Sygn. akt: KIO 2585/21 WYROK z dnia 27 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego - BTL Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Leonidasa 49, 02239 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu, ul. Armii Krajowej 8, 11-300 Biskupiec przy udziale Wykonawcy - S. Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rolna 157, 02-729 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - BTL Polska Sp. z o.o. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.583 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące pięćset osiemdziesiąt trzy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2585/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji przez Zamawiającego - Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu na dostawę sprzętu medycznego w ramach realizacji projektu RPWM.09.01.01-28-0080/20 (nr ref.: TP/11/21), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.05.2021 r., nr 2021/BZP 00069425/01, wobec czynności badania, oceny i odrzucenia oferty BTL Polska Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. Poland Sp. z o.o. i dokonania jej wyboru na część 1 zamówienia, wykonawca BTL Polska Sp. z o.o. wniósł 31 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 2585/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności w zakresie zarzucania Odwołującemu kolejnych podstaw niezgodności oferty przy braku takiej skrupulatności przy ocenie oferty S. Poland Sp. z o.o.; 2) art. 74 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostepnienia protokołu postępowania pomimo złożonego wniosku; 3) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez niedostateczne zastosowanie wyjaśnień dotyczących treści oferty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego zastosowanie wynikające z błędnego przyjęcia wystąpienia przesłanki do odrzucenia oferty BTL; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. Poland Sp. z o.o.; 6) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza i nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26.08.2021 r., nakazanie niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego, odrzucenie oferty S. Poland Sp. z o.o. lub nakazanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na część 1 zamówienia w dniu 26.08.2021 r. Odwołujący kwestionując te czynności podniósł, iż stwierdzenie niespełniania przez oferowany asortyment - cykloergometr, wymagań Zamawiającego jest nieprawdziwe, niezgodne z AITU, oświadczeniami Wykonawcy i stanem faktycznym. Zamawiający wskazywał na oświadczenie producenta uznając, iż dotyczy ono produktu, który fizycznie nie istniał w momencie składania oferty, co jednak zdaniem Odwołującego nie było uprawnione, gdyż w swz nie było wymogu, aby produkt był gotowy na dzień złożenia oferty. Również w przypadku konkurentów, produkty przez nich oferowane będą dopiero zamawiane po uzyskaniu zamówienia. Zamawiający wielokrotnie otrzymywał zapewnienia, iż dostarczony produkt będzie spełniał wymagania określone w warunkach zamówienia. Odrzucił ofertę Odwołującego „pod pretekstem”, który w stosunku do innych wykonawców nie został sprawdzony. Zamawiający traktuje jako wiążące dokumenty (w tym deklaracja zgodności) złożone wraz z ofertą, które dotyczą cykloergometru „Ergoselect 100P-BP” w wersji, która nie posiada regulacji wysokości kierownicy. Zamawiający domniemywa, że Wykonawca nie jest w stanie złożyć dokumentów, które nie były wymagane w sposób zgodny z ustawą. Zamawiający nie zakazał stosowania rozwiązań niestandardowych, jak również nie wyjaśnił w przypadku pozostałych ofert czy zaoferowane przez innych Wykonawców rozwiązania są standardowe czy nie. Firma S. Poland Sp. z o.o., która nieprecyzyjnie określiła swój produkt, również zaoferowała produkt niestandardowy, który zgodnie z AITU ma cechy dwóch różnych produktów, których Zamawiający nie zweryfikował (brak wyjaśnienia czy taki niestandardowy produkt istnieje). Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy zażądał, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, złożenia certyfikatu wraz z wyjaśnieniami. Artykuł ten przewiduje żądanie wyjaśnień od wykonawcy, a nie żądanie złożenia dokumentów przedmiotowych lub podmiotowych lub innych - w przeciwieństwie, np. do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo przekroczenia uprawnień Wykonawca przedstawił certyfikat zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Wykonawca starał się wyjaśnieniami rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego i niejednokrotnie informował o poprawności swojej oferty i zgodności oferowanego produktu z wymaganiami zamówienia. W ramach wyjaśnień Zamawiający próbował zmienić wymagania oczekując podania w AITU konkretnego rozwiązania technicznego, o którym nie było wcześniej mowy. Zamawiający oczekiwał jednoznacznego wyjaśnienia, czy oferowany cykloergometr Ergoselect 100P-BP posiada regulację wysokości kolumny kierownicy, zaś w AITU zapis brzmi: „Regulacja wysokości sidełka i kierownicy dla pacjenta o wzroście do 200 cm”. Regulacja kolumny kierownicy jest innym parametrem od opisanej regulacji wysokości kierownicy. Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Reynolds Medical sp z o.o. za zgodną z swz, a wykonawca ten zaoferował taki sam produkt co Odwołujący. Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego uznał brak informacji w AITU, a nie niespełnienie wymagań przez oferowany asortyment. Niezgodne z ustawą odrzucenie oferty BTL skutkuje wyborem oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejszą. Wykonawca wybrany również zaoferował produkt niestandardowy, tj. ergometr Ergoselect 4, który zgodnie z załączoną deklaracją nie posiada modułu pomiaru ciśnienia krwi i zgodnie z nomenklaturą producenta powinien być zaoferowany model Ergoselect 4 B (posiada wymagany moduł). Zamawiający nawet nie wyjaśnił z Wykonawcą tych wątpliwości, chociaż wykonawca nie sprecyzował jaki konkretnie model oferuje. Podana waga 66 kg zgodnie z kartą katalogową charakteryzuje podstawowy model urządzenia bez dodatkowej regulacji wysokości kolumny kierownicy. Wykonawca nie wskazał, aby oferował elektryczną regulację wysokości, co jest opcją dodatkową w tym modelu urządzenia. Pod literą L kryje się oznaczenie elektrycznej regulacji wysokości kolumny kierownicy. Zaoferowanie jednego ze wskazanych modeli (B lub L) oznacza spełnienie tylko jednego z tych warunków i wskazuje, że zaoferowany produkt jest niezgodny z wymaganiami zamówienia. Ponadto firma S. Poland nie podała zastosowanego modelu panelu sterowania z dostępnych o oznaczeniu M, P, T, przez co nie jest możliwe określenie jaki model urządzenia został zaoferowany. Każdy z paneli posiada inną cenę i funkcjonalność co wpływa na finalną wartość ergometru. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca S. Poland Sp. z o.o. W piśmie z 15.09.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Zamawiający odrzucił ofertę BTL Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodną z wymaganiem wskazanym w „Arkuszu informacji technicznoużytkowych nr 1”, aby oferowany cykloergometr posiadał „Regulację wysokości siodełka i kierownicy dla pacjenta o wzroście do 200 cm” (pkt 40). Pozwala to na ustawienie wysokości siodełka i wysokości kierownicy w pozycji dostosowanej do wzrostu pacjenta (regulacja góradół). Wyjaśnienia Wykonawcy nie rozwiewały wątpliwości i nie przekonały o spełnianiu parametru. Zamawiający przekazał Odwołującemu protokół postępowania 8.09.2021 r., które to opóźnienie nie powodowało negatywnych skutków prawnych dla Wykonawcy. Zamawiający stwierdził, iż zaoferowany cykloergometr Ergoselect 100P-BP nie posiada regulacji wysokości kierownicy. Wątpliwości Zamawiającego budzi fakt, iż oferowany produkt ma zostać wyprodukowany na specjalne zamówienie, co zostało wskazane w pierwszych wyjaśnieniach Odwołującego oraz oświadczeniu producenta. W przypadku zaoferowanego urządzenia „Instrukcja użytkownika” wskazuje, że model ten nie posiada wymaganej funkcjonalności. Załączony do odwołania link do filmu odnosi się do możliwości ustawienia kierownicy pod różnym kątem, co potwierdza inny parametr, tj. z pkt 39 AITU (str. 16 „Instrukcji użytkownika”). Brak regulacji wysokości kolumny kierownicy nie daje możliwości ustawienia części poprzecznej kierownicy na tej samej wysokości co siodełko, a także ze względu na zróżnicowany wzrost pacjenta, może uniemożliwiać zajęcie pozycji wyprostowanej. Zamawiający zaprzeczył, jakoby urządzenie zaoferowane w ofercie wybranej (S. Poland Sp. z o.o.) nie spełniało parametrów technicznych opisanych w warunkach zamówienia. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut związany z brakiem przekazania protokołu postępowania, co ostatecznie nastąpiło w późniejszym terminie (po złożeniu odwołania). Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej (konkurencyjnej) oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku postępowania i uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego ujętego w pięciu pakietach. Wykonawcy mogli składać oferty na dowolną ilość pakietów. W ramach danego pakietu należało złożyć ofertę na całość zamówienia objętego danym pakietem. Zamawiający w Arkuszu informacji technicznych nr 1 opisał wymagania dla cykloergometru wskazując w poz. 39 tabeli na „Regulowany kąt ustawienia kierownicy min. 180°”, a w poz. 40 tabeli na: „Regulacja wysokości siodełka i kierownicy dla pacjenta o wzroście do 200 cm”. Wykonawcy wypełniali arkusz składając pod nim oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że oferowany przez nas wyżej wyspecyfikowany zestaw jest fabrycznie nowy, kompletny i będzie gotowy do pracy bez dodatkowych nakładów i bez konieczności zakupu dodatkowego wyposażenia (zawiera wszystkie kable i łączniki potrzebne do uruchomienia wszystkich wyspecyfikowanych powyżej funkcji). Wszystkie wyspecyfikowane powyżej urządzenia są kompatybilne / zgodne z oferowanym oprogramowaniem i tworzą zintegrowany system rehabilitacji kardiologicznej”. W uwadze Zamawiający wskazał, iż „Nie spełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty. Nie wypełnienie rubryki „Parametry i wartości oferowane” będzie traktowane jako brak danego parametru, funkcji, wyposażenia, itd.” Odwołujący wskazał w Arkuszu na oferowany cykloergometr 7 szt. Ergoselect 100 BP deklarując: regulowany kąt ustawienia kierownicy 360° oraz regulację wysokości siodełka i kierownicy dla pacjenta o wzroście do 200 cm. Wraz z ofertą złożona została karta katalogowa dla tego wyrobu medycznego opatrzona oznaczeniem BTL Polska Sp. z o.o. W karcie tej podano podstawowe dane o produkcie firmy Ergoline GmbH, w tym w pkt 9 wskazano na regulację wysokości siodełka i kierownicy dla pacjenta o wzroście do 200 cm. W zawiadomieniu z 26.08,.2021 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w pakiecie nr 1 Zamawiający wskazał, iż zaoferowany cykloergometr 100PBP nie spełnia zadeklarowanego w załączniku do oferty (arkusz AITU) parametru w zakresie możliwości regulacji wysokości kierownicy (pkt 40), na co wskazują zdjęcia zamieszczone w karcie katalogowej (brak pokrętła przy kierownicy do regulacji wysokości) oraz informacje zamieszczone w „Deklaracji zgodności” (wśród akcesoriów wymieniona jest jedynie „regulacja poziomu siodełka”), a także informacje zamieszczone w „Instrukcji obsługi” dla modelu Ergoselect 100/150/
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.