Sygn. akt: KIO 2904/21 WYROK z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 październ

§ 13

(Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż na tamtym etapie postępowania Odwołujący nie kwestionował wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 r. do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby, w celu, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie, Odwołujący częściowo spełnił żądanie Zamawiającego i złożył m.in. zaświadczenia z KRK dla Członków Zarządu i prokurentów Andritz AG. Przede wszystkim Odwołujący wówczas nie podnosił, iż w treści SWZ nie zawarto wymogu żądania złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, w zakresie o jakim mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z brakiem złożenia przez Odwołującego żądanych dokumentów, wezwaniem z dnia 21 września 2021 roku, Zamawiający na podstawie art. 122 Pzp zażądał zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polegał innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca pod nazwą Andritz AG, na którego zasoby Odwołujący się powołał podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 125 ust. 5 ustawy, gdyż Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj. nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 ustawy. Zamawiający podkreślał, że dopiero na tym etapie postępowania (mimo uprzednich wezwań) kiedy Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał, że podmiot, na zasobach których polegał, nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Odwołujący podjął decyzję o kwestionowaniu samego uprawnienia Zamawiającego do żądania dokumentów na okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W świetle powyższego zdaniem SRK odnotowania wymaga, że zgodnie z pkt 7.

1. SWZ Zamawiający przyjął, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy (w tym na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). Ponadto, badaniu przez Zamawiającego pod kątem podlegania wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, każdy z wykonawców występujących wspólnie, jak też podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. na podstawie art. 118 Pzp. Pokreślenia wymaga, iż w pkt 8.
2. SWZ Zamawiający przyjął, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego, Nie można zatem przyjąć za Odwołującym, iż zgodnie z SWZ nie był zobowiązany do wykazania, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu może on kształtować samodzielnie w granicach określonych w art. 112 Pzp, natomiast katalog podstaw wkluczenia został wskazany w komentowanym art. 108 oraz 109 Pzp i ma charakter zamknięty. Artykuł 108 Pzp dotyczy obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, czyli takich, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z mocy prawa. Natomiast fakultatywne przesłanki, o których mowa w art. 109 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający dokonuje weryfikacji, czy zachodzą okoliczności wypełniające przesłanki wykluczenia na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz podmiotowych środków dowodowych, których dotyczą art. 124 i 126 -127 Pzp. Według Zmawiającego wprost w treści SWZ odwołał się do obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp oraz wskazał, iż w sytuacjach tam wskazanych wykonawca będzie podlegał wykluczeniu. Oceny tej nie może zmienić okoliczność, iż w pkt 9.
3. SWZ (odnoszący się wykonawców) Zamawiający nie wskazał, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna zostać przedłożona również w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (obok żądania przedstawienia tej informacji w zakresie z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp). Obligatoryjne podstawy wykluczenia, które w postępowaniu muszą być badane niezależnie od woli Zamawiającego, zaś żądanie podmiotowych środków dowodowych jest wtórne wobec określenia podstaw wykluczenia. Co istotne, Odwołujący wiedząc, iż z mocy ustawy podlega weryfikacji pod kątem wykluczenia z postępowania, zdawał sobie sprawę, iż będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). Nie wpływa na to fakt, iż Odwołujący złożył oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne,

§ 13

(Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). W tym zakresie w opinii SRK podkreślić należało, że zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. W SWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia: 7.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 8.4. W przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego. Pozostałe podmiotowe środki dowodowe mogą być złożone wspólnie. 9.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający wymaga złożenia: (...) 2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:

1. a)art. 108 ust. 1 pkt I ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”,
2. b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. 9.2. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast 1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 9.1.2 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.2. Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do złożenia/uzupełnienia dokumentów” Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz na podstawie pkt 9.5 SWZ Zamawiający wzywa do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG potwierdzających okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 9 SWZ: 1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:
3. a)art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”,
4. b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Następnie pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów” Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP Zamawiający wzywa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP (pkt 1 i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r. L. dz. SRK/NZ/3093/21/PW złożyliście Państwo informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże w celu zbadania czy wobec podmiotu udostępniającego swoje zasoby (Andritz AG) nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust 1 ustawy PZP Wykonawca winien przedłożyć zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w tym punkcie, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia oferty o brakujące zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla pozostałych Członków Zarządu, Członków Rady Nadzorczej oraz prokurentów wymienionych w KRS Podmiotu Andritz AG”. Kolejno w piśmie z dnia 21 września 2021 r. „Wezwanie do złożenia dokumentów” podano:” Zamawiający działając na podstawie art. 122 z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; zwana dalej: PZP), żąda zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo polegacie innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu. Wykonawca pod nazwą ANDRITZ AG, na którego zasoby Państwo się powołujecie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2) w związku z art.125 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku, gdyż nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj. nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. lustawy Pzp. (...) Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz pkt 9.5 SWZ Zamawiający pismem z dnia 17.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3093/21/PW wezwał Państwa do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp m.in. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyliście Państwo podmiotowe środki dowodowe w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP pismem z dnia 30.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3264/21/PW wezwał Państwa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. Andritz AG w zakresie zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp (pkt. 1 i 2). W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedłożyliście Państwo zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów. Nie zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część złożonych zaświadczeń dla prokurentów jest nieaktualnych (zaświadczenia z 2020 r.) tj.: Engelbert Liebminger - 23.07.2020 r. Andreas Lukas - 23.07.2020 r. Solveig Vitz 30.07.2020 r. Heinz Autischer - 26.06.2020 r. Klaus Glatz - 23.06.2020 r. David Wentz 25.06.2020 r. Arthur Stingl - 26.06.2020 r. Olaf Muller - 04.07.2020 r. Gerd Reisner 07.07.2020 r. Marko Tero Taplo Rantala - 06.07.2020 r. Herald Karl Reissner - 07.07.2020 r. Monika Totz 08.07.2020 r. Bjorn Hansen - 07.07.2020 r. Helmut Woginger - 22.06.2020 r. Wolfgang Lashofer - 14.07.2020 r. Oliver Sulzermaier - 30.06.2020 r. Josef Franz Nibler - 21.07.2020 r. Złożyliście Państwo również oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne,

§ 13

(Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. W związku z powyższym nie wykazaliście, iż podmiot, na zasobach których polegacie, nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP. Wobec powyższego Zamawiający żąda zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo polegacie innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...)”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Według art. 119 Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Przepis art. 122 Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis art. 124 Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Według art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio. Zaś przepis § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:

1. a)art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”,
2. b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego,
3. c)art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy,
4. d)art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu,
5. e)art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgłoszonych zarzutów stwierdziła, że zasługują one na uwzględnienie. Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i był właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różniły się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Jedynie celem przypomnienia Izba wskazuje, że Zamawiający w piśmie z dnia 21 września 2021 r. stwierdził, że Odwołujący względem podmiotu na zasobach, którego polega (tj. Andritz AG) nie wykazał braku podstaw do wykluczenia i jednocześnie wezwał go do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. U podstaw stwierdzenia przez Izbę, że ww. wezwanie Zamawiającego należy uznać za niezasadne legła następująca argumentacja. Dostrzeżenia wymaga, że w treści SWZ wskazał co prawda wymóg, aby wykonawca oraz podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby nie podlegał wykluczeniu z postępowaniu co zostało wskazane w ustaleniach Izby. Niemniej jednak odnotowania wymaga, że w pkt 9.1 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przy weryfikacji tego rodzaju okoliczności wymaga informacji z KRK w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 Pzp. Zamawiający nie zażądał złożenia środka dowodowego w zakresie wykazania podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp do których referował w treści wezwania z dnia 30 sierpnia 2021 r. jak również w piśmie z dnia 21 września 2021 r. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że w postepowaniach powyżej tzw. „progów unijnych” Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postepowania zawartych w art. 108 Pzp a także dokonania ww. sprawdzenia względem podmiotu na zasobach, którego ten wykonawca polega celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku Zamawiający zgodnie z przepisem art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp zobowiązany do zamieszczenia informacji o żądanych od wykonawców dokumentach w treści SWZ, tj. wskazania wykazu podmiotowych środków dowodowych. Przy tym Zamawiający powinien uwzględniać regulacje zwarte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej a w treści, którego wskazano stosowny katalog tych środków. Jest to o tyle istotne, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia właśnie na podstawie podstawowego dokumentu jakim jest specyfikacja dokonują analizy możliwości uczestnictwa w postępowaniu a także czynią przygotowania do udziału w postępowaniu i przygotowują ofertę. W związku z tym, skoro SWZ należy traktować jako swoistą instrukcję zawierającą reguły postępowania to Zamawiający nie może dokonywać ich zmiany na późniejszym etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do prawidłowości i kompletności tego dokumenty sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane dokumenty. Zatem skoro Zamawiający w treści SWZ nie wymagał tego rodzaju dokumentów na potwierdzenie karalności jak zaświadczenia z KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku spółek to powyższego braku nie może konwalidować po złożeniu ofert i żądać od wykonawców wylegitymowania się tego rodzaju dokumentami, których nie wskazał i nie opisał w SWZ. Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że Odwołujący jako profesjonalista widząc niespójność treści SWZ powinien zadać pytanie Zamawiającemu. Izba zwraca uwagę, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie pełni roli organu kontrolnego, aby kwestionować poprawność działania i czynności Zamawiającego a to niewątpliwie właśnie Zamawiający jest gospodarzem postępowania i jako taki podmiot powinien zatroszczyć się o jego prowadzenie zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Za chybioną Izba uznaje również argumentację Przystępującego, który odwoływał się do art. 124 pkt 1 Pzp, ponieważ jak słusznie zauważył Odwołujący dyspozycja owego przepisu nie jest skierowana do wykonawców a do Zamawiającego a niezastosowania się do niej nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Odwołującego. Analogicznie należy odnieść się do powołanego przez Przystępującego przepisu art. 119 Pzp, który stanowi między innymi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Tym samym zasadnym jest stwierdzenie, że Zamawiający względem podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązany jest to badania podstaw wykluczenia w aspekcie tych które zostały przewidziane względem wykonawcy. Co istotne, w tym przypadku również względem wykonawcy Zamawiający nie wskazał obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z tych względów argumentacje Przystępującego należy uznać za nietrafną. W konsekwencji Izba uznała również za błędną argumentację Zamawiającego, który opierając się wyłącznie o wskazanie w SWZ przepisu art. 108 ust. 1 Pzp dowodził, że jest uprawniony do żądania zaświadczeń z KRK względem podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu uznając brak ich wskazania w treści specyfikacji za wtórne. Izba nie zgadza się z tego rodzaju stanowiskiem, ponieważ gdyby chcieć uznać za prawidłową tego rodzaju argumentację to wówczas Zamawiający każdorazowo po otwarciu ofert mógłby rozszerzać katalog podmiotowych środków dowodowych co Izba uznaje za niedopuszczalne. Jeśli chodzi o stanowisko związane z tym, że Odwołujący po wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów nie kwestionował czynności wezwania to Izba wskazuje, że za przekonywującą uznała argumentację Odwołującego, który wyjaśniał, że nie kwestionował tej czynności z uwagi na brak możliwości poniesienia szkody, bowiem Zamawiający wciąż nie zakończy procesu badania i oceny jego oferty w tym aspekcie. Tym samym stwierdzić należy, że wówczas Zamawiający mógł podjąć różnorakie decyzje, w tym taka, że biorąc pod uwagę treść SWZ dotycząca podmiotowych środków dowodowych brak jest podstaw do uznania, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy podlega wykluczeniu z Postępowania. Podsumowując, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie w pełni potwierdziły się zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych czego konsekwencją było uwzględnienie przez Izbę odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania (pismo z dnia 21 września 2021 r.) Odwołującego do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2904/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit.
6. b)oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Zamawiającego. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł, na którą składał się koszt wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, uiszczone przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 19