Sygn. akt: KIO 3136/21 WYROK z dnia 16 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 listopada 2021 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "FART-BIS" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "FART" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ostrowiec Świętokrzyski w Ostrowcu Świętokrzyskim przy udziale wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(200201), 1Mg odpadów wielkogabarytowych - 395 zł netto, 1 Mg pozostałych odpadów zbieranych w PSZOK - 695 zł oraz za prowadzenie PSZOK - 4500 zł netto/1 m-c. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią s.w.z. cena za zagospodarowanie wskazanych wyżej frakcji odpadów winna obejmować koszt ponoszony na rzecz instalacji, koszt transportu odpadów do instalacji oraz koszty ogólne, w tym koszty administracyjne, koszty związane z ewidencją i sprawozdawczością, koszt bazy magazynowo transportowej, koszty polisy OC itp. Odwołujący nie wskazał jednak, z którego postanowienia s.w.z. wynika powyższy wymóg. Analiza postanowień s.w.z. nie daje podstaw do potwierdzenia argumentacji odwołującego. Wniosek taki w szczególności nie wynika z treści rozdz. pkt 1.1 s.w.z., zawierający czynności składające się na przedmiot zamówienia. Faktem jest, że zamawiający wymienił osobno takie czynności, jak: odbiór odpadów komunalnych (lit. a), transport odpadów komunalnych (lit. d) oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych (lit. f). Z kolei - w załączniku do formularza ofertowego wymagał wskazania ceny jedynie za odbiór oraz zagospodarowanie 1 Mg odpadów. W ocenie Izby nie stanowi to jednak o konieczności uwzględnienia wartości transportu odpadów w cenie ich zagospodarowania. Izba podkreśla, że w powszechnie obowiązujących przepisach prawnych brak jest definicji odbioru i zagospodarowania odpadów. Definicji te nie zawierają w szczególności akty prawne, na podstawie których prowadzi się gospodarkę odpadami w Polsce, tj. ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 roku, poz. 888 ze zm. - dalej: u.c.p.g.) oraz ustawa z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2021 roku, poz. 779 ze zm.). Odnośnie pojęcia „zagospodarowywania odpadów” należy zauważyć, że art. 1a u.c.p.g., w sprawach dotyczących postępowania z odpadami komunalnymi w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie odsyła do stosowania przepisów ustawy o odpadach. Ustawa o odpadach nie posługuje się jednak pojęciem „zagospodarowanie odpadów”, lecz pojęciem „gospodarowanie odpadami”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, gospodarowanie odpadów to zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Brak jest jednak podstaw do utożsamiania tych pojęć. Określenie „gospodarowanie odpadami” jest bowiem znacznie szersze i obejmuje swym zakresem również takie czynności, jak np. zbieranie odpadów, które jest osobną czynnością, zdefiniowaną w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. Wskazana definicja nie obejmuje natomiast swym zakresem np. czynności odbioru odpadów, która to czynność jest z kolei wyróżniana w u.c.p.g. i niewątpliwie wchodzi w zakres „gospodarowania odpadami”. Wobec tak znaczących różnić, utożsamianie prac związanych z zagospodarowaniem odpadów z definicją „gospodarowania odpadami” zawartą w ustawie o odpadach będzie możliwe wyłącznie wówczas, gdy zamawiający w danym postępowaniu takiego utożsamienia dokona. W rozpoznawanej sprawie, zamawiający, nie tylko nie uznał tych określeń za to samo, lecz nawet dokonał wyraźnego rozróżnienia już w samej nazwie postępowania wskazując, że przedmiotem zamówienia jest „gospodarowanie odpadami” - odbiór i zagospodarowanie odpadów wytwarzanych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy oraz organizacja i prowadzenie PSZOK. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu, obowiązani byli wliczyć koszt transportu w cenę zagospodarowania 1 Mg odpadów. Podkreślenia wymaga również, że nie istnieją również przesłanki do uznania, że w cenę zagospodarowania odpadów należało wliczyć pozostałe koszty wymienione przez odwołującego w treści odwołania, tj. koszty administracyjne, utrzymania bazy, koszty polisy OC i inne. Wymóg taki nie wynika ani z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, ani z postanowień s.w.z. Wskazać należy, że w odniesieniu do 1 Mg odpadów, wykonawcy obowiązani byli oprócz kosztów zagospodarowania - podać również koszty odbioru. Przystępujący żądane informacje uwzględnił w załączniku do formularza ofertowego. Odwołujący nie podniósł, że koszty transportu oraz pozostałe koszty nie zostały przez przystępującego ujęte również w kosztach odbioru. Ma to istotne znaczenie z tego powodu, że zamawiający nie dokonywał osobno oceny pozycji „cena za odbiór” i „cena za zagospodarowanie”, lecz - zgodnie z treścią tabeli zamieszczonej na str. 33 s.w.z. - przeliczeniu przez wskazany współczynnik podlegała łączna wartość brutto odbioru i zagospodarowania odpadów. Z tego też względu bez znaczenia dla dokonanego przeliczenia pozostawała okoliczność, czy koszty transportu i pozostałe koszty ogólne zostały przez przystępującego uwzględnione w cenie odbioru czy cenie zagospodarowania odpadów. Co istotne, zsumowane pozycje „cena za odbiór” i „cena za zagospodarowanie” w obu złożonych ofertach nie różnią się znacznie pomiędzy sobą (różnica sięga kilku procent). Oznacza to, że obydwaj wykonawcy, przy wycenianiu oferty, kierowali się podobnymi założeniami i uwzględnili te same okoliczności. Nie sposób zatem zarzucić, że jeden z nich dokonał swej wyceny nieprawidłowo. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniżenia ceny za prowadzenie PSZOK, Izba wskazuje, że zarzut ten nie może zostać uwzględniony, a to z uwagi na treść art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Warunkiem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie części składowej ceny lub kosztu jest zatem jej istotność. Ustawa P.z.p. nie zawiera definicji istotności części składowej. Za istotną część ceny lub kosztu należy uznać te ich części, od których, ze względu na ich znaczący udział w całości ceny lub kosztu, zależy ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Ceny jednostkowe niektórych elementów ujętych w kalkulacji ceny lub kosztu, którą nie mają znaczącego wpływu na ich ostateczną wysokość, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty. Odnosząc powyższe do zarzutu zaniżenia przez przystępującego stwierdzić należy, że cena prowadzenia PSZOK nie ma istotnego znaczenia dla wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet gdyby przyjąć za wiarygodne wyliczenia odwołującego, przedstawione w odwołaniu, i uznać, że ta pozycja została przez przystępującego niedoszacowana o 567.000 zł netto, to wartość tę, zgodnie z tabelą zawartą na stronie 34 s.w.z., należy przemnożyć przez współczynnik 0,
- Wynik tak wykonanego działania to 11
- Podkreślić należy, że różnica pomiędzy ceną oferty odwołującego a przystępującego wynosi 27 755,89 zł na korzyść Remondis, zatem wartość wynikająca z dokonanego działania nie stanowi nawet połowy różnicy pomiędzy cenami obu wykonawców i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Z powyższego wynika, że zamawiający nie miał obowiązku wzywania przystępującego do składania wyjaśnień w zakresie: - ceny za zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01) - ceny za zagospodarowanie 1Mg odpadów ulegających biodegradacji (20 01 08) - ceny za zagospodarowanie 1Mg odpadów ulegających biodegradacji (20 02 01) - ceny za zagospodarowanie 1Mg odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) - ceny za zagospodarowanie 1Mg pozostałych odpadów zbieranych w PSZOK - ceny prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Tym samym uznać należy, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. jest nieuzasadniony. W związku z uznaniem za niezasadny zarzut zaniżenia wartości wskazanych wyżej czynności, wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, za niezasadny należy uznać również zarzut zawyżenia przez przystępującego cen za zagospodarowanie 1 Mg szkła oraz 1 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Istota podnoszonych w tym zakresie argumentów sprowadzała się do zarzucenia, iż przystępujący dopuścił się manipulacji cenami składowymi poprzez zaniżanie jednych i zawyżanie drugich, czym doprowadził do uznania jego oferty za najkorzystniejszą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.). W sytuacji, w których zarzut zaniżania cen składowych się nie potwierdził, samo zawyżanie innych cen jednostkowych nie może oznaczać, że przystępujący dokonał manipulacji cenami, która w efekcie doprowadziła do oceny oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że zaszła tu sytuacja objęta dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i - jako taka - nie stanowi podstawy stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. W ocenie Izby przystępujący nie wykazał naruszenia prawa ani też dobrych obyczajów, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. W okolicznościach niniejszej sprawy za nieuzasadnione należy zatem uznać także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z: załączników 1-15 pisma odwołującego z dnia 9 listopada 2021 roku, załączników nr 1 i 2 do pisma przystępującego z dnia 9 listopada 2021 roku, Kart Przekazania Odpadów Komunalnych (załączniki do odpowiedzi na odwołanie) oraz kalkulacji wartości zamówienia, jako niemających dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (wniosk. z art. 531 ustawy P.z.p.). Izba ponownie podkreśla, że ceny jednostkowe pozycji zagospodarowania odpadów, wobec których odwołujący zarzucił ich zaniżenie, winny być oceniane po ich zsumowaniu z cenami odbioru tychże odpadów. Odrębna ocena tych cen, wobec postanowień s.w.z. dotyczących obliczania ceny i jej oceny w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, nie znajduje podstaw. Z kolei zarzuty dotyczące pozycji, które według odwołującego zostały zawyżone, oraz kosztu prowadzenia PSZOK, pozostają bez wpływu na przedmiotowe postępowanie. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 11