencji czego nie można mówić o niezgodności treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy warunki te nie przewidują konkretnych wymagań odnośnie do czynników cenotwórczych. Podkreślił, że cena oferty zawarta w poszczególnych pozycjach kosztorysu sporządzonego zgodnie z SW Z metodą kalkulacji uproszczonej zawiera wycenę wszystkich wymaganych pozycji przedmiarowych, które staną się podstawą rozliczenia obmiarowego w fazie wykonywania umowy o zamówienie publiczne. Uzupełnił, że SW Z nie formułuje żadnych konkretnych wymagań odnośnie do czynników cenotwórczych, ich rodzajów, sposobu prezentacji ani wymogu zawarcia w ofercie toteż brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, której treść jest zgodna z treścią SWZ. Powołując się na orzecznictwo KIO, wskazał, że zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty wymaga jednoznacznego wykazania na czym niezgodność oferty polega, poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SW Z; punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowa, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, ponieważ stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Podniósł także, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania, przy czym, jeśli mówi się o niezgodności, nie można mieć na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji, ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia przedmiotu umowy, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na powyższej podstawie stwierdził, że ceny jednostkowe za wykonanie wszystkich świadczeń objętych umową są możliwe do rozliczenia w ramach zawartych w treści oferty odwołującego wycen jednostkowych, rozliczenie umowne przewidziane w dokumentacji przetargowej ma charakter kosztorysowy, a wszystkie pozycje podlegające rozliczeniu mają w ofercie swoje ceny jednostkowe przy podanych ilościach jednostek miary, co daje pełną podstawę do rozliczenia prac. Dodatkowo wskazał należy, że zamawiający przewidział możliwość żądania od wykonawcy na późniejszym niż etap składania ofert etapie możliwość zażądania dodatkowo kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej. Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2238/18, zgodnie z którym N " ależy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasado, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślił, że nie można z powodu niewyartykułowanych wprost w SW Z oczekiwań zamawiającego dokonywać czynności odrzucenia ofert, analogicznie jak za niedopuszczalne uznać należy czynienie domniemań odnośnie do wymagań zamawiającego. Wskazał, że nawet gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SIW Z jest niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (jak to czynił odwołujący i łącznie większość wykonawców którzy złożyli w postępowaniu oferty), to wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści SIW Z autorstwa zamawiającego. Podał, że szczegółowy zakres rzeczowy robót objętych umową określa: a.Dokumentacja projektowa. b.Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót. c.Kosztorys ofertowy wraz z ofertą przetargową. d.Specyfikacja warunków zamówienia, stanowiące integralną część niniejszej umowy; dokument nie wskazuje na formularz czynników cenotwórczych ani inny analogiczny dokument, zakres rzeczowy zamówienia wyznacza dokumentacja postępowania oraz oferta i kosztorys ofertowy. Wskazał nadto, odnośnie do sposobu rozliczenia usług, że umowa wskazuje na rozliczenie obmiarowe zamówienia z uwzględnieniem cen jednostkowych poszczególnych usług zawartych w kosztorysie ofertowym wykonawcy, a wręcz, że poszczególne ceny jednostkowe mają charakter ryczałtowy: Zaznaczył, że co prawda w umowie pojawia się kwestia sposobu rozliczenia robót dodatkowych, ale roboty dodatkowe nie są objęte zakresem rzeczowym zamówienia oraz ustalenie zakresu takich prac jak i sposobu rozliczenia byłoby dokonywane w uzgodnieniu/negocjacjach z wybranym wykonawcą. W przypadku zaś, gdy wartość takich prac przekraczałaby próg obowiązku stosowania Pzp udzielano by odrębnego zamówienia. Podkreślił, że umowa wprost przewiduje metodę ustalenia wynagrodzenia w przypadku gdy w kosztorysie ofertowym na roboty dodatkowe wystąpią elementy, których nie było w zamówieniu podstawowym – ceny tych elementów nie mogą przekraczać średnich cen publikowanych przez wydawnictwo „Sekocenbud" z kwartału poprzedzającego zawarcie umowy na roboty dodatkowe, zaś w przypadku konieczności wbudowania materiałów nie ujętych w tym wydawnictwie – ceny muszą zostać zaakceptowane przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego specyfika przedmiotu zamówienia jako usług ogrodniczych w jednoznacznie wyspecyfikowanym zakresem rzeczowym prac, praktycznie wyklucza wystąpienie „robót dodatkowych”, co odwołujący jest w stanie potwierdzić, realizując na zlecenie zamawiającego wiele analogicznych usług. Zaznaczył, że formalizm nie może zdominować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. sygn. akt: X Ga 23/0, zgodnie z którym "Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad PZP. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel Ustawy”. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 30 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że oferta złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W części III SW Z Opis „ przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedstawi Zamawiającemu kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej zgodny z podanymi w ofercie cenami jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi.” W części XIII SW Z Wykaz „ oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.” zamawiający wskazał, że „1. Do oferty Wykonawca dołącza: 1.Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) obejmuje formalne oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 3.Inne dokumenty: 1.Formularz oferty wraz z załącznikami. 2.Kosztorys ofertowy uproszczony wraz z czynnikami cenotwórczymi wg Formularza, na podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy.” W części XIII SWZ brak jest pkt. 2 (po pkt. 1 następuje pkt 3). Pismem z dnia 31 maja 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania dotyczące treści SW Z, w tym na pytanie nr 4 o treści ”Na podstawie którego formularza Wykonawcy powinni przygotować kosztorys ofertowy, który dołącza się do oferty.” zamawiający odpowiedział: „Kosztorysy zamieszczono w różnych formach do wyboru Wykonawcy, aby ułatwić mu przygotowanie oferty. Kosztorys ofertowy należy złożyć wg Państwa wyboru.” Odwołujący złożył ofertę w tym kosztorys uproszczony. Pismem z dnia 14 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz o odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ofert czterech innych wykonawców w tym odwołującego, podając następujące uzasadnienie faktyczne: „Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca nie załączył wraz z ofertą Czynników cenotwórczych. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagał załączenia wraz z ofertą Czynników cenotwórczych. Wykaz czynników cenotwórczych wymagany był w„Opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4”, w „Wykazie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” oraz w pkt 3 „Inne dokumenty”. Wykonawca w kosztorysie ofertowym również nie wskazał czynników cenotwórczych.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że wymagał „załączenia wraz z ofertą Czynników cenotwórczych”, który to obowiązek zamawiający miał wskazać w „Opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4”