KIO 2897 21

Sygn. akt: KIO 2897/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie ul. Królewska 1/7 orzeka:

1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................ Sygn. akt KIO 2897/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021r. numer ogłoszenia 2021/S 119-
4. W dniu 20 września 2021 r. zamawiający poinformował Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach o niedopuszczeniu wniosku tego wykonawcy do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 405 ust. 2 pkt 3 i w związku z ust.
5. Jednocześnie na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy zamawiający odstąpił od uzasadnienia z uwagi na niejawny charakter informacji przekazanej przez Służby Kontrwywiadu Wojskowego pismem Z-227/21 z dnia 15 września 2021 r. (nr wch. Z1565/UI/21) oraz ze względu na fakt, że przekazujący nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającego. W dniu 30 września 2021 r. odwołanie wniósł Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 września 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 września 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieuzasadnione uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i niegodne z prawem przyjęcie, że wystarczającym dla wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonego przez niego wniosku jest lakoniczna informacja o rzekomym braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, podczas gdy ciężar wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania obciąża zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadą przejrzystości - zamawiający powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości; nadto przepis art. 405 ust 2 pkt 3 , jako przepis o skutku najdalej idącym, winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach; 2) przepisu art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego, względnie wyjaśnienie stanu faktycznego i wątpliwości zgłaszanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: SKW) wobec odwołującego przez wniosek do MSWiA o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa; 3) art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) polegające na odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa przez powierzenie odwołującemu realizacji zamówienia, czym zamawiający dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów prawnych. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o którym to odrzuceniu zamawiający poinformował pismem z dnia 20 września 2021r., 2) dokonania powtórnej czynności oceny spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania czynności oceny i badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego, w tym wezwania odwołującego, w trybie art. 128 ustawy do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie złożenie wniosku do MWSiA o wyjaśnianie zastrzeżeń wobec odwołującego zgłaszanych przez SKW, 3) dopuszczenia odwołującego do udziału w postępowaniu. Wniósł też o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji nr B-009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2) postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji, 3) referencje z dnia 27 listopada 2020r. wystawione przez Jednostkę Wojskową nr 4724, 4) referencje z dnia 7 lutego 2020r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 5) referencje z dnia 15 czerwca 2021r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 6) referencje z dnia 27 lipca 2021r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 7) skarga odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2021r. 8) odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6 sierpnia 2021r. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy , bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a bezpodstawne odrzucenie wniosku uniemożliwia odwołującemu uczestnictwo w postępowaniu, oraz naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący jest znanym na rynku dostawców sprzętu, uzbrojenia i technologii wojskowych dostawcą, producentem i wykonawcą. Jako podmiot prowadzący działalność w zakresie dostaw towarów i świadczenia usług dla jednostek wojska i policji od roku 2013 w ostatnich 7 latach spółka WORKS 11 dostarczała pełną gamę uzbrojenia i środków bojowych do: - Wojsk Specjalnych, - Jednostek i Instytutów Badawczych podległych Ministerstwu Obrony Narodowej, MSWiA, Ministerstwa Sprawiedliwości, - podmiotów krajowych i zagranicznych przemysłu zbrojeniowego. - wielu jednostek wojskowych, - Policji i innych służb mundurowych, - licznych podmiotów krajowych i zagranicznych. Spółka posiada m.in. następujące certyfikaty: PN-EN ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016, WSK oraz jest autoryzowanym dostawcą sprzętu i usług do NSPA (NATO Support and Procurement Agency) - NCAGE - 2471H, oraz brokerem Departamentu Stanu USA. Głównymi klientami spółki są jednostki i Instytuty Badawcze podległe Ministerstwu Obrony Narodowej, jednostki podległe Ministerstwu Spraw Wewnętrznych i Administracji, jednostki podległe Ministerstwu Sprawiedliwości, zagraniczne jednostki badawcze uzbrojenia i środków bojowych, podmioty wchodzące w skład obronnego przemysłu państwowego oraz podmioty krajowe i zagraniczne przemysłu zbrojeniowego. Główni partnerzy handlowi spółki to spółki z USA (w tym ABRAMS AIRBORNE (MILKOR), ARNOLD DEFENCE, DILLON AERO, EMPI, INTERNATIONAL CARTRIDGE CORPORATION, IDAG, KNIGHTS ARMAMENT, MAC AMMO, MARTINUAV, MD Helicopters, MILITARY SYSTEMS GROUP, USA; SPECIAL APPLICATION GROUP, US ORDNANCE, RANGE SYSTEMS), Niemiec (HOERNECKE, NST, RHEINMETAL, WANO GMBH), Izraela (ELBIT SYSTEMS, UVISION) oraz inni czołowi producenci i eksporterzy sprzętu wojskowego (AREX, Słowenia; ARSENAL, Bułgaria; CHAISERI, Tajlandia; EXPLOSIA, Czechy; FORCIT, Finlandia; IMS, Bułgaria; MECAR, Belgia; NEXTER SYSTEMS, Francja; SAAB BOFORS TEST CENTER, Szwecja; SIMMEL DIFESA, Włochy; VIRTUAL REALITY MEDIA, Słowacja; VTU, (WOJSKOWY INSTYTUT UZBROJENIA I AMUNICJI) Czechy; ZEVETA AMMUNITION, Czechy; ZTS SPECIAL, Słowacja). Podmioty te - należące do czołowych dostawców broni, amunicji i technologii wojskowych państwa NATO - podlegające stałej ochronie wywiadowczej i kontrwywiadowczej, ufają profesjonalizmowi Spółki WORKS 11, która implementowała wszystkie niezbędne procedury i regulacje mające znaczenie dla utrzymania najwyższego poziomu świadczonych przez nią usług w zakresie bezpieczeństwa informacji, poufności oraz transparentności działania. Spółka przez cały okres swojej działalności podlegała wielokrotnym audytom bezpieczeństwa, w tym szczegółowej kontroli przy wykonywaniu dostaw na terytorium Polski technologii, uzbrojenia i szkoleń związanych z wyposażeniem jednej z jednostek wojskowych w śmigłowce Black Hawk. Między innymi pozytywne wyniki kontroli służb krajowych i Departamentu Stanu USA pozwoliły Spółce na udział w tym skomplikowanym i prestiżowym zamówieniu które zostało zrealizowane w całości bez opóźnień i zastrzeżeń, przy udziale podmiotów polskich i amerykańskich. Jednocześnie spółka WORKS11 prowadzi działalność w zakresie budowy, modernizacji i dostaw strzelnic, w tym mobilnych strzelnic w kontenerach - a bezprawne i bezpodstawne odrzucenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawia spółkę możliwości prowadzenia działalności gospodarczej oraz uzyskania zamówienia. Ad
6. Zarzut naruszenia art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy . W dniu 20 września 2021r. zamawiający poinformował odwołującego, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, bowiem odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust 2 pkt 3 w związku z ust 6 ustawy . Dalej zamawiający wskazał, że w piśmie z 15 września 2021r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wskazała szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z przepisem art. 405 ust 2 pkt 3 ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Natomiast zgodnie z art. 405 ust 6 wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Dalej, zgodnie z art. 405 ust 7 ustawy zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania oparta jest jedynie na stwierdzeniu przez zamawiającego, iż otrzymał od SKW pismo z dnia 15 września 2021r. Jednocześnie brak uzasadnienia wykluczenia ma być w ocenie zamawiającego uzasadniony w świetle art. 405 ust 7 , z uwagi na „niejawny charakter uzasadnienia” oraz fakt, że „przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa”. Odwołujący stwierdził, że spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone w treści ogłoszenia o zamówieniu, a także w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazał, że dysponuje ważną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. W trybie ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiała- mi wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji uzyskał pozytywne opinie właściwych instytucji, w tym SKW, ABW, Policji i Ministra Rozwoju. Ponadto w toku ostatniej zmiany w zakresie wydanej przez MSWiA koncesji nr B-009/2014, Służba Kontrwywiadu Wojskowego pismem z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywnie zaopiniowała wniosek odwołującego o zmianę koncesji, wskazując w uzasadnieniu, że w toku prowadzonego postępowania nie ujawniono przesłanek mogących stanowić przeszkodę do wydania pozytywnej opinii. Dowód: 1) Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji nr B-009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2) postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji, Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest dozwolone wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w ustawie i co do zasady wymaga uzyskania koncesji (art. 7 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Zgodnie z art. 9 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. przed udzieleniem koncesji organ koncesyjny zasięga opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komendanta wojewódzkiego Policji. Organ koncesyjny ma także obowiązek zawiadamiania o udzieleniu koncesji, jej zmianie albo cofnięciu Głównego Inspektora Pracy, ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego, właściwego wojewodę, komendanta wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej oraz komendanta wojewódzkiego Policji (art 9 ust 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.); podobnie przy odmowie udzielenia koncesji organ koncesyjny bezzwłocznie zawiadamia o Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz właściwego komendanta wojewódzkiego Policji (art. 9 ust 4 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Ponadto, co niezwykle istotne w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.) obowiązkiem każdego organu opiniującego, w przypadku uzyskania informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii, jest niezwłoczne przekazanie uzyskanych informacji organowi koncesyjnemu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ koncesyjny odmawia udzielenia koncesji, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego; odmowa udzielenia albo zmiany koncesji jest obowiązkiem organu, jeżeli przedsiębiorca nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej określonej w koncesji (art. 22 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Nadto, na podstawie art. 23 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ koncesyjny może zwracać się do sądów, prokuratury, Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz innych organów administracji publicznej o przekazanie informacji, materiałów i danych będących w ich posiadaniu, istotnych dla prowadzonego postępowania administracyjnego lub wyjaśniającego, zmierzającego do ustalenia, czy działalność gospodarcza określona w koncesji wykonywana przez przedsiębiorcę rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, wynikające z przepisów prawa, albo czy działalność tego przedsiębiorcy nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego. W związku z powyższym należy uznać, że podstawową przesłanką stwierdzenia, czy dany przedsiębiorca może wykonywać działalność w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest stwierdzenie, czy posiada ważną koncesję - i tak też w postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem aktualnej koncesji wydanej na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (pkt III.2.1) ppkt 2.
7. ogłoszenia o zamówieniu). Odwołujący wskazał, że od dnia wydania przez SKW opinii na wniosek MSWiA (tj. od 28 czerwca 2021r.) nie zaszły żadne zmiany w sytuacji faktycznej lub prawnej spółki WORKS 11, odwołujący nadal spełnia warunki prowadzenia działalności w zakresie objętym postępowaniem i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki utraty wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla uznania, że podmiot posiadający ważną koncesję na prowadzenie działalności w zakresie objętym postępowaniem, wydaną przez uprawniony podmiot, w uzgodnieniu z innymi właściwymi instytucjami, może być uznany za niewiarygodny i wykluczony z postępowania. Tryb przewidziany wskazaną wyżej ustawą jest właściwy do stwierdzenia, czy określony podmiot jest uprawiony do wykonywania zastrzeżonej działalności - nie można uznać, że na skutek pisma wydanego bez przewidzianego prawem trybu, odwołujący zostanie pozbawiony prawa prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący wskazał, że od lat bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonych przez różne podmioty (jednostki wojska lub policji) i tylko w postępowaniach prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia spotyka się z wykluczeniem z postępowania w następstwie przedstawionej przez SKW informacji o zagrożeniu dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Co więcej - Inspektorat Uzbrojenia nie we wszystkich postępowaniach wyklucza odwołującego, są bowiem postępowania, w których odwołujący nie został wykluczony i złożył ofertę, która nie została odrzucona. Nadal także odwołujący realizuje zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności, co obrazuje poniższe zestawienie.
8. Dostawa 12,7x99 naboi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12,7x99 naboi szkolnych, 12,7 x 99 naboi treningowych oraz 12,7x99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym (AP) wraz z 12,7 x 99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym (AP) - przekrój Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019-2022 umowa w realizacji
9. dostawa zapłonników GUV-7 3 Regionalna Baza Logistyczna 3 Regionalna Baza Logistyczna 2018-2021 umowa w realizacji
10. spłonki 8-A-TAT 2 Regionalna Baza Logistyczna 1 i 4 Regionalna Baza Logistyczna 2021 umowa w realizacji
11. dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska specjalne 2020 Umowa zrealizowana
12. dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska specjalne Wojska specjalne 2021 umowa w realizacji
13. dostawa uzbrojenia i szkoleń dla Wojsk Specjalnych (S-70i) PZL Mielec Inspektorat Uzbrojenia 2019-2020 umowa zrealizowana
14. dostawa wyrzutni granatów termobarycznych 68mm RTG Jednostka Wojskowa nr 2305 Jednostka Wojskowa nr 2305 2021 umowa zrealizowana Postępowania o udzielenie zamówienia, w których odwołujący został dopuszczony do udziału w postępowaniu
15. dostawę amunicji ślepej: 7,62x51 mm nb. karabinowych ślepych BLANK taśmowanych oraz 12,7 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019 dopuszczenie do składania ofert
16. dostawę 23 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2018 Oferta najkorzystniejsza, zamawiający nie podpisał umowy z powodu braku wystarczających środków
17. dostawa 20 mm nb MP LD M70 A Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2020 dopuszczenie do składania ofert Fakt, iż SKW składa zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego negatywne opinie o odwołującym był przyczyną złożenia przez odwołującego dwóch skarg na pisma SWK do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skargach tych odwołujący wskazał, że nie otrzymał od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ani jakichkolwiek innych służb, informacji, które mogłyby wskazywać na chociażby potencjalną możliwość wystąpienia jakiegokolwiek zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, a zatem zawiadomienia skierowane przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego do Inspektoratu Uzbrojenia dokonywane są z naruszeniem podstawowych zasad konstytucyjnych oraz zasad prowadzenia postępowania przed organami administracji. Oczywiste jest, że działania informacyjno-analityczne prowadzone przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego mają charakter niejawny, jednakże nie można zgodzić na całkowicie arbitralne działanie SKW, które zdaniem odwołującego wynikać może z oparcia na nieprawdziwych, błędnych informacjach i w konse- kwencji skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem praw podmiotowych odwołującego. Przyjąć w ocenie odwołującego należy, że w sytuacji w której Organ kieruje do innych podmiotów zawiadomienia stanowiące podstawę wykluczenia z udziału w postępowaniu o realizację zamówienia ze względu na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa w przypadku powierzenia WORKS 11 sp. z o. o. realizacji zamówienia, to odwołujący powinien mieć możliwość otrzymania chociażby podstawowych danych w celu zweryfikowania przynajmniej w sposób ogólny podstaw czy zasadności formułowanych zarzutów. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na skargę do sądu administracyjnego SKW nie podała żadnych okoliczności, ani faktów, które mogłyby wpłynąć na stwierdzenie, że odwołujący nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, nie wskazano nawet na nadanie takim informacjom jakiejkolwiek klauzuli tajności lub poufności - a co najważniejsze, SKW wskazała, że nie istnieją akta sprawy. Stwierdzenie o braku akt prowadzić musi do wniosku, że informacja składane zamawiającemu są wydawane całkowicie poza procedurą, dowolnie i bezpodstawnie, a zatem nie mogą stanowić postawy wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dowód: 1) skarga odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2021r. 2) odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6 sierpnia 2021r. Ad
18. Zarzut naruszenia art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zgodnie z treścią art. 128 ust 1 zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy; nadto zgodnie z ust 4 zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zgodnie z ust 5 jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, stanowi naruszenie zasad badania i oceny wniosków. Jeżeli bowiem odwołujący złożył ważną koncesję, a jednocześnie zamawiający otrzymał w toku postępowania pismo z SKW, to powinien był wyjaśnić taką rozbieżność (w szczególności w świetle przepisu art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym). W normalnym toku rzeczy wskazana rozbieżność powinna wzbudzić u zamawiającego co najmniej poważne wątpliwości, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jego obowiązkiem było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego. Zamawiający zaniechał także wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na sytuację prawną odwołującego na podstawie art. 128 ust 5 , czyli przez wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie SKW u podmiotu właściwego w sprawie, tj. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Jeżeli bowiem, zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami ustawy szczególnej, każdy organ opiniujący (tu: SKW) ma bezwzględny obowiązek niezwłocznego przekazania uzyskanych informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii organowi koncesyjnemu (tu: MSWiA), to konieczne jest wyjaśnienie, czy SKW sporządzając pismo z dnia 15 września 2021r., przekazała do Ministra informacje, które mogą mieć wpływ na treść opinii, wydanej przez SKW 28 czerwca 2021r. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego dokonującego oceny warunków udziału w postępowaniu, w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków przez wykonawcę, jest skorzystanie z art. 128 ust 1, 4 i 5 , które mają bezwarunkowy charakter. Brak wyjaśnienia wskazanych wyżej wątpliwości stanowi oczywiste naruszenie przepi- sów ustawy i potwierdza stawiane przez odwołującego zarzuty. ad.
19. Zarzut naruszenia art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) Całkowicie gołosłowne stwierdzenie SKW, godzące w dobre imię odwołującego i naruszające jego dobra, nie może stanowić bezrefleksyjnej przesłanki do wykluczania Spółki z zamówień publicznych i tym samym ograniczaniu dostępu do rynku dla technologii używanej w NATO. Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest organem władzy publicznej, który powinien działać na podstawie i w granicach prawa. Zasadą demokratycznego państwa prawa jest zagwarantowanie tak obywatelom, jak i innym podmiotom prawnym, ładu prawnego stanowionego przez organy państwowe. Zasada państwa prawnego zawiera się w adekwatności ingerencji prawnej w życie społeczne, gospodarcze, zwłaszcza w sferę wolności obywateli. Reguła obowiązująca w państwie prawa polega na ochronie praw legalnie nabytych. Jedną z istotnych cech państwa jest konstytucjonalizacja relacji pomiędzy państwem a jednostką, pozostająca w zasięgu bezpośredniego gwarantowania wolności i praw człowieka i obywatela na terytorium danego państwa. Zgodnie z przywołanymi przepisami Konstytucji RP ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wolność działalności gospodarczej stanowi wartość, której realizacja i poszanowanie jest obowiązkiem wszystkich władz publicznych. Adresatem wolności działalności gospodarczej (rozumianej jako prawo podmiotowe) są „władze publiczne”, tzn. wszystkie organy, instytucje i podmioty o państwowym bądź samorządowym charakterze, które sprawują kompetencje władcze lub w sprawowaniu tych kompetencji uczestniczą. Na władzach tych ciążą dwojakiego rodzaju obowiązki: negatywny (zakaz ingerowania w swobodę gospodarczą podmiotów prywatnych, chyba że w wypadkach uzasadnionych konstytucyjnie) i pozytywny (nakaz stworzenia infrastruktury prawnej i gospodarczej umożliwiającej realne korzystanie z tej swobody). Odwołujący podkreślił, że działanie SKW, polegające skierowaniu do Inspektoratu Uzbrojenia pisma pozwalającego uznać odwołującego za podmiot nieposiadający wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, było bezpodstawne, nieuzasadnione i naruszało przyznane odwołującemu konstytucyjnie prawa do wolności działalności gospodarczej i wynikające z tego prawo uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Poprzez bezprawne działanie SKW, odwołujący został faktycznie pozbawiony możliwości korzystania z praw podmiotowych. Wszechstronna i dokładna analiza sprawy wskazuje, że zamawiający nie dochował należytej staranności przy badaniu podstaw wykluczenia odwołującego, a odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest bezzasadne, a przede wszystkim bezprawne. W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) nie udzielanie informacji o treści dokumentu Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 15.09.2021 r. o klauzuli „zastrzeżone” SKW-Z-336162-21-1, nr Z-227/21 (nr wch. Z1565/IU/21), przesłanego do KIO w dniu 05.10.2021 r. za pismem zastrzeżonym nr IU/SU/Z846/21; 2) oddalenie odwołania w całości; 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr IU/63/VI165/ZO/PO/DOS/ SS/2021 na dostawę krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, z zastosowaniem postanowień Działu VI - Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 21.07.2021 r. o godz. 10.
20. W dniu 29.07.2021 r. zamawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) pismo nr 6966/1U/21 o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ramach kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia danych podmiotów z postępowania. Prośba o weryfikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy została ponowiona pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz z informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna do dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania. W dniu 15.09.2021 r. do zamawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego SKW-Z-336162-21-1 0 klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), informujące, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 4()5 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania. O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy wniosku wykonawcy działającego pod firmą Works 11 Sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w dniu 20.09.2021 r. pismem nr IU/SUWTU/8682/21 przy użyciu faksu. W dniu 30.09.2021 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego (dalej „odwołanie”). W dniu 26.10.2021 r. do zamawiającego wpłynęło pismo SKW-393264-21-1 (nr wch. 20222/1U/21) informujące, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu SKW-Z-336162-21-1 z dnia 15.09.2021 r., zgodnie z art. 405 ust. 7 ustawy— pismo w załączeniu. W odpowiedzi na zarzuty zamawiający wskazał: Zarzut 1) W uwagi na fakt, że postępowanie dotyczy zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany był do uwzględnienia warunków związanych z ochroną bezpieczeństwa państwa. W ogłoszeniu o zamówieniu, w Sekcji III.2.1 pkt l, zamawiający w przejrzysty i jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i poinformował m.in., że: l. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art 405 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 109 ust. I pkt 4 ustawy; 2) spełniają warunki udziału w postepowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2-4 ustawy, dotyczące (...) ” Ponadto, w Sekcji VI.3 pkt 15 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający dodatkowo podkreślił, że:
21. W przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r, o ochronie informacji niejawnych - wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wykonawcy chcący wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, już w chwili jego wszczęcia posiadali wiedzę o tym, jakie warunki muszą spełniać, aby móc się ubiegać o zamówienie. Dodatkowego podkreślania wymaga fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie tylko nie skorzystał z zapisów art. 405 ust. 8 (z uwagi na brak uzasadnienia interesu ogólnego), lecz przez zamieszczenie w ogłoszeniu przesłanki do wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt. 3 ustawy zaakcentował, iż przedmiotowa przesłanka staje się obligatoryjną podstawą wykluczenia, którą zamawiający bada na każdym etapie postępowania. Odwołujący błędnie wskazuje w zarzucie, iż jako przepis o skutku najdalej idącym, art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach. Zamawiający poinformował, że postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC prowadzone jest w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dokonując oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający kierował się powyższymi zasadami. Każdy złożony wniosek został poddany dokładnej analizie i ocenie. W trakcie oceny wniosków wykonawcy, odpowiednio w zależności od potrzeb, zostali wezwani do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy. Odwołujący, pismem nr IU/SU-WTU/7337/21 z dnia 10.08.2021 r., również został wezwany do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego wraz z wnioskiem „Wykazu wykonanych dostaw”, na które udzielił wyjaśnień pismem nr P/720/08/2021 w dniu 16.08.2021 r. (nr wch. 15271/1U/21). Zamawiający prowadząc postępowania dotyczące zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, zwraca się do instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa (Służba Kontrwywiadu Wojskowego lub Służba Wywiadu Wojskowego — w zależności od kraju wykonawcy) z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Pomimo, iż zamawiający już w 2020 r. (w trakcie prowadzonych innych postępowań o udzielenie zamówienia) został poinformowany przez SKW, że posiada ona informacje, które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 1/art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania (pismo nr 14162/1U/20 z dnia 16.07.2020 r., pisma o klauzuli „zastrzeżone” nr: Z-1594/IU/20 z dnia 28.08.2020 r., Z2198/1U/20 z dnia 16.11.2020 r., nrZ-717/1U/21 z dnia 12.05.2021 r. oraz pismo nr 9661/1U/21 z dnia 28.05.2021 r.), to mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, zamawiający ponownie wystąpił do SKW z prośbą o weryfikację podmiotową wszystkich wykonawców, w tym Works 11 Sp. z o.o. — chcąc zachować należytą staranność i dokonać sprawdzenia, czy przesłanka wykluczenia nie ustała. W dniu 29.07.2021 r. zamawiający wysłał do SKW pismo nr 6966/1U/21 z prośbą o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ramach kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia danych podmiotów z postępowania. Wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy został ponowiony pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz z informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna do dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania. W dniu 15.09.2021 r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego, pismem SKW-Z-336162-21-l o klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), poinformowała, że posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania. Mając na uwadze powyższe, zamawiający zauważył, że jego decyzja o odrzuceniu, na podstawie art. 146 ust. I pkt 2 lit. a, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego podlegającego wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy nie miała charakteru arbitralnego, dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (także art. 39 ust. 2 lit e oraz motyw 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.216 z 20 sierpnia 2009 r., str. 76 z zm.)). Dokument otrzymany od właściwej instytucji państwowej - w niniejszej sprawie Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jest wiążący dla zamawiającego. Orzekła tak między innymi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2365/17, w wyroku z dnia 19 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1104/
22. Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej, a nie innej oceny odwołującego przez SKW, nie leży w kompetencji zamawiającego (brak uprawnień). Właściwymi dla tej oceny są jedynie organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o konkretnym podmiocie w niniejszej sprawie o odwołującym. Ponadto zamawiający nie ma podstaw prawnych do podważenia treści informacji otrzymanej z SKW, która stanowiła dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie do odrzucenia z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego wniosku odwołującego, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Powołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 77/21, wyrok KIO z 29 grudnia 2016 r. KIO 2394/
23. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może być stosowany jedynie w uzasadnionych przypadkach, a zawsze, kiedy zostaje spełniona jego dyspozycja. Ponadto odwołujący wskazał, że dysponuje koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym , z udzieleniem której związane jest uzyskanie opinii SKW. Zamawiający nie kwestionował ważności lub aktualności koncesji odwołującego na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Postępowanie w zakresie zmiany koncesji jest postępowaniem odrębnym od postępowania w zakresie udzielenia zamówienia publicznego i nie ma podstaw do odnoszenia się do rozstrzygnięć tam zapadłych. Są to dwa niezależne postępowania, których nie należy łączyć. Ponadto zamawiający nie jest organem opiniującym w postępowaniach w zakresie udzielania koncesji. Odnosząc się do zarzutów, iż jedynie w postępowaniach Inspektoratu Uzbrojenia spotyka odwołującego wykluczenie w następstwie przedstawionej przez SKW informacji, oraz że nie we wszystkich postępowaniach odwołujący został wykluczony, zamawiający wyjaśnił, że: - przede wszystkim nie ma podstaw do automatycznego porównywania innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z przedmiotowym; - dopuszczenie odwołującego do składania ofert nie oznacza braku możliwości wykluczenia go z postępowania na późniejszym etapie postępowania; - wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniach zamawiającego, w których wskazano przesłankę m.in. z art. 405 ust. 2 pkt 3, podlegają weryfikacji przez SKW; - wykluczanie odwołującego z postępowań miało miejsce dopiero od 2020 r., po uzyskaniu informacji od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa - SKW; - jako przykład może posłużyć postępowanie na dostawę nabojów zakłócających termicznych MJU-7A/B nr IU/161/1X-147/ZO/POOiB/DOS/SS/2019, w którym to oferta odwołującego w dniu 26.06.2021 r. została wybrana jako najkorzystniejsza. W dniu 22.07.2021 r., po otrzymaniu informacji z SKW, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 15.09.2021 r. po dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta odwołującego została uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. I pkt 5 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; — w tabeli (str. 8 odwołania), odwołujący wskazuje postępowania, z których nie został wykluczony. Na uwagę zasługuje fakt, że postępowania pod L.p. 1 i 2 dotyczą roku 2018, a więc przed otrzymaniem pierwszych informacji z SKW. W postępowaniu wskazanym pod L.p. 3, o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy zostali poinformowani w dniu 08.03.2020 r., czyli również przed otrzymaniem pierwszych informacji z SKW. Wszystkie trzy postępowania zostały unieważnione przez zamawiającego i nie doszło do podpisania umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; - w ww. tabeli pod L.p. 1 odwołujący wskazuje, że realizuje umowę na dostawę 12, 7x99 naboi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12, 7x99 naboi szkolnych, 12, 7x99 naboi treningowych oraz 12, 7x99 naboi snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) wraz z 12, 7x99 naboi snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) - przekrój. Przedmiotowa umowa została zawarta 28.10.2019 r. w ramach postępowania nr IU/230/V1-65/ZO/POOiB/DOS/SS/2018, uruchomionego w 2018 r. - wówczas służby państwowe nie zgłosiły zastrzeżeń do odwołującego; - dołączone przez odwołującego referencje nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Potwierdzają natomiast, że dotyczą zamówień publicznych realizowanych z wyłączeniem ustawy, z uwagi na wartości zamówień. Nie stosuje się zatem do nich rygorów określonych w dziale VI ustawy; - ponadto w ocenie zamawiającego bez znaczenia dla niniejszego postępowania pozostaje fakt złożenia przez odwołującego skarg na pisma SKW do sądu administracyjnego. Zarzut 2) Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zamawiający uznał go całkowicie za bezpodstawny. Jak wskazano powyżej, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów powszechnych, zamawiający jest związany informacją otrzymaną od właściwej służby państwowej. Zamawiający nie jest uprawniony do badania okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny wykonawcy. Właściwymi dla tej oceny są organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie. Zamawiający nie ma prawnej możliwości podważać dokumentu stanowiącego podstawę dla wykluczenia odwołującego. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ustawy do odwołującego. Odwołujący również błędnie twierdzi, że informacja SKW, aby mogła stanowić skuteczną przesłankę do wykluczenia z postępowania, wymagała od zamawiającego uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (organu koncesyjnego), na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy. Wbrew twierdzeniom odwołującego, informacja SKW stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji do odrzucenia wniosku wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Zgodnie z wyrokiem KIO 1104/21 z dnia 19 maja 2021 r. „W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, bowiem przepisy regulujące postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowią własny reżim postępowania zamawiającego dla tych postępowań. Zamawiający, jak wskazał w piśmie procesowym, nie ma podstaw prawnych do podważania treści informacji przekazanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. Natomiast informacje te stanowią dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. To Służba Kontrwywiadu Wojskowego prowadzi działania operacyjne. Zamawiający prowadząc postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zwraca się do właściwych instytucji, w tym wypadku Służby Kontrwywiadu Wojskowego, z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej, którą według kompetencji dokonują właściwe instytucje państwowe. . Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca w art. 405 ust. 7 ustawy nakłada na zamawiającego ustawowy obowiązek odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zasada przejrzystości ulega ustawowej modyfikacji w stosunku do ogólnych zasad, na jakich prowadzone są postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zawiadamiał o tym fakcie wykonawców w informacji o wynikach oceny wniosków. Uwzględniając powyższe, odwołujący, jak też wszyscy uczestnicy postępowania, poznali podstawy i przyczyny podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu wniosku nie doszło zatem do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania (art. 16 ust. I i 2 ustawy Pzp). Zarzut 3) Ustosunkowując się do ostatniego zarzutu w sprawie, zamawiający stwierdził, że ponownie odnosi się on do kwestii odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW w kontekście naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na argumenty przedmiotowego zarzutu wskazać należy na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 216, str. 76). Wytyczne jakie zawarte są w ww. dyrektywie wskazują na możliwości dokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Zatem zamawiający w żadnym zakresie nie naruszył zasady państwa prawa i zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Podstawy do wykluczenia odwołującego wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Works 11, z pisma SKW z dnia 15 września 2021 r., informacji o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dowodów dołączonych do odwołania oraz postanowienia WSA z dnia 30 września 2021r. w sprawie sygn. akt II SA/Wa 2904/
24. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ściśle przytoczył treść sekcji III.2.1 i IV.3 pkt. 15 ogłoszenia o zamówieniu i Izba nie widzi konieczności ich ponownego przytaczania. Do wniosku Works 11 dołączono koncesję nr B-009/2014 z dnia 30 stycznia 2014 r. oraz decyzje zmieniające : z dnia 7 marca 2018 r., nr 2 z 7 marca 2018 r., nr 3 z 12 lipca 2018 r., nr 4 z 3 stycznia 2019 r., nr 5 z 29 kwietnia 2019 r. nr 6 z dnia 19 marca 2020 r. i nr 7 z dnia 20 października 2020 r. W dniu 29 lipca 2021 r. zamawiający wystąpił do SKW z prośba o weryfikację podmiotowa wykonawców z zakresie podstaw wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3