KIO 2472 21

Sygn. akt: KIO 2472/21 WYROK z dnia 6 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego REMAR Budownictwo Sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 6 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2472/21 Zamawiający - Miasto Ruda Śląska Pl. Jana Pawła II nr 6, 41-709 Ruda Śląska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 079-199211, dalej zwanej „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 20 sierpnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. ul. Braci Mieroszewskich 126B, 41-219 Sosnowiec (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej przez Rozdział XIX ust. 3.4.
4. zdolności technicznej lub zawodowej poprzez niewykazanie należytego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto każda;
5. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Firm z niniejszego postępowania, pomimo że wprowadził on w błąd Zamawiającego, co do prawidłowości, terminowości, wartości oraz zakresu inwestycji w Krakowie przy ul. Stradomskiej 12-14 wykazywanej na dowód posiadania wymaganych przez SWZ zdolności technicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum REMAR Budownictwo Sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych (dalej jako „konsorcjum Remar”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści odwołania na okoliczności w nim opisane, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu odwołania odwołujący opisał okoliczności, które doprowadziły do wydania przez Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego z dnia 4 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2137/21, a następnie wskazał na wezwanie konsorcjum Remar do wyjaśnień - czy opisane w wykazie i w referencji roboty budowlane zostały wykonane w ramach jednej umowy o roboty budowlane, czy w ramach dwóch odrębnych umów o roboty budowlane. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r., konsorcjum Remar wyjaśniło, że przedmiotowe roboty wykonało na podstawie jednej generalnej/ramowej umowy o roboty budowlane. Jednocześnie wyjaśniło, że fakt ten nie ma znaczenia, ponieważ zarówno konsorcjum, jak i inwestor robót traktują je jako osobne prace (na dowód czego załączono oświadczenie z dnia 28.07.2021 r.). W efekcie, w dniu 10 sierpnia 2021 r., zamawiający zawiadomił, iż ponownie najwyżej oceniona (oceniona jako najkorzystniejsza) została oferta konsorcjum Remar, wskazując, że wykonawca wykazał brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z rankingiem pozostałych, niepodlegających odrzuceniu ofert, oferta złożona przez odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący wskazał, iż podtrzymuje w całości wszelkie zarzuty i argumenty podniesione we wcześniejszym odwołaniu z dnia 16 lipca 2021 r., uzupełniając je o nowe okoliczności wynikające ze stanowiska zamawiającego oraz konsorcjum Remar. Po pierwsze, zdaniem odwołującego w wykazie wykonanych robót budowlanych konsorcjum oraz referencjach z dnia 7 czerwca 2021 r. prace stanowią w istocie jedno zamierzenie inwestycyjne, gdy zamawiający zgodnie z rozdziałem XIX ust. 3.4.
6. SWZ wymagał wykazania należytego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych. Dokonując oceny przedstawionych przez konsorcjum Remar robót budowlanych odwołać należy się do przepisów Prawa budowlanego, które regulują prawne, administracyjne oraz techniczne aspekty wszystkich budowlanych zamierzeń inwestycyjnych. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że to właśnie ten dokument wyznacza zakres danej inwestycji budowlanej oraz stanowi punkt odniesienia dla późniejszej weryfikacji prawidłowości i kompletności zrealizowanych prac. Natomiast na podstawie art. 17 Prawa budowlanego każdy proces budowlany (w tym budowa) posiada swych uczestników, którymi są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant oraz kierownik budowy lub kierownik robót. Powyższe przepisy odczytywane łącznie wyznaczają więc w sposób jasny i precyzyjny przedmiotowy oraz podmiotowy zakres danego procesu budowlanego. Jednocześnie ustanawiają one zasadę, iż jedno pozwolenie na budowę stanowi jedno zamierzenie inwestycyjne i to niezależnie od ilości budynków czy budowli nim objętych. Wykazane przez konsorcjum Remar roboty: 1) wykonywane były na podstawie jednego pozwolenia na budowę (następnie zmienianego trzykrotnie), 2) prowadzone były w jednym czasie, 3) posiadały jednego inwestora, 4) posiadały jednego projektanta, 5) posiadały jednego kierownika budowy (w danym czasie), 6) posiadały jeden teren budowy, 7) dotyczą obiektów zlokalizowanych na jednej nieruchomości, należącej do tego samego właściciela, 8) dotyczą obiektów funkcjonalnie oraz technicznie powiązanych. W ocenie odwołującego powyższe okoliczności dowodzą, że w istocie w przypadku obu robót mamy do czynienia z tożsamością podmiotową (art. 17 Prawa budowlanego) oraz przedmiotową (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego). Dodatkowo zachodzi również tożsamość miejscowa i czasowa - prace wykonywane były równolegle, w ramach tego samego terenu i zaplecza budowy. Co więcej, jak wynika ze złożonych w dniu 9 sierpnia 2021 r. wyjaśnień były one również prowadzone na podstawie jednej umowy o roboty budowlane. Jakkolwiek odwołujący zgadza się ze stanowiskiem konsorcjum, iż aspekt ten nie jest kluczowy (w praktyce w istocie zdarza się bowiem, iż jedna robota budowlana podzielona jest na szereg umów), to jednak odczytywać go należy w powiązaniu ze wszystkimi wyżej wymienionymi okolicznościami. (dowody: pismo Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 12.07.2021 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17.05.2017 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 2177/6740.1/2017 z dnia 16.11.2017 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 465/6740.2/2020 z dnia 25.06.2020 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021 r., zestawienie powierzchni poszczególnych części zagospodarowania terenu, projekt zagospodarowania terenu). Szczególnego podkreślenia wymaga daleko idąca niekonsekwencja ze strony zamawiającego, który zarówno w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2021 r., jak i w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2021 r., stał na stanowisku, iż konsorcjum Remar dla wykazania swego doświadczenia winno wykazać, że sporne roboty wykonywało w oparciu o dwie odrębne umowy. Jednocześnie jednak, po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2021 r., zamawiający odstąpił od wcześniej prezentowanego stanowiska i zaakceptował fakt, że roboty te prowadzone były w oparciu o jedynie jedną umowę. Odnosząc się z kolei do stanowiska konsorcjum Remar, jakoby dla uznania, czy mamy do czynienia z jedną czy też dwoma robotami budowlanymi decydujące znaczenie miało opinia inwestora czy też samego wykonawcy, uznać należy za całkowicie bezzasadne. To nie bowiem wola stron (czy też przyjęte przez nie nazewnictwo) przesądzają o tym, z jakiego rodzaju czynnością mamy do czynienia; przesądza o tym treść i zakres tejże czynności. Nie sposób opierać się na subiektywnym przekonaniu stron umowy o jej zakresie i charakterze, a nadać mu należy obiektywne znaczenie i - co niemniej istotne - ocenić je w kontekście SWZ. To z kolei prowadzić musi do postawienia kolejnego zarzutu, a więc tego, iż wykazywane przez konsorcjum Remar prace obejmowały jedynie część robót niezbędnych do realizacji budowy, co oznacza, że występował on w ramach tejże realizacji jedynie jako podwykonawca części prac. Co więcej, jedynie część tych prac mieściła się w ramach pojęcia „budowy”. Zamawiający w ramach rozdziału XIX ust. 3.4.
7. wymagał bowiem należytego wykonania robót budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000, 00 PLN brutto każda. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (do którego SWZ wprost w tym zakresie odsyła) poprzez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Obiekt budowlany - w myśl art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego - to z kolei budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego przez budynek należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W opinii odwołującego, uwzględniając powyższe definicje, do wykonania obiektu budowlanego (budynku) dochodzi w momencie doprowadzenia go do stanu, w którym może on funkcjonować zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w art. 55 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 1b Prawa Budowlanego. Zgodnie z ww. przepisami inwestor może uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych, jednakże dopiero z chwilą, z którą taki obiekt lub jego część „mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem.” Natomiast wykazywane przez konsorcjum Remar roboty budowlane jedynie w części stanowiły budowę; jedynie w części wiązały się ze wzniesieniem obiektu, a finalnie także nie doprowadziły do wykonania obiektu budowlanego (w dacie składania oferty). Zgodnie bowiem z przywoływaną decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17 maja 2017 r., w ramach której prowadzone były obie wykazywane przez Konsorcjum Firm roboty budowlane obejmował: „Budowa zespołu budynków: mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i hotelowego, z garażem podziemnym na działkach nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3 obr. 3 śródmieście, rozbudowa, przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami wraz ze zmianą jego sposobu użytkowania na funkcję usługową - hotel na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 obr. 3 Śródmieście, przebudowa i rozbudowa budynku istniejącego wraz ze zmianą sposobu jego użytkowania na funkcję usługową na działce nr 95/6 obr. 3 Śródmieście, rozbiórka budynku istniejącej stacji transformatorowej oraz budowa wewnętrznego układu komunikacyjnego z infrastrukturą techniczną na działkach nr 95/2, 95/3, 95/5, 95/6, 96/2 obr. 3 Śródmieście, przy ul. Stradomskiej 12-14 i 12a w Krakowie, w tym: przeniesienie stacji transformatorowej, przebudowa i rozbudowa sieci elektroenergetycznych NN, SN wraz z likwidacją sieci NN, budowa instalacji wewnętrznych wod.kan., elektrycznej i teletechnicznej poza budynkiem, likwidacja istniejących instalacji na terenie inwestycji (wod.-kan., elektryczne, gazowe).” Uwzględniając powyższe zdaniem odwołującego przedmiotowa inwestycja budowlana zawierała tylko jedne roboty, które formalnie można uznać za „budowę obiektu składającego się z budynku lub budynków, tj. budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i hotelowego, z garażem podziemnym nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/
8. Pozostałe prace składające się na ww. zamierzenie inwestycyjne ww. warunku stawianego przez SWZ nie spełniały. Budynek zlokalizowany na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 istniał w momencie rozpoczęcia prac budowlanych. Prace polegające na rozbudowie oraz nadbudowie co prawda mieszczą się w kategorii budowy, to w sposób oczywisty i bezdyskusyjny prowadzą jedynie do wybudowania części budynku lub budynków, gdy tymczasem SWZ wymaga realizacji całego obiektu budowlanego, co znajduje pełne potwierdzenie w poglądach orzecznictwa - wyroki Izby: z 20 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1069/08 i z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 461/
9. Odnosząc się w natomiast do rozważań konsorcjum Remar przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 9 sierpnia 2021 r. odwołujący wskazał, iż w istocie prawo i sama praktyka pozwalają na prowadzenie inwestycji budowlanej na szereg różnych sposobów: metodą gospodarczą (to jest siłami własnymi inwestora); w systemie generalnej realizacji; w systemie generalnego wykonawstwa, czy też w drodze powierzania poszczególnym podwykonawcom jedynie wycinków prac, których suma składa się na wykonanie danego budynku. Jakkolwiek każda z tych metod finalnie doprowadzi do powstania oczekiwanego obiektu budowlanego to jednak z punktu widzenia PZP oraz przedmiotowego SWZ okoliczność, w jakim systemie konsorcjum realizowało wykazywane przez siebie prace ma zasadnicze znaczenie. Zamawiający w treści rozdziału XIX ust. 3.4.
10. SWZ wyraźnie bowiem wskazał, iż oczekuje od oferentów doświadczenia w budowie obiektu składającego się z budynku lub budynków - nie zaś jego części i nie jego przebudowie. Tak ukształtowane postanowienia SWZ w ocenie odwołującego przesądzają o tym, że odpowiednim doświadczeniem dysponuje jedynie taki oferent, które wykazywane przez siebie prace wykonywał jako generalny realizator (a więc na etapie od projektu do oddania budynku „pod klucz”) lub generalny wykonawca w rozumieniu art. 647 i nast. Kodeksu cywilnego. Zgodnie z ww. przepisem w ramach umowy o roboty budowlane koniecznym jest zobowiązanie się generalnego wykonawcy do „oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej”. W ocenie odwołującego na takie właśnie rozumienie wprost wskazuje SWZ, wymagając od wykonawców wykazania „budowy budynku lub budynków”. Takie sformułowanie, w świetle definicji obiektu budowlanego, wymagało więc przedstawienia dowodu na przeprowadzenie kompleksowych prac, w ramach których doszło do wzniesienia całego budynku, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Twierdzenie to wydaje się być tym bardziej zasadne, że podmiot zwycięski w postępowaniu będzie realizował powierzone prace właśnie jako generalny wykonawca. Wymóg SWZ, by dany oferent posiadał więc doświadczenie w wykonywaniu prac w ramach tego właśnie systemu jest więc całkowicie racjonalny, niewygórowany i oczywisty. Budowa obiektu składającego się z budynku lub budynków jest bowiem czynnością wymagającą kompleksowych działań, obejmujących nie tylko obowiązki typowo budowlano - wykonawcze ale również formalne, wiążące się z zapewnieniem prawidłowego obiektu dokumentów, ustanowienia odpowiednich relacji z kontrahentami, weryfikacji materiałów budowlanych itp. Powierzenie przez inwestora tego rodzaju kompleksowych działań ma miejsce wyłącznie w przypadku umów o generalną realizację (tj. umowy nienazwanej) lub generalne wykonawstwo (tj. umowy o roboty budowlane w rozumieniu KC). W ocenie odwołującego już tylko z treści przedłożonych przez konsorcjum Remar wyjaśnień wynika, iż takowym doświadczeniem się ono nie legitymuje - nie wykonywało ono całości prac związanych z „budową budynku lub budynków”. Z żadnego dokumentu nie wynika też, że konsorcjum wykonało wykazywane prace w sposób całościowy jako generalny wykonawca, a więc zrealizowało: prace ziemne; konstrukcyjne, związane z instalacjami i sieciami, elewacyjne i wykończeniowe. Co więcej, wywieść można wniosek przeciwny, a mianowicie taki, iż prace budowlane na wykazywanych robotach budowlanych były „pakietowane”, tj. podzielone przez Inwestora na szereg odrębnych zakresów i rozdzielone do wykonania różnym wykonawcom. Powyższe okoliczności stanowią więc dalsze, samoistne przesłanki do uznania braku koniecznego doświadczenia po stronie konsorcjum Remar. Odwołujący wskazał dalej, iż załączone referencie nie potwierdzają w sposób należyty, że wartość wykonywanych przez konsorcjum robót dotyczy wyłącznie „budowy obiektu składającego się z budynku lub budynków”. Jak bowiem wyżej wskazano całe wykazywane zamierzenie inwestycyjne miało charakter znacznie szerszy, niż tylko budowa budynku lub budynków. Obejmowało bowiem również: 1) prace polegające na przebudowie i rozbiórkach, które zgodnie z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego mieszczą się w odrębnej kategorii - robót budowlanych; 2) prace polegające na budowie wewnętrznego układu komunikacyjnego oraz rozbiórce, przebudowie i rozbudowie sieci i instalacji poza budynkiem - a więc realizacji urządzeń budowlanych, w myśl definicji zawartej w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Zatem złożone przez konsorcjum Remar referencje nie tylko nie wyodrębniają tychże prac, co wprost odnoszą się do prac niestanowiących budowy budynku (a więc pomijalnych w kontekście SWZ). W ramach pierwszej wykazywanej roboty budowlanej ujęto bowiem również roboty rozbiórkowe oraz roboty zabezpieczające, związane z przebudową budynków objętych ochroną konserwatora zabytków, które to prace mieszczą się w kategorii wskazanej w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. W tym też kontekście nie sposób według odwołującego ustalić, czy zakres obu wykazanych prac w istocie przekroczył oczekiwany przez zamawiającego próg 15 000 000,00 PLN brutto dla każdej z robót. Z referencji (ani z żadnego innego dokumentu) nie wynika bowiem, jaka była wartość prac polegających na „budowie budynku lub budynków”, a jaka była wartość prac pozostałych, nieistotnych w kontekście spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia. Odwołujący dodał, że to na wykonawcy - zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP - spoczywał obowiązek przedstawienia takich dokumentów, z których jasno wynikałoby posiadanie wymagane doświadczenia. Jak słusznie i wielokrotnie wskazywano pod rządami tzw. dawnej PZP: „Odwołujący obowiązany był na wezwanie zamawiającego złożyć i uzupełnić informacje, które umożliwiały zamawiającemu ocenę spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Informacje podane przez odwołującego powinny umożliwić zamawiającemu zakwalifikowanie prac wykonywanych przez odwołującego, zgodnie z nomenklaturą stosowaną przez prawo budowlane. To na odwołującym ciąży ciężar wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak informacji precyzyjnych w szczególności, gdy Odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia informacji w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku, obciąża odwołującego.” (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1229/11). Konsorcjum Remar nie wykazało zaś precyzyjnie wartości prac polegających na „budowie budynku lub budynków” to nie sposób uznać, że złożyło ofertę zgodną z SWZ. Zarzut w tym zakresie nie spotkał się z jakimkolwiek odniesieniem - ani przez zamawiającego, ani też przez wykonawcę. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność pozwala przypuszczać, że w istocie wartość wykazywanych robót polegających na budowie budynku była niższa, niż oczekiwał tego zamawiający. Finalnie, według odwołującego oznacza to, że prawdopodobnie wykazywane przez wykonawcę roboty budowlane nie zostały zakończone. Świadczą o tym zarówno same referencje, jak również aktualny stan budowy. Odwołujący w dniu 12 lipca 2021 r. wykonał szereg fotografii wykazywanego przez konsorcjum Remar obiektu, z których jasno wynika, że nie został on w całości zrealizowany. Niewątpliwie niezrealizowane pozostały prace elewacyjne, wykończeniowe a także związane z instalacjami wewnątrz budynku (dowody: fotografie obiektu wykazywanego przez konsorcjum Remar w ramach wykazu wykonanych robót punkt 1 (10 sztuk)). Rzeczonym dowodom przypisać można podwójne znaczenie. Z jednej bowiem strony zaprzeczają one twierdzeniu, iż wykazywane przez wykonawcę prace zostały należycie wykonane - nie można bowiem twierdzić, że prace zostały zrealizowane przed ich faktycznym zakończeniem. Z drugiej zaś strony wskazać należy, że skoro konsorcjum Remar tych wciąż niezakończonych prac nie realizuje (a tak należałoby rozumieć treść referencji), to wykonywało ono jedynie część robót budowlanych w ramach przedmiotowej inwestycji. W obu przypadkach uznać należy, iż nie wykazano spełnienia wymogu doświadczenia przewidzianego w SWZ. W ocenie odwołującego, w zaistniałych okolicznościach, konsorcjum Remar zobowiązane było do przedstawienia dodatkowych dowodów na wykazanie spełnienia warunku wskazanego w rozdziale XIX ust. 3.4.1 SWZ. W orzecznictwie KIO zgodnie przyjmuje się, iż dokument referencji, co do zasady stanowi wystarczający dowód na wykazanie należytego wykonania skonkretyzowanych robót budowlanych, chyba że istnieją okoliczności lub dowody pozwalające na uznanie, że dokument ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 396/18) i taka sytuacja zachodzi właśnie w niniejszym przypadku. Z załączonych fotografii wynika bowiem jednoznacznie, że wykazywana przez konsorcjum Remar inwestycja nie została zakończona i niewątpliwie nie mogła uzyskać pozwolenia na użytkowanie - obiekt jest bowiem w stanie surowym, częściowo otwartym, bez wymaganych instalacji. To właśnie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanowi zamknięcie procesu inwestycyjnego i potwierdzenie, że wznoszony obiekt wykonany został w sposób prawidłowy, tj. zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz przepisami prawa. Stąd też, zgodnie z art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego, wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie poprzedzone jest przeprowadzeniem przez właściwy miejscowo organ nadzoru budowlanego obowiązkowej kontroli, obejmującej swym zakresem sprawdzenie okoliczności szczegółowo opisanych w treści art. 59a Prawa budowlanego. W tej sytuacji według odwołującego koniecznym było przedłożenie przez konsorcjum Remar innych, niż tylko wykaz robót i referencji, dowodów na potwierdzenie spełnienia wymogu doświadczenia i wiedzy, w szczególności zaś fragmentu umowy na roboty budowlane wraz z zakresem prac powierzonych, odbiór końcowy tychże prac, ewentualnie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub przyjętego bez sprzeciwu zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych w przypadku zastosowania trybu przewidzianego w art. 54 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego (o ile takowe zostały wydane). Powyższe zarzuty mają jednak poboczne znaczenie w kontekście pisma informacyjnego z dnia 28 lipca 2021 r. sporządzonego przez Construction Angel Sp. z o.o. sp. k., z którego wprost wynika, iż konsorcjum Remar nie zakończyło powierzonych mu prac. Inwestor w ww. piśmie najpierw posługuje się zwrotem, iż Spółka „zleciła Remar Budownictwo Sp. z o.o. wykonanie (...)”, następnie wskazuje, iż „obiekty budowlane posiadają niezależne kosztorysy” a finalnie podnosi, iż „będą oddawane do użytkowania w dwóch niezależnych terminach”. Z powyższego dla odwołującego wynika jednoznacznie fakt, że wykazywane prac są w toku, co jednoznacznie i definitywnie wyklucza możliwość powołania się na nie przez konsorcjum w postępowaniu. Zauważyć przy tym trzeba, że stanowisko Angel Construction Sp. z o.o. sp. k. koreluje z treścią decyzji Prezydenta Miasta Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021 r., zatwierdzającej projekt zamienny wynika, że wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków hotelowych (H1, H2, H3), rzekomo zrealizowanych przez konsorcjum Remar w terminie do dnia 31 grudnia 2020 r. W ocenie odwołującego na aktualnym etapie sprawy uprawnione jest więc twierdzenie, że przedmiotowe referencje jak również oświadczenie samego wykonawcy wprowadzało zamawiającego w błąd w kluczowej dla rozstrzygnięcia postępowania kwestii, tj. w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych, co stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum REMAR Budownictwo Sp. z o.o. Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne i R.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne (dale zwanych „przystępującym”), zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Przystępujący podnosił konieczność odrzucenia odwołania z powodu zajścia przeszkody formalnej z art. 528 pkt 4 i 5 p.z.p. argumentując, iż zakres zaskarżenia, zarzuty i wnioski rozpoznawanego odwołania są tożsame z wcześniejszym odwołaniem wniesionym przez odwołującego w dniu 16 lipca 2021 r. Zdaniem przystępującego zasadnicza część kluczowej argumentacji i istota zarzutów rozpoznawanego odwołania jest tożsama z poprzednim środkiem zaskarżenia. Mamy więc do czynienia z drugim odwołaniem wniesionym przez tego samego wykonawcę, opartym na tych samym okolicznościach, które zostały rozstrzygnięte przez Izbę. Co prawda postępowanie odwoławcze zakończyło się w sposób formalny (umorzeniem), ale odwołujący temu w żaden sposób nie zaprotestował, szczególnie wobec treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2021 r. Przystępujący podkreślał, że zamawiający uznał za niezasadne zarzuty, stanowisko i argumentację przedstawioną przez odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, a tożsama argumentacja i zarzuty znajdują się w obecnym odwołaniu, co powinno skutkować jego odrzuceniem. Skład orzekający nie podzielił stanowiska przystępującego o zajściu negatywnych przesłanek procesowych. Izba w ramach notoriów urzędowych ustaliła, że jest to drugie odwołanie wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wcześniejsze zgodnie z treścią postanowienia z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 2137/21, zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 2 p.z.p. z powodu stwierdzenia przez skład rozpoznający spór uwzględnienia odwołania w całości i braku sprzeciwu przystępującego. Orzeczenie nie zostało zaskarżone, jest prawomocne. Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw, aby uznać, że w sprawie doszło do wypełnienia hipotezy art. 528 pkt 5 p.z.p., ponieważ zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu, gdzie co relewantne żądano odrzucenia oferty obecnego przystępującego, zaś zamawiający zdecydował się jedynie na wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Zatem stanowisko przystępującego nie mogło zostać przez Izbę podzielone z powodu braku zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności wykonanych zgodnie z żądaniem pierwszego odwołania, czego wymaga omawiana norma. Skład orzekający stwierdził również, że nie ma podstaw, aby odrzucić odwołanie na kanwie art. 528 pkt 4 p.z.p. - gdy środek zaskarżenia oparto wyłącznie na tych samych okolicznościach, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę. Rozpoznawane odwołanie dotyczy czynności, które zaistniały w przetargu po unieważnieniu pierwszego rozstrzygnięcia i obejmuje okoliczności, do których doszło w wyniku wydania postanowienia o umorzeniu, więc w sprawie nie mamy do czynienia ze środkiem zaskarżenia opartym jedynie (wyłącznie) na tych samych okolicznościach co pierwsze odwołanie, czego wymaga stwierdzenie przeszkody procesowej w postaci wystąpienia stanu powagi rzeczy osądzonej (art. 528 pkt 4 p.z.p.). W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: I. W rozdziale XIX SWZ - podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu, wykaz podmiotowych środków dowodowych - w ppkt 3.4.1 zdolność techniczna lub zawodowa wskazano: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie