← Polska

KIO 2558 21

Sygn. akt: KIO 2558/21 WYROK z dnia 27 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowrońsk

par. 8.

  1. i 8.
  2. wzoru umowy. Ponadto zgodnie z § 8.2 wzoru umowy zestawienie wykonanych usług w danym miesiącu kalendarzowym, w ogólnodostępnej edytowalnej formie, ma być przekazywane do 20 dnia następnego miesiąca kalendarzowego. Niniejsze umożliwia zebranie wymaganych danych po wystawieniu faktury VAT. Natomiast zgodnie z par. 9.2.5 i 9.2.
  3. umowy zamawiający wskazuje zdecydowanie krótszy termin tj. 3 dni robocze od dnia wystawienia faktury, co powoduje zdaniem odwołującego, że wymagane jest przekazanie tego samego zakresu danych w dwóch różnych terminach. Zgodnie z § 9.2.5 umowy zamawiający wymaga kolejnego zestawienia z tożsamym zakresem danych. W ocenie odwołującego powielanie konieczności wytwarzania tych samych danych, dostępnych w udostępnianym zamawiającemu narzędziu informatycznym, prowadzi do powstania niewspółmiernie wysokich kosztów realizacji zamówienia z uwagi na pracochłonność procesów. Wymagania stawiane przez zamawiającego są w ocenie odwołującego bezzasadne, a jako wygórowane i nadmierne stanowią o naruszeniu art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wnosił o usunięcie postanowień § 8.
  4. oraz § 9.2.6 wzoru umowy. Zarzut sformułowany przez odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny w jaki sposób przedmiotowe zapisy naruszając cytowane przepisy ustawy Pzp. Argumentacja odwołującego sprowadza się do kwestii konieczności uwzględnienia w cenie oferty wymagań zamawiającego odnoszących się do sposobu i zakresu prezentowanych danych. Nie ulega wątpliwości, że każde wymaganie opisane w SWZ będzie wiązało się z określonymi obowiązkami, a w konsekwencji kosztami po stronie wykonawcy. Kluczowe jest wyłącznie to, aby były one możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, a wymogi zamawiającego opisane w sposób na tyle precyzyjny i jednoznaczny, aby możliwe było skalkulowanie ceny oferty. Odwołujący nie wskazywał, że wymóg określony przez zamawiającego jest niemożliwy do zrealizowania ale, że będzie to generowało dodatkowe koszty. Jeśli tak, to powinien koszty te przewidzieć w kalkulacji ceny ofertowej, a skoro, jak twierdzi, zakres wymaganych danych jest w obydwu przypadkach tożsamy - to konieczność przekazania po raz kolejny, tych samych już raz przygotowanych informacji, nie spowoduje powstania po stronie odwołującego dodatkowych, istotnych kosztów. Odwołujący nie uzasadnił też jakie koszty i z jakiego tytułu miałyby powstać w związku z koniecznością przekazywania ich zamawiającemu. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, że w istocie zakres żądanych danych i zestawień wynika z dokładnej analizy potrzeb zamawiającego i służyć ma między innymi precyzyjnemu kontrolowaniu wydatkowania środków publicznych w ramach zamówienia. Ponadto, co wynika z cytowanych zapisów, inny jest zakres i cel żądania danych wynikających z § 8 ust. 8.3 wzoru umowy, inny w związku z wymaganiami określonymi w §9.2.5 oraz 9.2.6 wzoru umowy. Na podstawie pierwszego z zapisów zamawiający wymaga, aby wykonawca przekazywał zestawienie ilustrujące wolumen i wartość w zł. brutto przesyłek doręczonych lub awizowanych w terminach, o których mowa w § 4 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, za każdy miesiąc kalendarzowy jej wykonywania Umowy, w rozbiciu na poszczególne Jednostki i ich unikalne identyfikatory, które zostaną przedstawione przez Wykonawcę na etapie wdrożenia Umowy oraz terminy doręczenia lub awizowania, o których mowa w § 4 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 Umowy, w ogólnodostępnej edytowanej formie (np. xml, xls), w terminie do końca następnego miesiąca kalendarzowego, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 11 do Umowy. Dane te mają na celu określenie wskaźników terminowości doręczenia według poszczególnych przedziałów terminowości doręczeń i pozwalają weryfikować dane z informacjami dostępnymi w systemach informatycznych zamawiającego. Ma to być narzędzie do wyciągnięcia należytych konsekwencji w odniesieniu do naruszeń w przedmiotowym zakresie, a jednocześnie zabezpieczyć wykonawcę na wypadek dochodzenia niezasadnych roszczeń przez Jednostki. Z kolei wymagania, o których mowa w § 9 wzoru umowy, mają na celu wymianę informacji o ilościach i wartościach zrealizowanych usług na rzecz poszczególnych Jednostek a celem ich sporządzania jest pomoc w wyjaśnianiu ewentualnych rozbieżności w zakresie wystawianych przez wykonawcę faktur za zrealizowane usługi i to, aby dane na wystawionych przez wykonawcę fakturach były bezsporne. Ma to pozwolić na zminimalizowanie ryzyk w postaci wystawiania korekt. Zestawienia te nie obejmują danych o terminach doręczenia przesyłek nadanych w danym miesiącu, ponieważ ich istotna część nadal jest jeszcze w trakcie doręczenia. Zamawiający, w ocenie Izby, w sposób dostateczny wyjaśnił i uzasadnił z jakich powodów i w jakim celu przedstawione wyżej wymagania zostały przez niego wprowadzone do dokumentacji postępowania. Odwołujący z kolei nie wykazał w jaki sposób oczekiwania te miałyby naruszać przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut ten należało oddalić. Odwołujący podnosił ponadto zarzuty naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, ponownie argumentując, że szereg zapisów SWZ zostało przez zamawiającego sformułowanych w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, który jednocześnie uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty. Poniżej Izba odniesie się do poszczególnych, kwestionowanych przez odwołującego zapisów w zakresie wskazanych wyżej naruszeń. Zarzuty dotyczące liczby punktów nadawania przesyłek i częstotliwość oraz godziny odbioru przesyłek (§ 3 ust. 3.1, 3.2 i 3.3 wzoru umowy), punktów zwrotu ZPO i przesyłek niedoręczonych (§ 3 ust. 3.4 wzoru umowy) - zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie Odwołujący, do katalogu takich postanowień które naruszają przepisy ustawy Pzp zaliczał § 3 ust. 3.1 i 3.3, z których w jego ocenie wynika, iż zamawiający ma prawo jednostronnie kreować stosunek zobowiązaniowy poprzez zwiększenie liczby punktów nadania przesyłek, w tym punktów centralnego wydruku, bez konsultacji z wykonawcą. Przy tym co kluczowe zakres zwiększenia tej liczby przez zamawiającego nie został określony. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie w związku z cytowanymi wcześniej zmianami, które zamawiający wprowadził do treści SWZ, polegającymi na uzupełnieniu załącznika nr 11 o dane w zakresie liczby punktów odbioru

(951), aktualne na dzień wszczęcia postępowania. Ustalono ponadto nowe brzmienie §3 ust. 3 wzoru umowy przewidując, że ilość punktów nadania nie wzrośnie o więcej niż 5% w stosunku do przewidywanej w dokumentacji ilości. Zarzut jest zatem bezprzedmiotowy już tylko z tego powodu, że podniesiony został w stosunku do postanowień innych niż treść SWZ i załączników w ramach przedmiotowego zamówienia. Wobec treści załącznika nr 11 niezgodne z prawdą jest twierdzenie, że nie jest wiadomym, jak realnie kształtował się będzie zakres zobowiązań wykonawcy. Analogicznie, w przypadku § 3 ust. 3.2, odwołujący przytaczał nieaktualną treść SWZ, co powoduje, że zarzut nie podlega rozpoznaniu z uwagi na przepis art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jak już wcześniej wskazano ocenie Izby podlega czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przypadku zgodność określonych w SWZ zapisów z przepisami ustawy Pzp. Należy zauważyć, że cała argumentacja odwołującego co do braku możliwości wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, oraz braku precyzji w opisaniu przedmiotu zamówienia, opierała się na zapisach mniej szczegółowych, nie będąc adekwatną do brzmienia aktualnie obowiązujących zapisów SWZ. Podobnie, w przypadku zapisów, które odwołujący przytaczał odnośnie uregulowań dotyczących punktów zwrotu ZPO oraz przesyłek niedoręczonych, objęto po raz kolejny zarzutami treści z obecnie obowiązującej umowy, zawartej przez zamawiającego z odwołującym, a nie treści dokumentów zamówienia. Już tylko z tego powodu zarzuty nie podlegały uwzględnieniu. Odwołujący podnosił także, że postanowienie §3 ust. 3.4 jest częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego doręczanie formularzy. Z kolei za naruszenie tych postanowień przewidziane są kary umowne (opisane w § 10 ust. 1 wzoru umowy). W takim przypadku nie jest jasne, jak naliczać karę umowną za naruszenie § 3 ust. 3.4 w sytuacji, gdy za to samo naruszenie zostałaby już naliczona kara z tytułu naruszenia § 3 ust. 3.
  1. Konsekwencją nieprecyzyjności §3 ust. 3.4 jest zatem brak możliwości oszacowania ryzyka związanego z naliczaniem kar umownych i jego odpowiedniego wkalkulowania w cenę ofertową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o wykreślenie § 3 ust. 3.4 wzoru umowy. W związku z błędnym przytoczeniem treści tego zapisu, odwołujący błędnie wskazał, że postanowienie §3 ust. 3.4 jest częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego doręczanie formularzy, za których naruszenie przewidziane są kary umowne. Postanowienie zawarte w § 3 ust. 2 wzoru umowy dotyczy częstotliwości i godzin odbioru przesyłek pocztowych od jednostek oraz dokonywania doręczeń zwrotów formularzy potwierdzenia/pokwitowania odbioru i przesyłek zwróconych do nadawcy. Powołany w treści zarzutu § 3 ust. 4 wzoru umowy dotyczy z kolei adresu pod jaki wykonawca ma dokonać zwrotu ZPO i przesyłek niedoręczonych. Zobowiązanie to zamawiający uznał za istotne z tego powodu, że jak pokazało doświadczenie na tle realizacji umowy z odwołującym, miały miejsce sytuacje, w których przesyłki niedoręczone lub ZPO były masowo zwracane przez operatora pocztowego do innych punktów nadania, innych Jednostek. Aby uniknąć na przyszłość przedmiotowych uchybień - wprowadzono do umowy stosowne zapisy, co należy uznać za zasadne. Zarzuty dotyczące nadawania przesyłek w danym dniu po określonej godzinie (§ 4 ust. 4.1, 4.2 i 4.3 wzoru umowy) - zarzuty podlegały oddaleniu Ponownie dostrzec należy, że odwołujący w treści odwołania przytoczył zapis § 4.1 w brzmieniu, które nie jest zgodne z treścią zapisu znajdującego się w SWZ. Odwołujący cytuje zapis: „Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85% wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie 16:00 Strony uznają za nadaną w następnym dniu roboczym.”, podczas gdy aktualna jego treść to: „4.
  2. Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85% wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni roboczych od dnia nadania. Dla korespondencji nadanej po godzinie 16:00 terminy określone niniejszym § liczone będą od następnego dnia roboczego.” W treści odwołania podnoszone są okoliczności, że postanowienie niniejsze może prowadzić do tego, że do wolumenu wliczane będą takie przesyłki pocztowe, które zostały na przykład: błędnie zaadresowane lub odmówiono ich odbioru (zatem fizycznie ich nie doręczono), a z tego powodu wykonawca nie mógł ich ani doręczyć ani awizować. Taka interpretacja byłaby błędna, ponieważ przerzucałaby na wykonawcę odpowiedzialność również za takie okoliczności, które nie leżą po jego stronie, a wręcz wprost wynikają z błędów nadawcy (poszczególnych Jednostek) co stanowiłoby ewidentne naruszenie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Stąd odwołujący wnosi o dokonanie takiej modyfikacji zapisu, aby do wolumenu zaliczyć również te przesyłki, w stosunku do których została podjęta próba doręczenia, a które to nie zostały dostarczone z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, z kolei przesyłki błędnie zaadresowane lub których odbioru odmówiono - nie powinny zostać wzięte pod uwagę. Jednocześnie odwołujący wniósł o taką modyfikację postanowień wzoru umowy, aby korespondencja nadana po godzinie 15:00 (a nie po godzinie 16:00 jak określił to zamawiający) była uważana za nadaną w kolejnym dniu. Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosząc przedmiotowe zastrzeżenia odnosi się do kwestii ryzyk związanych z brakiem możliwości ustalenia wolumenu na poziomie 85% w sytuacji, gdy istnieje szereg przyczyn, od wykonawcy niezależnych, dla których jego osiągnięcie będzie niemożliwe do przewidzenia. Jednocześnie wskazując na naruszenie przepisu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na regulację, która zabrania obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W tym przypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Co wynika bowiem z § 10.37 wzoru umowy, kary nie będą naliczane za naruszenie zobowiązań określonych w §4.1-4.3 w przypadkach, w których do naruszenia dochodzi z przyczyn, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający lub Jednostka/Jednostki. Postanowienia umowne są zatem precyzyjne, określają dla wykonawcy termin, w którym ma dojść do doręczenia lub awizowania przesyłki, zaś okoliczności związane np. z błędnym zaadresowaniem przesyłki, brakiem doręczenia w przypadku zaistnienia podstaw do zwrotu przesyłki, nie stanowi ryzyka dla wykonawcy, ponieważ spełnieniem jego zobowiązań będzie w tym przypadku próba doręczenia przesyłki w terminie. Z kolei żądania w zakresie określenia godziny, którą należałoby przyjąć jako odpowiednią, aby uznać, że przesyłka nadana po tej godzinie winna zostać uznana za nadaną w następnym dniu roboczym - nie zostały przez odwołującego w sposób dostateczny wykazane. Wydaje się, że jedyną przytaczaną w tym zakresie argumentacją była kwestia zorganizowania pracy poszczególnych punktów. Ta okoliczność jest w pełni zależna od wykonawcy, a ewentualne koszty z tym związane mogą zostać wliczone w cenę oferty, gdyż wymagania w tym przedmiocie zostały przez zamawiającego precyzyjnie wyartykułowane. Z kolei zamawiający wyjaśnił na rozprawie z jakich powodów wskazał godzinę 16 jako najdogodniejszą dla siebie uzasadniając, że często korespondencja przygotowywana przez Jednostki w danym dniu - jest przekazywana do wysłania w późnych godzinach popołudniowych. Uregulowanie powyższe jest zatem uzasadnione potrzebami i trybem pracy poszczególnych Jednostek, co zostało przez zamawiającego uzewnętrznione w dokumentach postępowania. Zarzuty dotyczące zapisów w zakresie zmian w systemach informatycznych (§ 6.3 i 6.6 wzoru umowy) - zarzuty podlegały oddaleniu Uzasadnienie w tym zakresie znajduje się powyżej, omówione na potrzeby zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp i pozostają aktualne. Odwołujący sformułował ponadto szereg zastrzeżeń dotyczących wysokości i sposobu naliczania kar umownych. Wskazywał, że ich wysokość, ustalona w tym kontrakcie cechuje się rażącym wygórowaniem, stanowiąc o nieuzasadnionym zaburzeniu równowagi stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na przepis art. 5 kodeksu cywilnego, prezentując poglądy o konieczności równomiernego rozkładu uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk. W tym miejscu Izba pragnie podkreślić, że niezasadnym jest przywoływanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego. Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jako okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kodeksu cywilnego powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska przywołać można orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla uwzględnienia odwołania. Kolejną kwestią, przywoływaną w kontekście przedmiotowych zarzutów, wymagającą omówienia, jest argumentacja odwołującego o niedopuszczalności stosowania kar umownych w ramach umowy na usługi pocztowe, wobec brzmienia art. 87 ustawy Prawo pocztowe. Odwołujący przywołując przepis art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego wskazywał, że odejście od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach kwalifikowanych, związanych ze znacznie wyższym stopniem nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego. Jego zdaniem tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie odrębnych kar umownych w umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy z literalnego brzmienia przepisów wynika, że odpowiedzialność operatora pocztowego co do zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w dalszych przepisach tej ustawy (tj. w art 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek, determinujący konieczność ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z okoliczności wymienionych w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy odpowiedzialność operatora pocztowego może przewyższać zakres i wysokość odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy. Zakres odpowiedzialności operatora pocztowego wyznaczony jest w art. 88 i 89 Prawa pocztowego, które w sposób precyzyjny określają maksymalną wysokość odszkodowań za poszczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych. Są to przepisy bezwzględnie obowiązujące, a zatem postanowienia umów o świadczenie usług pocztowych nie mogą modyfikować zasad odpowiedzialności - w tym zwłaszcza zastrzegać kar umownych w wysokości przekraczającej maksymalne stawki odszkodowań, wynikające z art. 88 i 89 Prawa pocztowego. Jakkolwiek umowa o świadczenie usług może zastrzegać odrębne zasady odpowiedzialności, to jednak - w świetle art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego - zasady te mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest następstwem czynu niedozwolonego, nastąpiło z winy umyślnej operatora albo też jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora. Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ, poprzez wykreślenie zapisów dotyczących kar umownych w tych przypadkach, w których odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody. W tym miejscu Izba zauważa, że należy podzielić ocenę odwołującego, w zakresie w jakim ten odnosił zasady odpowiedzialności operatora pocztowego do sytuacjach opisanych w ustawie Prawo pocztowe. Zgodnie bowiem z brzmieniem cytowanej ustawy do odpowiedzialności operatorów pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zasady odpowiedzialności - oparte na zasadzie ryzyka - unormowano w ust. 3, zgodnie z którym operator pocztowy, który zawarł umowę o świadczenie usługi pocztowej z nadawcą, odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło wskutek siły wyższej, z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub adresata, niewywołanych winą operatora pocztowego, z powodu naruszenia przez nadawcę lub adresata przepisów ustawy albo regulaminu świadczenia usług pocztowych lub powszechnych oraz z powodu właściwości przesyłanej rzeczy. O ile nie zajdą więc te trzy przypadki, zakres odpowiedzialności cywilnoprawnej operatora pocztowego jest limitowany ustawą pocztową. W efekcie - to ustawa pocztowa zasadniczo wyznacza zakres odpowiedzialności operatorów pocztowych. Powyższe nie oznacza jednak, że w sytuacjach nie uregulowanych w ustawie Prawo pocztowe, nie stosuje się zasad odpowiedzialności określonej w ustawie kodeks cywilny. Tu Izba podziela pogląd, że odpowiedzialność operatora pocztowego wobec nadawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest odpowiedzialnością kontraktową, do której zastosowanie znajdują przepisy art. 471 i następnych kodeksu cywilnego. Innymi słowy, w zakresie nie uregulowanym ustawą Prawo pocztowe - znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Zauważyć należy ponadto, że odwołujący, formułując zarzuty naruszenia Prawa pocztowego, nie wskazał w jakim zakresie i z jakimi zapisami projektu umowy, nie zgadza się i które to wymagania są z cytowanymi przepisami niezgodne. Sformułował jedynie ogólne żądanie, aby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ w taki sposób, aby wykreślił on zapisy dotyczące kar umownych w tych przypadkach, w których odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody. Przy czym nie sprecyzował o które zapisy projektowanej umowy chodzi i jaki zakres zmian postuluje. W tym miejscu przypomnieć należy, że wobec treści przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może samodzielnie podejmować decyzji w kierunku naprawienia działań zamawiającego, które nie były przedmiotem odwołania, nawet jeśli dostrzeże ich nieprawidłowość. Przedmiotowy zakaz jest bezwzględnie związany z koniecznością skonkretyzowania przez odwołującego zarzutów w odwołaniu. Zarzut jest rozumiany jednak nie tylko jako określenie czynności i zaniechania zamawiającego ze wskazaniem kwalifikacji prawnej naruszenia (wskazania naruszanego przepisu ustawy). Przepis ten stanowi powtórzenie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z 2004 r., wobec czego orzecznictwo zapadłe na tle dawnego przepisu zachowuje aktualność również w nowym stanie prawnym. Jak stwierdziła między innymi KIO w wyrokach: z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20, czy też w wyrokach o sygn. akt KIO 2036/18, KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17 - treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą. W kontekście zarzutów formułowanych wobec postanowień umownych oznacza to, że odwołujący ma obowiązek wskazać określone zapisy projektowanej umowy, precyzując jednocześnie w i z jakimi przepisami ustawy są one sprzeczne. częścijakiej Dalej odwołujący, formułując szereg zastrzeżeń co do poszczególnych kar umownych, podkreśla wielokrotnie, że wiele postanowień wzoru umowy w zakresie dotyczącym kar jest pozbawionych jednoznaczności oraz precyzji, co nie pozwala mu w dostatecznym stopniu oszacować ryzyk i skalkulować ceny oferty. Twierdzi przy tym, że częstokroć zamawiający podejmuje próbę dwukrotnego obciążania odwołującego karami za tożsame lub podobne naruszenia, przy czym nie wskazuje przypadków, kiedy do takich sytuacji może dojść, co ponownie czyni zarzuty gołosłownymi. Odwołujący zaniechał zatem podstawowego obowiązku, który leży po jego stronie tj. wykazania w jaki sposób projektowane przez zamawiającego zapisy projektu umowy, naruszają przepisy ustawy Pzp czy też wspomniane przepisy Prawa pocztowego. Izba dostrzegła, że katalog kar ustalony przez zamawiającego we wzorze umowy jest bardzo rozbudowany, przewidziano szereg sankcji dla wykonawcy, który będzie realizował umowę w sposób, który nie jest zgodny z wymaganiami. Należy przypomnieć, że wprawdzie zamawiający jest gospodarzem postępowania, to jednak ustawodawca nie przyznał mu niczym nieskrępowanego prawa do ustalania warunków, jakie winien spełnić wykonawca, aby mógł wziąć udział w postepowaniu, a także sposobu jego wykonywania i rozliczania. Podkreślić należy, że postępowanie jest prowadzone według przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. W zmienionych przepisach wprowadzono szereg rozwiązań służących zrównoważeniu pozycji stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany te mają na celu nie tylko ograniczenie jednostronnego kształtowania umów przez zamawiających oraz przerzucania nieproporcjonalnych ryzyk kontraktowych na wykonawców, ale także wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i sposobów rozliczania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nowa Pzp statuuje w art. 431 obowiązek realizacji zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów obu stron umowy, wyrażające się w podniesionej do rangi zasady, obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy. Nie precyzuje jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie polegać. W takiej sytuacji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który określa zasady współpracy stron i dążenie do ich równowagi w danym stosunku zobowiązaniowym. W tym zakresie przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uznał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy”. Tym samym zamawiający, przygotowując dokumentację postępowania winien ustanowić takie warunki udziału w nim i zasady wykonywania zamówienia, aby z jednej strony nie naruszając praw wykonawców do możliwości brania udziału w postepowaniu, z drugiej strony spowodował takie warunki wykonywania zamówienia, aby było możliwe pełne współdziałanie stron podczas jego realizacji. Niezależnie jednak od powyższej, ogólnej konstatacji, nie zwalnia to odwołującego każdorazowo z obowiązku wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane postanowienia umowy naruszają przywołane przepisy ustawy Pzp. Odwołujący z kolei, konstruując zarzuty odwołania odnośnie poszczególnych postanowień umowy, ograniczył się do stwierdzenia, że nie jest w stanie oszacować kar umownych czy też, że kary są rażąco wygórowane i nieadekwatne do ciężaru ewentualnego przewinienia, jak też w odniesieniu do potrzeb i interesu zamawiającego. Nie podał przy tym żadnej szczegółowej argumentacji lub wyliczeń, które mogłyby świadczyć o tym, że charakter kar, które zamawiający wprowadził do treści SWZ (projektu umowy) nie ma na celu dyscyplinowanie wykonawców do należytej, zgodnej z kontraktem, realizacji zamówienia lecz, że jak stwierdził odwołujący prowadzić mają do „wzbogacenia zamawiającego”. Rację ma zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że odwołujący w zakresie tego zarzutu, nie dość że nie wykazuje jego zasadności, to niejednokrotnie przeczy sam sobie, z jednej strony zarzucając zamawiającemu nieprecyzyjność/niejednoznaczność zapisów o karach umownych, z drugiej kwestionując w ogóle ich dopuszczalność, przy czym we wcześniejszej części odwołania zauważa, że „Zamawiający przewidział szczegółowe wytyczne co do zakresu i wysokości naliczanych na wykonawcę kar umownych”. Izba stwierdziła, że tak jest w istocie tj. zamawiający bardzo szczegółowo i jednoznacznie opisał za jakie przewinienia i w jakiej wysokości kary będą wykonawcy naliczane. Z kolei w odniesieniu do ich wysokości stwierdzić należy, że odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia, że kara za dane przewinienie, ustalona na danym poziomie, jest niewspółmierna do wagi przewinienia. W tym miejscu ponownie należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie nie jest standardową usługą pocztową, ale świadczona jest na rzecz jednostek sądownictwa i powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. Jak wyjaśnił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie to właśnie determinuje konieczność ustalenia takiego katalogu kar, których konstrukcja oparta została o wieloletnie doświadczenia zamawiającego przy nadzorze nad realizacją tożsamych usług, jak również z uwzględnieniem oczekiwań formułowanych w tym zakresie przez same Jednostki, w imieniu których umowa jest zawierana, a zgłoszonych przez nie przed wszczęciem postępowania, aby możliwe było skuteczne wyegzekwowanie od wykonawcy realizacji obowiązków, które przy dostarczaniu tego rodzaju korespondencji są często kluczowe. Zamawiający przewiduje zatem kary w przypadku tych czynności, które są kluczowe dla uznania pewnych czynności procesowych za skuteczne, dla zapewnienia terminowości realizacji usług objętych zamówieniem. W ocenie Izby wszystkie zaproponowane przez zamawiającego kary umowne, które były kwestionowane przez odwołującego służą wyłącznie wyegzekwowaniu obowiązków wykonawcy w toku realizacji umowy, obejmują więc wszelkie czynności dotyczące odbioru, przemieszczenia się przesyłki, jak też dotyczą właściwego, zgodnego z umową przekazania informacji o zdarzeniach występujących na poszczególnych etapach doręczenia za pośrednictwem przeznaczonych do tego systemów informatycznych, które muszą w tym wypadku działać w sposób niezawodny i bezawaryjny. Trudno odmówić zamawiającemu prawa do takiej konstrukcji postanowień umowy, w tym w zakresie kar umownych, aby zabezpieczyć się w najwyższym stopniu, oczekując najwyższej staranności w realizacji umowy. Jak stwierdził zamawiający, tak skonstruowany system kar umownych, oprócz zapewnienia sprawności działania wymiaru sprawiedliwości, co leży w interesie publicznym, ma chronić zamawiającego (jednostki na rzecz których działa) przed uszczerbkiem związanym z koniecznością wielokrotnego nadawania tej samej korespondencji, stratami związanymi z przesuwaniem terminów rozpraw oraz innych czynności procesowych, których dotyczy korespondencja, a także przed innymi, trudnymi do dokładnego policzenia szkodami, związanymi z nieterminową realizacją funkcji, jakie spełniają nadawcy przesyłek objętych zamówieniem, a których realizacja jest najczęściej powiązana z koniecznością doręczenia przesyłek takich jak m.in. orzeczenia sądowe. Zamawiający zatem w sposób wyczerpujący opisał i wyjaśnił z jakich powodów skonstruował poszczególne zapisy dotyczące kar umownych w sposób określony w projekcie umowy, natomiast odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wskazywane przez niego przepisy zostały naruszone. Zaniechanie powyższe spowodować musiało konsekwencję w postaci oddalenia odwołania w tym zakresie. Nie zasługiwał także, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SWZ, w tym we wzorze umowy sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia oraz nieokreślenie we wzorze umowy sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionował zapis §14 ust. 2 wzoru umowy w zakresie waloryzacyjnych, opisanych w pkt 14.2.6 do 14.2.
  3. Izba ustaliła, że zamawiający przewidział we wzorze umowy następujące zmiany w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: 14.2.
  4. zmiana jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiana całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy,

§ 9ust.

1 Umowy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia, z zastrzeżeniem iż: 14.2.10.

  1. zmiana dotyczy zmiany cen materiałów lub kosztów innych niż wskazane w § 14 ust. 2 pkt. 6-9 Umowy; 14.2.10.
  2. łączny poziom zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji niniejszej Umowy wyniesie min. 10 % (wartość bezwzględna) w stosunku do wartości początkowych ustalonych na dzień składania ofert lub ustalonych we wcześniejszej waloryzacji; 14.2.10.
  3. Wykonawca w terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży Zamawiającemu kalkulacje głównych kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych bezpośrednio z realizacją Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła podstawę zmiany wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym ustępie; 14.2.10.
  4. wysokość zmiany jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiany całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy,

§ 9ust.

1 Umowy, należy obliczyć przy użyciu wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów wskazanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok ubiegły, 14.2.10.5. zmiana ta nie powoduje zmiany w sposobie realizacji Umowy, a Wykonawca przedstawi odpowiednie oświadczenia i dokumenty uprawdopodobniające wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia objętego niniejszą Umową na wysokość jednostkowych cen brutto poszczególnych rodzajów usług oraz całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy,

§ 9ust.

1 Umowy, wraz ze szczegółową kalkulacją zmiany kosztów w tym zakresie; 14.2.10.

  1. zmiana jest dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 miesięcy, z zastrzeżeniem, iż pierwsza zmiana może być wprowadzona nie wcześniej niż po 12 miesiącach świadczenia usług; 14.2.10.
  2. maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień waloryzacyjnych określonych w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy wynosi 2 % całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy,

§ 9ust.

1 Umowy, z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana nie może przekroczyć 1 % całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy,

§ 9ust.

1 Umowy; 14.2.10.

  1. przed podjęciem decyzji o zwiększeniu wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Wykonawcę w zakresie żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wyższego wynagrodzenia w ramach posiadanych środków w planie finansowym Jednostek, zatwierdzonym na dany rok; 14.2.10.
  2. w przypadku wątpliwości co do wysokości zmiany ceny lub kosztu, Strony mogą żądać dodatkowych informacji oraz dowodów, 14.2.10.
  3. przez zmianę ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy rozumie się zarówno ich wzrost jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie; 14.2.10.
  4. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo na okres przekraczający 12 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Odwołujący podnosił, że zapisy te nie uwzględniają zmian, wprowadzonych do ustawy Pzp, w treści art. 439 tj. wymagania, że w przypadku umowy zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zamawiający ma obowiązek wprowadzenia do treści umowy zawieranej postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (tzw. nowa klauzula waloryzacyjna). Tym samym w takiej umowie określa się m.in. : sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia tj. wskazanie sposobu obliczenia nowego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający, zdaniem odwołującego takich regulacji w treści umowy nie przewidział, a ponadto z jej treści nie wynika, czy ustalenie zmiany wynagrodzenia ma następować z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów (jeżeli tak, to nie wiadomo, jaka wartość wskaźnika uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia) czy przez inną podstawę (jeżeli tak, nie wiadomo, ceny jakich materiałów lub jakie koszty mają być brane pod uwagę przy ustalaniu, czy nastąpiła zmiana ceny ani jaka zmiana tych cen bądź kosztów uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia). W konsekwencji odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zawarcia we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie zmiany wynagrodzenia określających dokładny sposób ustalania zmiany wynagrodzenia oraz sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Izba nie podzieliła powyższego zarzutu uznając, że przedmiotowe, cytowane powyżej zapisy czynią zadość obowiązkowi, który wprowadził ustawodawca do treści art. 439 ustawy Pzp. Zgodnie z tą regulacją, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający musi zatem określić w umowie następujące elementy: w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia. Wszystkie one zostały przez zamawiającego przewidziane w projekcie umowy. Zgodnie z pkt 14.2.10 zmiany cen jednostkowych, a w konsekwencji zmiana całkowitego wynagrodzenia brutto będzie możliwa w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia (okoliczności, w jakich zmiany nastąpią). Z kolei termin, w jakim będzie możliwa zamawiający ustalił w pkt 14.2.10.6 przewidując, że jest dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 miesięcy z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana będzie mogła zostać wprowadzona nie wcześniej niż po 12 miesiącach świadczenia usług. Dalej nie sposób zgodzić się również z odwołującym, że brak jest w zapisach projektu umowy sposobu w jaki zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana i metoda przeliczenia. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, co wynika jednocześnie z pkt 14.2.10.3 oraz pkt 14.2.10.4 projektu umowy to wykonawca, w terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży zamawiającemu kalkulacje głównych kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych bezpośrednio z realizacją Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła podstawę zmiany wynagrodzenia, decydując w efekcie koszty których usług są dla niego kluczowe i wpływają w znacznym stopniu na wysokość ceny oferty. Zamawiający pozostawił tym samym pewną swobodę przyszłemu kontrahentowi do określenia podstawy do zmiany przysługującego mu wynagrodzenia. Jednocześnie ustalił podstawę dla ustalenia nowej wysokości cen jednostkowych brutto poszczególnych rodzajów usług tj. wskaźnik zmiany cen materiałów lub kosztów wskazany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok ubiegły. Zamawiający wypełnił również tą dyspozycję przepisu art. 439 ustawy Pzp, która wskazuje na konieczność określenia w przyszłej umowie maksymalnej granicy wartości zmiany wynagrodzenia. To z kolei reguluje pkt 14.2.10.7 przewidujący, że maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień waloryzacyjnych nie będzie wyższa niż 2 % całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana nie może przekroczyć 1 % tego wynagrodzenia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że również ten zarzut nie znajduje uzasadnienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba, mając na uwadze treść §5 pkt 2 cytowanego Rozporządzenia, zgodnie z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu: kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, w kwocie nieprzekraczającej łącznie kwoty 3600 zł., zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia jednego pełnomocnika 3600 zł. oraz poniesione przez niego koszty związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 605,12 zł. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. 34

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.