Sygn. akt: KIO 2935/21 Sygn. akt: KIO 2946/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 2935/21) B. w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawcę: Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa (sygn. akt: KIO 2946/21) w postępowaniu prowadzonym przez Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa przy udziale: A. wykonawców Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2946/21 po stronie odwołującego B. wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2935/21 oraz o sygn. akt: KIO 2946/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21: 1) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby punktów i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów w kryterium zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami. 2) W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
(3)Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych (ETSI). Te trzy organy uznane są za kompetentne w zakresie dobrowolnej normalizacji technicznej. Status EN oznacza, że każde z 34 państw członkowskich CEN-CENELEC musi przyjąć standard na poziomie krajowym i wycofać wcześniejsze standardy (normy). Dlatego każda nowa europejska norma automatycznie staje się normą krajową w każdym kraju członkowskim CEN- CENELEC. Zmiany do normy EN ISO/IEC 27001 były wprowadzone i zatwierdzone przez komitety europejskie CEN (Europejski Komitet Normalizacyjny) i Cenelec (Europejski Komitet Normalizacyjny Elektrotechniki). Zatem nowa norma ISO/IEC 27001:2017 nie zmieniła się pod kątem treści w odniesieniu do normy ISO/IEC 27001:2013. Powyższe potwierdza również informacja zawarta w Komunikacie Polskiego Centrum Akredytacji nr 240 z dnia 9.11.2017 r. w sprawie zmian wynikających z opublikowania normy PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06 (treść Komunikatu jest dostępna na stronie internetowej PCA) zgodnie z którą opublikowana norma PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06 nie wprowadza nowych wymagań. Ponadto w Komunikacie stwierdza się, że aktualizacja normy wynika z wprowadzenia wcześniej wydanych korekt do normy ISO/IEC 27001:2013: Cor 1:2014 do aneksu A punkt 8.1.1 oraz Cor 2:2015 do punktu 6.1.3. Taka sama informacja została również zawarta bezpośrednio na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji pod adresem:https://www.pcbc.aov.pl/pl/usluai/certyfikacja-systemow-zarzadzania/pn-iso-iec-27001. Podkreślił również fakt, że certyfikat którym legitymuje się Odwołujący zawiera deklarację stosowania od 01.10.2020 r., a także potwierdzenie, że jest ważny od 30 października 2020 roku do 29 października 2023 roku. Okoliczność, że przedmiotowy certyfikat został wystawiony w 2020 roku, czyli po wydaniu korekt do normy ISO/IEC 27001:2013 i po opublikowaniu normy PN-EN ISO/IEC 27001:2017, również potwierdza fakt, że norma ISO/IEC 27001:2013 musi być równoważna z normą PN-EN ISO/IEC 27001:2017. Ze względu na to, że ww. dane świadczące o tym, iż norma ISO 27001:2013, którą spełnia Odwołujący jest równoważna z normą PN-EN ISO 27001:2017 są powszechnie dostępne i umieszczone na stronach internetowych właściwych instytucji, uznać należy, że Odwołujący nie był obowiązany do wykazywania tej okoliczności przed Zamawiającym, gdyż Zamawiający winien o powyższej okoliczności wiedzieć, a lub mógł z łatwością, samodzielnie uzyskać w tym zakresie stosowne informacje. Twierdzenie to jest tym bardziej uzasadnione, że Zamawiający jako podmiot, który zorganizował przetarg i który nałożył wymaganie co do normy PN-EN ISO 27001:2017, niewątpliwie powinien posiadać wiedzę na temat okoliczności jej publikacji. W dodatku podmiot, który wystawił Odwołującemu certyfikat, w pkt 6 pisma z 04.10.2021 r., wprost potwierdził, iż pod względem praktycznym i wymagań certyfikacyjnych, normy ISO/IEC 27001:2013 i ISO/IEC 27001:2017 są identyczne i równoważne - dokument ten niniejszym przedkładam w załączeniu. Jednocześnie w piśmie tym jednostka certyfikująca wyjaśniła również z czego wynikają rozbieżności w zakresie przyjmowania, że norma PN-EN ISO 27001:2017 nie jest równoważna normie ISO 27001:2013 (tak jak uczynił to Zamawiający w niniejszym postępowaniu). Jeśli zatem Zamawiający, mimo faktycznej równoważności normy ISO 27001:2013 z normą PN-EN ISO 27001:2017, miał jakiekolwiek wątpliwości co do tej okoliczności, to w tej sytuacji powinien był podjąć stosowne działania zmierzające do właściwego ustalenia przedmiotowych kwestii. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zatem w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do równoważności certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do przedłożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie, czego to jednak w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (tak ust. 4 art. 128 Pzp). Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów (tak ust. 5 art. 128 Pzp). Wobec powyższego, Zamawiający posiadając wątpliwości odnośnie certyfikatu przedłożonego przez Zamawiającego mógł ew. dokonać także i opisanych wyżej czynności weryfikacyjnych. Skoro jednak Zamawiający tego nie uczynił, to w efekcie powinien uwzględnić certyfikat przedłożony przez Odwołującego jako równoważny do żądanego przez Zamawiającego, a tym samym przyznać Odwołującemu dodatkowe 4 pkt, co w sumie daje 83,45 pkt w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zamawiający w dniu 05.10.2021 r. wezwał (drogą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Comarch zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konsorcjum Comarch. W dniu 07.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DXC Technology Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DXC Technology Polska Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21, sygn. akt: KIO 2946/21: W dniu 26.10.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odpowiedź w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21: Brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił, że Odwołujący Comarch nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie zostały bowiem spełnione przez ww. Odwołującego przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący w treści Odwołania zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie zasad jawności postępowania i równego traktowania wykonawców wobec zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa - Zarzut I; 2) przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów, co stanowiło w ocenie Odwołującego nieprawidłową ocenę ofert w kryteriach oceny ofert określonych w SWZ Zarzut II. Konsekwencją wniesienia powyższych zarzutów powinno być podniesienie przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty DXC na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rażąco niską cenę, tak aby Odwołujący, będąc na drugim miejscu, mógł wykazać interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzut ten powinien być podniesiony przez Odwołującego chociażby jako zarzut ewentualny albowiem skutkiem zaniechania podniesienia takiego zarzutu - przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, jest utrata możliwości jego podniesienia w przyszłości. Z niezrozumiałych przyczyn Odwołujący nie zaskarżył zaniechania odrzucenia oferty DXC. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie żądał odrzucenia oferty najkorzystniejszej, uwzględnienie nawet wszystkich postawionych zarzutów odwołania nie powoduje, że jego oferta zostanie najwyżej oceniona, tj. znajdzie się na pierwszym miejscu. Nadal będzie druga w kolejności. Odwołujący nie ma w takim wypadku możliwości uzyskania zamówienia, a zatem nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Z uwagi na powyższe, odwołanie powinno zostać oddalone. Dodatkowo zaznaczył, że Zarzut II podniesiony przez Odwołującego jest zarzutem spóźnionym, albowiem dotyczy de facto treści SWZ, a nie czynności Zamawiającego dokonywanych na etapie oceny i badania ofert. Szczegółową argumentację w tym zakresie Zamawiający podaje w dalszej części odpowiedzi na odwołanie - na str. 13-16. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, uznając, po pierwsze, że Comarch wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i dodatkowo oceniła, że Zarzut II nie dotyczy treści SWZ (czyli nie jest spóźniony), oferta Comarch również nie zostałaby najwyżej oceniona, gdyż Zamawiający - w przypadku uwzględnienia odwołania w tym zakresie - byłby zobowiązany dodać do dotychczas dokonanej oceny ofert w kryteriach po 4 pkt wszystkim trzem Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ponieważ każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu był w analogicznej sytuacji, tj. nie otrzymał 4 pkt z uwagi na to, że nie wykazał równoważności normy, na którą się powoływał, z normą wskazaną przez Zamawiającego. Tym samym kolejność Wykonawców w rankingu ofert nie uległaby zmianie. Z uwagi na powyższe, zarzut Odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny ofert jest bezzasadny i podlega oddaleniu. Podsumowując, skutkiem zaniechania postawienia Zamawiającemu przez Comarch w treści odwołania zarzutów związanych z naruszeniem art. 224 ust 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (konieczność odrzucenia oferty DXC z uwagi na rażąco niską cenę) oraz spóźnienie albo bezzasadność Zarzutu II jest w ocenie Zamawiającego niewykazaniem przez Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie z uwagi na ww. zaniechanie nie sposób dowieść, że Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę przez naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, gdyż sam poprzez brak właściwego zabezpieczenia swoich praw pozbawił się skutecznej możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym ewentualna szkoda Odwołującego w braku uzyskania zamówienia wynika z zaniechania Odwołującego, a nie naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. W chwili obecnej więc Odwołującemu nie przysługuje legitymacja czynna do wniesienia odwołania, co w konsekwencji powoduje, że odwołanie winno zostać w całości oddalone. Jednocześnie hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia odnoszący się do zamówienia, o które może ubiegać się w przyszłości, nie stanowi podstawy do uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania. Argumentacja Zamawiającego w zakresie merytorycznej oceny zarzutów Dotyczy Zarzutu I naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 24.09.2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonaniu oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty DXC. Wobec powyższego Odwołujący w dniu 24.09.2021 r. powziął informację, że ww. ceny oferty DXC nie zostały przez Zamawiającego uznane jako rażąco niskie w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W treści odwołania Odwołujący na str. 5 odniósł się do zaoferowanych cen: „Ponadto zwraca uwagę, że łączna cena oferty DXC wynosi 15 033 258,00 zł, zaś łączna cena oferty pozostałych wykonawców, tj. Konsorcjum Comarch i Invent On to odpowiednio 19 783 294,02 zł i 20 756 250,00 zł. Cena oferty wybranej DXC jest niższa o 42 % od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia (plus VAT)- która wynosi (zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w wezwaniu DXC do złożenia wyjaśnień PNC z dnia 31.08.2021) 25 832 305,07zł brutto. Zapoznanie się ze szczegółową kalkulacją ceny wskazuje również, iż zachodzi istotne odstępstwo ceny jednej ze składowych zamówienia oferowanej przez DXC od cen konkurentów. Chodzi o cenę jednostkową usług rozwoju systemu, wycenianą w roboczogodzinach. Otóż oferowana przez DXC cena 1 roboczogodziny wynosi zaledwie 106,51 zł., podczas gdy cena za tę usługę oferowana przez pozostałych wykonawców jest zbieżna, wynosi dla Konsorcjum Comarch 150,68 zł za 1 roboczogodzinę, a cena oferowana przez lnvent On wynosi 158,67 zł. za 1 roboczogodzinę. Szczegółowa kalkulacja złożonych cen ofert". Podkreślił, że Odwołujący jest jednym z liderów branży IT w zakresie usług związanych z budową, rozbudową i utrzymaniem systemów informatycznych i od lat konkuruje na tym rynku o zamówienia i o dominującą pozycję m.in. z DXC. Zastanawiające jest: 1) dlaczego, skoro Odwołujący zauważył odstępstwo cen zaoferowanych przez DXC od cen konkurentów, nie zdecydował się na postawienie w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty DXC z uwagi na rażąco niską cenę oferty lub któregoś z jej elementów składowych, a poprzestał jedynie na wskazaniu jego zdaniem naruszeń ustawy Pzp w zakresie uznania części dokumentów DXC dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa? 2) dlaczego Odwołujący nie kwestionuje zaniechania odtajnienia np. dokumentów podmiotowych DXC, które również zostały w części uznane przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa? W ocenie Zamawiającego takiego działania Odwołującego nie można wytłumaczyć niczym innym niż chęcią pozyskania informacji o konkurencie, w celu uzyskania wiedzy dot. stosowanej przez DXC metodyki (informacje organizacyjne DXC) przy wycenie poszczególnych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a następnie jej wykorzystania do budowania przewagi na rynku IT. Gdyby w wyniku takiego działania doszło do pozyskania ww. informacji to zdaniem Zamawiającego działanie takie mogłoby wypełnić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn zm.). W związku z powyższym istnieje obawa, że odtajnienie przez Zamawiającego reszty zastrzeżonych przez DXC informacji stanowiłoby przyzwolenie na działania nielegalne, tj. dokonane z naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny, czy zachodzą przypadki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie jest bezpodstawne, Zamawiający ma obowiązek odtajnić informacje i udostępnić jako jawne, informując o tym wykonawcę. Jednak Zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, żeby konkurujący wykonawca mógł je wykorzystać do budowania własnej przewagi rynkowej. Odwołujący wskazuje, że DXC nie zastrzegła skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie wykazała/nie udowodniła, że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą, podnosząc, że DXC nie udowodniło ww. przesłanki w odniesieniu do każdej zastrzeżonej informacji odrębnie: (DXC) „nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w żaden sposób i w żadnym zakresie. Co więcej - nawet ich nie wyjaśnił, ani nie opisał. DXC nie udowodniło w ogóle zatem wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą - ani jako całości danych (jako całości), czy też całych dokumentów (...)” oraz, że „Wartości te należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.” Nie sposób zgodzić się z ww. tezą Odwołującego z następujących powodów. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się posiadające wartość gospodarczą informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne (...) Dane podlegające ochronie muszą zatem mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą, przy czym wartość gospodarcza może przejawiać się w tym, że wykorzystanie tych danych zminimalizuje koszty lub spowoduje wzrost zysków podmiotu, który takie dane wykorzysta. Wartością gospodarczą są informacje w zakresie wysokości wynagrodzeń u konkurencyjnego podmiotu, imiona i nazwiska osób zatrudnionych do poszczególnych prac oraz ich kwalifikacje, zakładane przez konkurenta marże i zyski, sposób kalkulacji oferty oraz zaangażowanie poszczególnych specjalistów w realizację zamówienia w tym metodologia wykonania zamówienia. Dane te bowiem może podmiot wykorzystać np. do podkupienia pracowników, szacowania możliwości finansowych, technicznych organizacyjnych konkurenta. Takie rozumienie wartości gospodarczej potwierdza ugruntowane orzecznictwo, m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2017 r. Sven. AktII SA/Wa 118/17 oraz wyrok WSA w Warszawie Sygn. akt. VI SA/Wa 1347/20. Dane przyjęte przez DXC do kalkulacji cen nie są powszechnie dostępne konkurencji. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze podane przez Wykonawcę (w wyjaśnieniach na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską), w ocenie Zamawiającego, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i uznać za objęte ochroną przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Ww. jest poparte stanowiskiem SO w Katowicach - wyrok z dnia 8 maja 2007 r. Sygn. Akt XIX Ga 167/07, które przytoczył. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa jako posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty DXC jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania, może wywołać negatywne dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez DXC. Może to być rozwiązanie jednorazowe, które powstało na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, natomiast jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji, a jedynie świadczy o zdolności wykonawcy i umiejętności dostosowania się do warunków danego zamówienia. Szczegółowa kalkulacja poszczególnych cen jednostkowych stanowi niewątpliwie informację, którą można odkodować za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten sposób pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa, prowadzące do osłabienia jego pozycji na rynku. Zamawiający w toku oceny oferty DXC szczegółowo oceniał zakres zastrzeżonych przez DXC informacji i dokumentów pod kątem spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. W wyniku ww. oceny i analizy szereg informacji wskazanych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało przez Zamawiającego odtajnionych, przy czym nie jest prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, jakoby „jedyne fragmenty odtajnione sprowadzają się do cytowanych w wyjaśnieniach RNC orzeczeń i dorobku doktryny/judykatury ewentualnie swego rodzaju wstępów, czy wprowadzeń do danego dokumentu” Potwierdza to następujący stan faktyczny. DXC na stronie 42/52 pisma z 10.09.2021 r. - część wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odtajniona przez Zamawiającego, stwierdza, że: „DXC wskazuje, że informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach do nich mają dla Spółki przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny oraz posiadają konkretną wartość gospodarczą. Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o polityce cenowej, potencjale Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania DXC na rynku. Sektor, w którym DXC działa jest wysoce konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu, co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny. Powzięcie przez konkurentów DXC wiedzy o informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Spółki, znacznie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić DXC zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym dla DXC, sam fakt nawiązania współpracy handlowej stanowi tajemnicę handlową i nie podlega on publicznej wiadomości, nie wspominając o warunkach finansowych takiej współpracy." Zamawiający zdecydował uznać za skutecznie zastrzeżone dane stanowiące informacje o DXC w zakresie przedsięwziętych środków ochrony zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i metodyki zastosowanej przy wycenie poszczególnych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzą usługi programistyczne związane z rozwojem sytemu informatycznego, które w celu ich realizacji wymagają zaangażowania (zatrudnienia) różnych specjalistów z dziedziny IT m.in. programistów, analityków biznesowych, testerów, architektów oprogramowania i rozwiązań chmurowych, specjalistów UX itp. Każda z ww. osób musiała posiadać odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje, umiejętności oraz doświadczenie, których posiadanie w zakresie wymaganym w SWZ, DXC wykazała w toku postępowania. W części odtajnionej przez Zamawiającego na str. 6/23 pisma z 10.09.2021 r. DXC szczegółowo wyjaśnił, że: „sam fakt zatrudnienia czy współpracy w określonym specjalistą z danej branży oraz zakres jego kwalifikacji, zdobytych certyfikatów stanowi tajemnicę handlową i nie podlega publicznemu uzupełnieniu. ” Dalej DXC wyjaśnia (str. 6/23), na czym polega wartość gospodarcza ww. zastrzeżonych informacji: „poprzez uzyskanie takich informacji konkurencja DXC uzyskałaby szczegółową wiedzę na temat zakresu i możliwości posiadanego przez spółkę potencjału. Spółka wskazuje, że dla przedsiębiorcy już sam fakt nawiązania współpracy z konkretną osobą jest w szczególny sposób chroniony. Informacje na temat osób współpracujących z wykonawcą, warunków tej współpracy oraz jej zakresu nie są powszechnie dostępne i ujawniane do wiadomości publicznej. Gdyby informacje te zostały ujawnione konkurenci działający na tym samym rynku mogliby, np. podejmować próby „podkupienia” osób wskazanych przez DXC, uzyskując jednocześnie bezcenną wiedzę o jej możliwościach i potencjale, lub odpowiednio o ich braku. Powyższe zdecydowanie wpłynęłoby na pozycję Spółki na rynku poprzez znaczne jej osłabienie. Spółka jednocześnie nadmienia, że podejmowanie prób „podkupienia” nie jest jedynie hipotetycznym ryzykiem, tylko realną sytuacją, z którą spółka miała już w przeszłości do czynienia. (...) Z pewnością utrata takich pracowników byłaby dotkliwa w skutkach dla wykonawcy, oznaczać by to mogło ograniczenie możliwości konkurowania na rynku w branży iT. Ponadto ujawnienie danych tych osób oraz ich kwalifikacji, a w konsekwencji przejęcie personelu wykonawcy, mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której DXC nie byłoby w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma szanse zawrzeć w postępowaniu. ”. Ww. stanowisko zostało potwierdzone wyrokami KIO i sądów oraz piśmiennictwem (str. 7-9/23 ww. pisma). Dla Wykonawców metodyka doboru specjalistów rozpoczęła się w momencie przygotowania oferty i kalkulacji ceny. Każdy Wykonawca musiał bowiem wycenić pracę oraz zaangażowanie specjalistów IT w celu ustalenia ceny oferty, w tym ceny jednostkowej za roboczogodzinę. Szczegóły zaś ustalonej metodyki zostały przedstawione w pismach z 10.09.2021 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dokumentów podmiotowych w tym wykazu osób. Pomimo że treść pisma z 10.09.2021 r. dot. złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu osób, została prawie w całości odtajniona przez Zamawiającego i tam DXC wykazała wartość gospodarczą informacji dotyczących osób zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia, Odwołujący całkowicie pominął ten fakt Dla Zamawiającego oczywiste jest, że przy ocenie zasadności zastrzeżenia informacji należy brać pod uwagę wszystkie oświadczenia DXC złożone w toku postępowania, a nie wybiorczo (jak to sugeruje Odwołujący) tylko jedno ze złożonych oświadczeń. Tym bardziej, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczyły stawki za roboczogodzinę pracy zespołu programistów i są ściśle związane z częścią wyjaśnień wykonawcy dotyczących uzasadnienia tajemnicy w zakresie dokumentów podmiotowych. Nie można zatem wymagać od Wykonawcy przepisywania tego samego fragmentu kilka razy w uzasadnieniu rażąco niskiej ceny tylko po to, aby sprostać oczekiwaniu uzasadniania istnienia przesłanki wartości gospodarczej dla każdej informacji odrębnie, podobnie jak nie można wymagać od Zamawiającego, aby „udawał”, że nie wie, których informacji dowody i informacje przekazane przez Wykonawcę dotyczą, tylko dlatego, że nie zostały zamieszczone pod określonym fragmentem pisma. Ww. informacje posiadają wartość gospodarczą zarówno materialną (metodyka zastosowanej przy wycenie poszczególnych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia), jak i niematerialną (przedsięwzięte środki ochrony zastrzeżonych informacji), co zostało wykazane przez DXC. Pomimo ww. okoliczności, wbrew faktom, Odwołujący twierdzi, że DXC nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w żaden sposób i w żadnym zakresie. Działanie to nie może być interpretowane inaczej niż próba wprowadzenia Krajowej Izby Odwoławczej w błąd. Jednocześnie DXC wykazało, że ww. informacje posiadają wartość gospodarczą, składając wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny, gdzie DXC opisała szczegółowo m.in. zasady współpracy (wysokość wynagrodzenia specjalistów IT; formę zatrudnienia; sposób wyliczenia roboczogodziny prac programistycznych) osób wskazanych w ww. wykazie. Wskazać należy przy tym, że podkreślane w uzasadnieniu Odwołującego do Zarzutu I utajnione części złożonych przez DXC Wyjaśnień RNC z dnia 10 września 2021 obejmują: 1) wyjaśnienie wpływu realizacji dotychczasowej umowy z CKE na utrzymanie systemu SIOEPKZ na ceny zaoferowane w ramach obecnego postępowania; 2) kalkulację kosztów realizacji usługi - wynikających z:
- a)przyjętej metodyki obliczenia kosztów - wskazanie metodyki kalkulacji cenowych wraz ze wskazaniem dowodów potwierdzających jej wiarygodność.
- b)stosowania unikalnego know-how przedsiębiorstwa DXC wraz ze wskazaniem wpływu na zmniejszenie ryzyka oraz oszczędności procesów towarzyszących świadczeniu usługi,
- c)stosowanie rozwiązań organizacyjnych optymalizujących koszty. 3) informacje o znaczeniu gospodarczym:
- a)założenia dotyczące pozycji uwzględnionych w kalkulacji ceny końcowej oferty,
- b)metodyka i stawki przyjęte do ustalenia poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia,
- c)zakres szacowanego ryzyka,
- d)wskazanie zysku i rezerwy. Szczegóły dotyczące wymienionych powyżej informacji stanowią niewątpliwie informację o konkretnej wartości gospodarczej (co Odwołujący niesłusznie kwestionuje), które należą do katalogu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji niepochodzącym z wewnątrz organizacji DXC, i wobec których DXC podjął wskazywane przez siebie działania mające na celu utrzymanie tych informacji w poufności (czego Odwołujący nie kwestionuje). Zauważył również, że wyłącznie rozdział „Świadczenie usług rozwoju systemu” spośród wymienionych przez Odwołującego na str. 6 odwołania, jest „całkowicie tajny”, a nie jak twierdzi Odwołujący całość wyjaśnień. Odtajnione przez Zamawiającego fragmenty pozostałych rozdziałów są następstwem dogłębnej analizy przeprowadzonej przez Zamawiającego, w celu ustalenia czy wskazywane treści mają cechy informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i czy Wykonawca wykazał wszystkie ustawowe przesłanki. Zarzut I dot. zaniechania odtajnienia w całości wskazanych dokumentów jest zatem niezasadny. Odtajnienie choćby jednej informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa prowadziłoby do popełnienia przez Zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący nie dopuścił w odwołaniu z 04.10.2021 r. innej możliwości, jak odtajnienie wskazanych przez Odwołującego dokumentów w całości. Wobec powyższego teza postawiona przez Odwołującego, że zastrzeżone dane nie stanowią wartości gospodarczej, albo że DXC nie wykazało, że zastrzeżone dane stanowią wartość gospodarczą, co w konsekwencji powinno skłonić Zamawiającego do odtajnienia dokumentów wskazanych w treści Zarzutu I, jest całkowicie chybiona, zaś Zarzut I wobec powyższego całkowicie bezzasadny. Zauważył, że Odwołujący oparł argumentację odwołania, cytując fragmenty jednego wyroku KIO 500/21 z 01.04.2021 r. oraz motywów ustnych wyroku Sądu Okręgowego, wydanego w wyniku rozpoznania skargi od powyższego wyroku. Wyroki te z uwagi na to, że istotą sporu była m.in. zasadność odtajnienia informacji przez KIO - nie były publicznie dostępne. Zamawiający pozyskał dopiero przed samą rozprawą jedynie treść wyroku KIO 500/21. Porównanie uzasadnienia ww. wyroku i treści odwołania wniesionego przez Comarch w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że Odwołujący, abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, wykorzystał część argumentacji swojego przeciwnika w sprawie KIO 500/21. Podkreślił, że stan faktyczny opisany w ww. wyroku KIO nie jest adekwatny do stanu faktycznego w przedmiotowym postępowaniu. Wyrok w większości dotyczy dokumentów podmiotowych, które w niniejszym podstępowaniu w większości zostały odtajnione przez Zamawiającego, a w części zostały skutecznie zastrzeżone przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa, co nie było kwestionowane przez uczestników postępowania. Dotyczy Zarzutu II naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy PZP poprzez nieprawidłowa ocenę oferty Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby punktów. W pierwszej kolejności zauważył, że zarzut jest spóźniony, dotyczy bowiem treści SWZ. która w chwili obecnej jest ostateczna, a strony (Zamawiający, Wykonawcy w tym Odwołujący) są nią związane. Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny w rozdziale XIX ust. 1 pkt 6 SWZ określił kiedy przyzna punkty w kryterium zgodności z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika Informatyczna - zarządzanie usługami - Część 1: Wymaganie dla systemu zarządzania usługami. Zgodnie z treścią rozdziału XIX ust. 1 pkt 6 SWZ Zamawiający przyzna 4 punkty ofercie Wykonawcy, który złoży wraz z ofertą aktualny na dzień składania ofert certyfikat PN- ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami lub ISO/IEC 20000-1:2018, wydany Wykonawcy przez niezależną jednostkę akredytowaną do wydawania tego typu certyfikatów i dotyczący co najmniej usług informatycznych oraz jednocześnie oświadczy w treści oferty, że deklaruje świadczyć usługi stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie ze wskazaną normą. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuścił przedstawienie przez Wykonawców certyfikatów poświadczających zgodność świadczonych usług z normami równoważnymi do norm wymaganych w ww. kryterium pod warunkiem spełnienia przez normę umieszczona na certyfikacie następujących warunków: 1) norma dotyczy co najmniej usług informatycznych, 2) norma jest wydana przez niezależną jednostkę uprawnioną do certyfikowania podmiotów w zakresie zgodności świadczonych przez Wykonawcę usług z ww. normą, 3) zakres przedmiotowy normy uznawanej za równoważną musi obejmować całość wymagań odpowiedniej normy wymaganej w postępowaniu, co Wykonawca jest zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej w postępowaniu. Wykonawcy, nie kwestionując takich zapisów SWZ, zgodzili się na zaproponowane przez Zamawiającego zasady oceny w kryteriach. Każdy z Wykonawców był traktowany tak samo, wszyscy mieli te same szanse i obowiązywały ich te same zasady, w konsekwencji czego, wskutek niewykazania równoważności normy, żaden z nich w kryterium nie otrzymał 4 pkt za: Punktacja DXC Technology Polska Sp. z o.o. w kryterium: „5) Certyfikat zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania tub równoważną.". Zamawiający dał możliwość wskazania certyfikatu zgodności z normą równoważną do wymaganej, jednak zgodnie z zapisem rozdziału XIX SWZ, Wykonawca jest zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej w postępowaniu." Komisja przyznała „0” punktów (zamiast 4), gdyż Wykonawca dla uzyskania punktów w tym kryterium załączył certyfikat zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2013 a wymagana była norma PN-EN ISO 27001:2017. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie równoważności normy z certyfikatu oraz normy wymaganej przez Zamawiającego. Ciężar dowodu spoczywał w tej sprawie na Wykonawcy, zatem z braku dowodów w przedmiotowej sprawie i różnicy w wydaniach normy wymaganej i przedstawionej przez Wykonawcę, Komisja nie przyznała punktów w tym kryterium. Punktacja Comarch w kryterium: 6) Certyfikat zgodności z normą PN-/SO//EC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna - zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami łub ISO/IEC20000-1:2018 - tub równoważną. Zamawiający dał możliwość wskazania certyfikatu zgodności z normą równoważną do wymaganej, jednak zgodnie z zapisem rozdziału XIX SWZ, „(...) Wykonawca jest zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej w postępowaniu.”. Komisja przyznała „0" punktów, gdyż Wykonawca dla uzyskania punktów w tym kryterium załączył certyfikat zgodności z normą ISO/IEC 200001:2011 a wymagana była norma PN-EN ISO 20000-1:2014-01 lub ISO/IEC 20000- 1:2018. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie równoważności normy z certyfikatu oraz normy wymaganej przez Zamawiającego. Ciężar dowodu spoczywał w tej sprawie na Wykonawcy, zatem z braku dowodów w przedmiotowej sprawie i różnicy w wydaniach normy wymaganej i przedstawionej przez Wykonawcę, Komisja nie przyznała punktów w tym kryterium. Punktacja INVENT ON Sp. z o.o. w kryterium: 5) Certyfikat zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania lub równoważną. Zamawiający dał możliwość wskazania certyfikatu zgodności z normą równoważną do wymaganej, jednak zgodnie z zapisem rozdziału XIX SWZ, Wykonawca jest zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej w postępowaniu.". Komisja przyznała „0” punktów, gdyż Wykonawca dla uzyskania punktów w tym kryterium załączył certyfikat zgodności z normą ISO 27001:2013 a wymagana była norma PN-EN ISO 27001:2017. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie równoważności normy z certyfikatu oraz normy wymaganej przez Zamawiającego. Ciężar dowodu spoczywał w tej sprawie na Wykonawcy, zatem z braku dowodów w przedmiotowej sprawie i różnicy w wydaniach normy wymaganej i przedstawionej przez Wykonawcę, Komisja nie przyznała punktów w tym kryterium. Odwołujący niestety, pomimo złożenia wraz z ofertą certyfikatu zgodności z normą ISO/IEC 20000-1:2011 nie wykonał wymaganego przez Zamawiającego zobowiązania, do czego zobowiązał się nie kwestionując zapisów SWZ, o którym mowa w ww. pkt 3), tj. nie wykazał, że norma ISO/IEC 20000-1:2011 jest równoważna normie PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01, tj. zaniechał udowodnienia, że dla każdego wymagania normy wymaganej istnieje odpowiadający zapis normy przedstawionej jako równoważnej, oraz że dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawionej jako równoważnej istnieje zgodność z zapisem normy wymaganej w postępowaniu. Należy zaznaczyć, że składanie dla zdobycia punktów certyfikatów. jak również wykazanie ich równoważności musiało odbywać się wraz z oferta i nie podlegało uzupełnieniu. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie mógł przyznać Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, gdyż byłoby to niezgodne z treścią rozdziału XIX SWZ, wobec ww. zaniechania Odwołującego. Inne postępowanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - art. 16 ustawy Pzp. Jednocześnie zauważył, że SWZ w zakresie ww. stała się prawomocna w dniu 07.08.2021 r., gdyż postanowienia rozdziału XIX SWZ zostały ostatecznie ukształtowane w wyniku modyfikacji SWZ dokonanej w dniu 28.07.2021 r. Wykonanie natomiast w chwili obecnej żądania Odwołującego nie jest legalne, gdyż wymagałoby to modyfikacji treści SWZ, co po upływie terminu składania ofert nie jest możliwe. Stanowiłoby to bowiem naruszenie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut więc dotyczący braku przyznania 4 punktów Odwołującemu w zaistniałej sytuacji nie dotyczy wadliwego zastosowania przez Zamawiającego treści rozdziału XIX SWZ a dotyczy modyfikacji treści SWZ w zakresie z dnia 28.07.2021 r. Tym samym, zarzut jest spóźniony, gdyż Odwołujący był uprawniony zaskarżyć postanowienia SWZ w tym zakresie wyłącznie do 07.08.2021 r. Z uwagi na powyższe Zarzut II podniesiony przez Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. Postępowanie bowiem Zamawiającego jest zgodne z treścią SWZ. Na marginesie zaznaczył, że przyznanie Odwołującemu 4 punktów w ramach przedmiotowego kryterium nie wpłynęłoby na wynik postępowania, tj. Odwołujący nadal plasowałby się na 2. miejscu. Odpowiedź w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21: Brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania W pierwszej kolejności należy podnieść, że lnvent On nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie zostały bowiem spełnione przez ww. Odwołującego przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 04.10.2021 r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożone przez Odwołującego. Podniósł, że lnvent On nie przystąpił do odwołania Comarch. Odwołujący zajął 3. miejsce w przedmiotowym postępowaniu, uzyskując 79,45 pkt w kryteriach oceny ofert. Comarch był 2., uzyskując 81,59 pkt. Odwołujący w treści Odwołania nie podniósł żadnego zarzutu odnośnie czynności/zaniechania czynności przez Zamawiającego dot. badania i oceny oferty Comarch. które w sytuacji uwzględnienia skutkowałyby odrzuceniem oferty Comarch, co uplasowałoby ofertę Odwołującego na 2. miejscu (zaraz po ofercie DXC). Również zarzut 4, którego uwzględnienie mogłoby zmienić klasyfikację punktową ofert, tj. naruszenia art. 128 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1. - poprzez dokonanie rzekomo niewłaściwej oceny oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, poprzez nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania lub równoważnego, należy uznać za spóźniony, gdyż dotyczy postanowień SWZ, a nie czynności Zamawiającego dokonywanych na etapie oceny i badania ofert. Zamawiający opisał szczegółowo okoliczności uznania ww. zarzutu za spóźniony w dalszej części odpowiedzi na odwołanie. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, uznając, po pierwsze, że Comarch wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i dodatkowo oceniła, że Zarzut 4 nie dotyczy treści SWZ (czyli nie jest spóźniony), oferta lnvent On również nie zostałaby najwyżej oceniona, gdyż Zamawiający - w przypadku uwzględnienia odwołania w tym zakresie - byłby zobowiązany dodać do dotychczas dokonanej oceny ofert w kryteriach po 4 pkt wszystkim trzem Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ponieważ każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu był w analogicznej sytuacji, tj. nie otrzymał 4 pkt z uwagi na to, że nie wykazał równoważności normy, na którą się powoływał, z normą wskazaną przez Zamawiającego. Tym samym kolejność Wykonawców w rankingu ofert nie uległaby zmianie. Jednocześnie hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia odnoszący się do zamówienia, o które może ubiegać się w przyszłości, nie stanowi podstawy do uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania. Dotyczy Zarzutu 1 - naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Prawa zamówień publicznych - poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ti. oferty złożonej przez DXC Technology Polska Sp. z o.o. podczas, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; W dniu 27.08.2021 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu, ze wskazaniem cen oferowanych przez poszczególnych Wykonawców, jak i stawek dla poszczególnych rodzajów usług stanowiących elementy składowe przedmiotu zamówienia. Poprzez publikację ww. informacji Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu powzięli informację m.in. o tym, że Wykonawca DXC zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 15 033 258,00 PLN skalkulowaną w oparciu o następujące ceny: 1) utrzymanie w ruchu systemu informatycznego SIOEPKZ za pierwsze 12 miesięcy obowiązywania umowy w kwocie 1 761 252,00 PLN; 2) utrzymanie w ruchu systemu informatycznego SIOEPKZ za okres od 13 do 45 miesięcy obowiązywania umowy w kwocie 146 771,00 PLN miesięcznie; 3) stawka za rozwój systemu SIOEPKZ (prace programistyczne i prace im towarzyszące dot. opracowania i zmian w ww. systemie) w kwocie 106,51 PLN za roboczogodzinę. Tym samym już w dniu 27 sierpnia 2021 r. Wykonawcy powzięli informację zarówno o cenie brutto oferty DXC, jaki i cenie elementów składowych tej oferty. Następnie, na wniosek Odwołującego o udostępnienie dokumentów dot. postępowania Odwołujący otrzymał te dokumenty, w tym m.in. wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane do DXC i odpowiedzi Wykonawcy na ww. wezwania, w części jawnej, w tym odtajnionej przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że treść wyjaśnień została zastrzeżona przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa DXC. W dniu 24.09.2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonaniu oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty DXC. Zważywszy na powyższe, a także mając na uwadze fakt, że lnvent On w odwołaniu nie podniósł żadnych zarzutów w odniesieniu do oferty Comarch, lnvent On nie wykazał rzeczywistej możliwości uzyskania realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Nie wykazał również, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego, gdyż sam poprzez brak właściwego zabezpieczenia swoich praw pozbawił się skutecznej możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym ewentualna szkoda Odwołującego w braku uzyskania zamówienia wynika z zaniechania Odwołującego, a nie naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Tym samym przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie zostały spełnione. Invent On więc nie przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania na obecnym etapie postępowania, co w konsekwencji powoduje, że odwołanie winno zostać w całości oddalone. Wobec powyższego Odwołujący w dniu 24.09.2021 r. powziął informację, że ww. ceny oferty DXC nie zostały przez Zamawiającego uznane jako rażąco niskie w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący podnosi, że złożone przez DXC wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były wystarczające, a tym samym zarzuca, że cena wskazana przez DXC w ofercie jest ceną nierealną, nierynkową i nie zapewnia realizacji zamówienia na najwyższym możliwym poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego DXC w wystarczający sposób wykazał, że zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową, natomiast Odwołujący nie wykazał, że zaproponowane przez DXC ceny są rażąco niskie. Swoje twierdzenia w tym zakresie Odwołujący wywodzi w sposób całkowicie nieuzasadniony z następujących okoliczności: 1) faktu kolejnego wezwania DXC przez Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - wezwanie z dnia 13.09.2021 r.; 2) cen zaoferowanych przez Odwołującego oraz Wykonawcę; 3) raportu płacowego dla branży IT będącego w posiadaniu Odwołującego. Ad 1) Odwołujący wskazuje, że ceny zaoferowane przez DXC są rażąco niskie dlatego, że w toku postępowania Zamawiający wezwał DXC do wyjaśnień w tym zakresie (wezwanie z 31.08.2021r. oraz wezwanie z 13.09.2021r. w celu wyjaśnienia rozbieżności zaistniałych w wyjaśnieniach DXC z 10.09.2021r). W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie zna wyjaśnień DXC dotyczących metodyki stosowanej przy ustaleniu ceny oferty, jak i przy ustaleniu jej elementów składowych, nie ma również szczegółowej wiedzy odnośnie rozbieżności, które były przedmiotem wyjaśnień DXC na wezwanie z 13.09.2021 r. Odwołujący zna jedynie ogólny zakres wątpliwości, jakie miał Zamawiający. Powyższe wynika z faktu, że treść ww. wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i wyjaśnień DXC, została w części, skutecznie zastrzeżona przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Invent On nie kwestionuje skuteczności tego zastrzeżenia, nie przystąpił też do odwołania po stronie Comarch. Z uwagi na powyższe należy podkreślić, że Odwołujący posiada wiedzę wyłącznie w zakresie ceny oferty i jednostkowych stawek za świadczenie poszczególnych usług stanowiących elementy składowe przedmiotu zamówienia - elementy oferty DXC, oraz niepełną wiedzę w zakresie rozbieżności powstałych w treści pisma DXC z 10.09.2021 r., które Zamawiający wyjaśniał, wzywając wykonawcę do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej cen - pismo z 13.09.2021 r. Pomimo ww. stanu faktycznego Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, w sposób celowy próbuje wprowadzić Krajową Izbę Odwoławczą w błąd, twierdząc w treści odwołania, że wyjaśnienia DXC zawierały liczne błędne informacje oraz że Zamawiający wezwał DXC do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie nieprawdziwych informacji i oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach z 10.09.2021 r.: „ Wyjaśniania przedstawione przez DXC Technology Polska sp. zo.o. w piśmie z dnia 10 września 2021 roku były niewystarczające, zawierały rozbieżności i błędne informacje, wobec czego Zamawiający pismem z dnia 13 września 2021 roku wezwał DXC Technology Polska sp. z o.o. do przedstawienia dalszych wyjaśnień co do nieprawdziwości informacji i oświadczeń zawartych we wcześniejszym piśmie”. „Z pisma DXC Technology Polska sp. z o.o. z dnia 15 września 2021 roku, udostępnionego przez Zamawiającego w zakresie niezawierającym tajemnicy przedsiębiorstwa, wniesionego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 września 2021 roku wynika m.in., że DXC Technology Polska sp. z o.o. zostało wezwane do: (...) wyjaśnienia licznych błędów (...)”. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawdziwe. W ocenie Zamawiającego wyżej opisane działanie Odwołującego ma na celu stworzenie pozoru, że w treści wyjaśnień DXC zawarto liczne błędne, nieprawdziwe informacje, które powinny skutkować odrzuceniem oferty DXC, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w ocenie Zamawiającego byłoby czynnością nielegalną, gdyż Wykonawca w piśmie z dnia 15 września 2021 r. wyjaśnił wszystkie rozbieżności powstałe uprzednio wraz ze wskazaniem przyczyn ich wystąpienia. Ad 2) i 3) Odwołujący w dalszej części odwołania podnosi, że cena za roboczogodzinę prac programistycznych wskazana przez DXC na kwotę 106,51 zł brutto jest rażąco niska, podnosząc, że realną kwotą brutto jest kwota ok. 150,00 brutto, która wynika m.in. z pozostałych ofert. Wskazuje również, że koszty średniego wynagrodzenia prac programistycznych są zdecydowanie wyższe niż wykazane przez DXC (nie znając stawek wskazanych przez DXC) oraz że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich elementów składowych prac wchodzących w skład ostatecznego wynagrodzenia Wykonawcy. Z ww. argumentami Zamawiający nie zgadza się. Zauważył, że Odwołujący odnosi się w swoim uzasadnieniu do średnich wynagrodzeń osób wykonujących prace programistyczne, które zostały podane w raporcie płacowym będącym w posiadaniu Odwołującego, bez podania tytułu raportu, instytucji go sporządzającej oraz możliwości wglądu przez Zamawiającego do tego raportu, w tym oceny wiarygodności przyjętej metodyki obliczania średnich wynagrodzeń. Dodatkowo podkreślił, że przyjęcie średniej wynagrodzenia nie przesądza, że realizacja prac poniżej tej średniej automatycznie oznacza, że cena za takie usługi jest rażąco niska. Odmienne stanowisko powodowałoby, że nie istniałaby realna konkurencja na rynku IT w zakresie świadczenia usług programistycznych. Rynek pracownika szeroko rozumianej kadry programistycznej (wszystkie osoby uczestniczące w procesie programistycznym) jest zróżnicowany, zaś Wykonawcy, pozyskując pracowników z rynku, starają się z jednej strony zyskać pracownika o wysokich kwalifikacjach, z drugiej strony optymalizować koszty związane z zaangażowaniem takiego pracownika. Oznacza to, że od wypracowanego know-how wykonawcy w zakresie metod poszukiwania pracowników na rynku zależy, czy pozyska pracowników oczekujących niższych lub wyższych wynagrodzeń, tym samym, czy koszt roboczogodziny programistycznej będzie mniejszy czy większy. Możliwe jest również oferowanie pracownikom innych, niezwiązanych z wynagrodzeniem atrakcyjnych warunków pracy, które zachęcają pracowników do podjęcia pracy za mniejsze wynagrodzenie, np. zapewnienie atrakcyjnej ścieżki rozwoju. Ww. know-how sta nowi określoną wartość gospodarczą, gdyż pozwala wykonawcy na uzyskanie przewagi nad konkurentami na rynku. Należy zauważyć, że DXC przedstawiła spójną wewnętrznie metodykę wyliczenia kosztów godziny programistycznej, przedstawiając dowody i informacje potwierdzające, że zastosowane założenia i argumenty metodyki mają potwierdzenie w rzeczywistości: 1) w piśmie z 10.09.2021 r. - str. 16-38 oraz dowody w postaci załączników od 1-54 - lista na str. 50-51); 2) w piśmie z dnia 15 września 2021 r. - str. 3-12 oraz dowody w postaci załączników od 1-3 - lista na str. 11-12). Zaznaczył, że cena za godzinę świadczenia usług rozwoju nie jest ceną wyłącznie prac programistycznych, a ceną, na którą składa się praca grupy różnych specjalistów uczestniczących w realizacji zamówienia, w tym m.in. testerów, analityków, deweloperów, koordynatorów. Zarobki poszczególnych specjalistów IT uczestniczących w świadczeniu usług rozwoju są zróżnicowane i nie można odnosić cen zarobków pojedynczych specjalistów do ceny za godzinę świadczenia ww. usług. Firma DXC, podobnie jak pozostali Wykonawcy ustaliła bowiem cenę za realizację poszczególnych usług w ramach przedmiotu zamówienia, na podstawie zindywidualizowanej metodyki. W ramach ww. metodyki wykonawcy musieli skalkulować koszt roboczogodziny prac programistycznych. Stawka jednostkowa stanowi średni koszt pracy całego zespołu włożony w wytworzenie oprogramowania. Dodatkowo wynagrodzenia przedstawione przez Odwołującego na podstawie portalu rekrutacyjnego odzwierciedlają wynagrodzenia średnie, zatem spora grupa specjalistów IT zarabia zarówno powyżej, jak i poniżej średniej. Oznacza to, że istnieje możliwość pozyskania na rynku specjalistów IT, którzy wykonują powierzone im zadania za niższe wynagrodzenie niż średnie wynagrodzenie wskazane przez Odwołującego. Potwierdzają to umowy przedłożone przez DXC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny - dowody 1-25, 2844, stanowiące załączniki tajne do pisma z dnia 10 września 2021 r. Przyjęta metodyka kształtowania ceny jest również optymalizowana pod względem wag w kryteriach oceny ofert wynikających z SWZ. W przedmiotowym postępowaniu waga kryterium Ceny stanowi 60%. Oznacza to, że wykonawcy, składając ofertę, musieli założyć optymalizację kosztów, aby realnie konkurować cenowo z innymi wykonawcami. Wykonawcy musieli również odpowiednio skalkulować ryzyka, które mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia, oraz podjąć decyzję, w którym miejscu uwzględnią zysk. Przedmiot zamówienia przewiduje 75 000 roboczogodzin programistycznych, w tym w ramach zamówienia podstawowego 15 000 roboczogodzin programistycznych - 20% wszystkich ww. roboczogodzin. Tak więc, z uwagi na fakt, że opcja ma charakter niepewny jej uruchomienie zależy wyłącznie od woli Zamawiającego), Wykonawcy, działając racjonalnie, umiejscowili zapewne w większości zysk w ramach zamówienia pewnego podstawowego, tj. w ramach utrzymania systemu. Inne działanie byłoby działaniem ryzykownym i przez to nieracjonalnym,