zarzutu nr 1 odwołania w części oznaczonej lit A ppkt 1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4), 6), 7, 8), zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania 2. uwzględnia częściowo odwołanie
zarzutu nr 1 lit. B ppkt 2) i lit C ppkt 2) odwołania i nakazuje zamawiającemu uszczegółowienie wymagań związanych z zapewnieniem kompatybilności pracy oferowanej armatki z systemem ATASSpro poprzez opisanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie w sposób umożliwiający wykonawcom jednoznaczne zidentyfikowanie zakresu świadczenia oraz jego wycenę w ramach składanej oferty,
następujących parametrów/warunków: A. W odniesieniu do wymogu względem całego przedmiotu zamówienia (obu rodzajów armatek śnieżnych - w łącznej ilości 15 szt.): 1) „dostawa 15 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” (Rozdział V SWZ) B. W odniesieniu do SWZ
dostawy (armatek śnieżnych w ilości 10 sztuk): 1) „Dostawa 10 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt” (Rozdział V SWZ) 2) „Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym - posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” (Rozdział V SWZ) 3) „Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” (pkt 2; Rozdział V SWZ) 4) „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” (pkt 8; Rozdział V SWZ) 5) „Rozruch silnika wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres roboczy dla zasilania z sieci od 340V do 500V” (pkt 13; Rozdział V SWZ); 6) „Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE4” (pkt 14; Rozdział V SWZ); 7) „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
od 8 do 50 bar” (pkt 18; Rozdział V SWZ) 8) „Kompresor - bezolejowy łopatkowy’ (pkt 20; rozdział V SWZ) C. W odniesieniu do SWZ
dostawy (armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk): 1) „Dostawa 5 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt’ (Rozdział V SWZ) 2) „Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym - posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” (Rozdział V SWZ) 3) „Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” (pkt 2; Rozdział V SWZ) 4) „Podnoszenie tuby: automatyczne i ręczne’ (pkt 7; Rozdział V SWZ) 5) „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” (pkt 8; Rozdział V SWZ) 6) „Minimalna liczba sterowanych zaworów wodnych 15szt.” (pkt 13; Rozdział V SWZ); 7) „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
od 8 do 50 bar” (pkt 18; Rozdział V SWZ) 8) „Kompresor - bezolejowy łopatkowy’ (pkt 20; rozdział V SWZ). 2) Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie treści postanowień umowy w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz faworyzujący jednego z wykonawców -
treści następujących proponowanych postanowień umowy: 1)
1 Umowy w odniesieniu do pogrubionej treści: „Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji dostawę fabrycznie nowych (rok produkcji 2021 r.) piętnastu armatek śnieżnych zgodnie z niniejszą Umową i załączoną ofertą Wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy)” 2)
2 Umowy w odniesieniu do zd. 2 o pogrubionej treści: „Wykonawca oświadcza, że dostarczony przedmiot Umowy odpowiada wszystkim cechom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, która stanowi załącznik do niniejszej Umowy oraz jest fabrycznie nowy (wyprodukowany w 2021 r., - wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek).” 3)
3 w odniesieniu do pogrubionej treści: „W przypadku przestawienia przez Wykonawcę do odbioru sprzętu lub którejkolwiek z jego części składowych tj. wyposażenia, które nie będą spełniały warunku fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021 r., Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w kwocie 1000 złotych za każdy element zamówienia nie spełniający warunków fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021 r., oraz odmówi dokonania odbioru sprzętu i/lub jego wyposażenia”. 4)
2 Umowy w odniesieniu do pogrubionej treści: „
opisanym w pkt. I ust. 1 lit.: A-C powyżej oraz ust. 3, naruszała przepisy ustawy Pzp, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia; b) treść projektowanych postanowień umowy, o których mowa w pkt. I ust. 2 ppkt. 1-4 powyżej, jest niezgodna z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy pzp, oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) w odniesieniu do pkt. I ust. 1 lit. A-C odpowiednio: A.
zarzutu z pkt I ust. 1 lit. „A”: wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 15 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” - zwrotów: - „wyprodukowanych w 2021 r.” oraz - „lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” aby postanowienie to przyjęło treść: „dostawa 15 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi”; względnie poprzez zmianę opisu tego parametru
roku produkcji: „wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”. B.
zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. „B” (odnoszącego się do dostawy armatek śnieżnych w ilości 10 sztuk): 1) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 1): wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 10 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” - zwrotów: - „wyprodukowanych w 2021 r.” oraz - „lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” aby postanowienie to przyjęło treść: „dostawa 10 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi”; względnie poprzez zmianę opisu tego parametru
roku produkcji: „wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”. 2) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 2): zmianę opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym - posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” w ten sposób, aby wynikały z niej w sposób jednoznaczny jakie są wymagania oraz warunki kompatybilności armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. 3) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 3): wykreślenie parametru (pkt 2; Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” względnie poprzez zmianę opisu tego parametru poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in.
możliwości zastosowania oleju hydraulicznego, który będzie biodegradowalny. 4) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 4): poprzez zmianę parametru (pkt 8; Rozdział V SWZ) o treści: „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny’ z określeniem równoważności m.in.
możliwości zastosowania w miejsce napędu elektrycznego napędu hydraulicznego. 5) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 5): poprzez wykreślenie z parametru (pkt 13; Rozdział V SWZ) o treści: „Rozruch silnika wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres roboczy dla zasilania z sieci od 340V do 500V” określeń sugerujących jednego producenta i jego zmianę w ten sposób, aby parametr ten przyjął brzmienie: „łagodny rozruch silnika wentylatora’ lub inne równoważne. 6) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 6): wykreślenie z parametru (pkt 14; Rozdział V SWZ) o treści: „Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE4” określenia sugerującego jednego producenta (tj. określenia „IE4’) oraz zmianę tego parametru (do wartości odpowiedniej - proporcjonalnej względem przedmiotu zamówienia) w ten sposób, aby przyjął on następujące brzmienie: „Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE3”. 7) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 7): zmianę parametru (pkt 18; Rozdział V SWZ) o treści: „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
od 8 do 50 bar” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie: Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
od 8 do 40 bar. 8) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 8): poprzez zmianę parametru (pkt 20; Rozdział V SWZ) o treści: „Kompresor - bezolejowy łopatkowy” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny’ z określeniem równoważności m.in.
możliwości zastosowania w miejsce kompresora - bezolejowego łopatkowego kompresor tłokowy. C.
zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. „C” (odnoszącego się do dostawy armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk): 1) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 1): wykreślenie z opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „dostawa 5 szt. fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2021 r. armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.’ - zwrotów: - „wyprodukowanych w 2021 r.’ oraz - „lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.’ aby postanowienie to przyjęło treść: „dostawa 5 szt. fabrycznie nowych armatek śnieżnych, produkowanych seryjnie nie będących prototypami/wersjami specjalnymi”; względnie poprzez zmianę opisu tego parametru
roku produkcji: „wyprodukowanych w okresie 2020-2021” oraz wykreślenie zwrotu: „lub krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.”. 2) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 2): zmianę opisu zamówienia (Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka ma zapewnić kompatybilną prace w istniejącym systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Armatki należy wpiąć do istniejącego systemu, co powoduje że mają być w pełni kompatybilne ze wskazanym - posiadanym systemie. Armatki muszą być zarządzane, nastawiane, kontrolowane pod względem pracy i wydajności pracy w systemie śnieżenia” w ten sposób, aby wynikały z niej w sposób jednoznaczny jakie są wymagania oraz warunki kompatybilności armatek z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. 3) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 3): wykreślenie parametru (pkt 2; Rozdział V SWZ) o treści: „Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego” względnie poprzez zmianę opisu tego parametru poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in.
możliwości zastosowania oleju hydraulicznego, który będzie biodegradowalny. 4) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 4): zmianę opisu parametru (pkt. 7; Rozdział V SWZ) o treści: „Podnoszenie tuby: automatyczne i ręczne” w ten sposób, aby wynikało z niego w sposób jednoznaczny do czego ma się odnosić „ponoszenie ręczne tuby” (jak to rozumieć?) oraz dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności
możliwości zastosowania rozwiązania przewidującego wyłącznie automatycznie podnoszenie tuby. 5) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 5): poprzez zmianę parametru (pkt 8; Rozdział V SWZ) o treści: „Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in.
możliwości zastosowania w miejsce napędu elektrycznego napędu hydraulicznego. 6) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. C ppkt. 6): zmianę parametru (pkt 13; Rozdział V SWZ) o treści: „Minimalna liczba sterowanych zaworów wodnych 15szt.” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie: „minimalna ilość stopni wydajności przepływu wody - 15” względnie poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in.
możliwości minimalnej ilości stopni wydajności przepływu wody w ilości 15. 7) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 7): zmianę parametru (pkt 18; Rozdział V SWZ) o treści: „Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
od 8 do 50 bar” w ten sposób (aby wymóg ten spełniał również warunek proporcjonalności względem przedmiotu zamówieni), aby przyjął on następujące brzmienie: Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
od 8 do 40 bar. 8) w odniesieniu do zarzutu z pkt. I ust. 1 lit. B ppkt. 8): poprzez zmianę parametru (pkt 20; Rozdział V SWZ) o treści: „Kompresor - bezolejowy łopatkowy” poprzez dodanie zwrotu: „lub równoważny” z określeniem równoważności m.in.
możliwości zastosowania w miejsce kompresora - bezolejowego łopatkowego kompresor tłokowy. D.
zarzutu z pkt. I ust. 2 ppkt. 1-4 powyżej (odnoszącego się do projektowanych postanowień umowy): 1) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 1: zmianę § 1 ust. 1 Umowy o treści: „Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji dostawę fabrycznie nowych (rok produkcji 2021r.) piętnastu armatek śnieżnych zgodnie z niniejszą Umową i załączoną ofertą Wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy)” poprzez wykreślenie z jego treści zwrotu: „(rok produkcji 2021r.) względnie poprzez zmianę zwrotu: „(rok produkcji 2021 r.)” na zwrot „(rok produkcji 2020-2021r.). 2) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 2: zmianę § 1 ust. 2 zd. 2 Umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że dostarczony przedmiot Umowy odpowiada wszystkim cechom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, która stanowi załącznik do niniejszej Umowy oraz jest fabrycznie nowy (wyprodukowany w 2021r., - wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek).” poprzez wykreślenie z jego treści zwrotu: (wyprodukowany w 2021r., - wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek)” względnie poprzez zmianę zwrotu: (wyprodukowany w 2021r., - wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek)” na zwrot (wyprodukowany w okresie 2020-2021r., wymóg ten dotyczy wszystkich podzespołów armatek). 3) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 3: zmianę §5 ust. 3 Umowy o treści: „W przypadku przestawienia przez Wykonawcę do odbioru sprzętu lub którejkolwiek z jego części składowych tj. wyposażenia, które nie będą spełniały warunku fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021r., Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w kwocie 1000 złotych za każdy element zamówienia nie spełniający warunków fabrycznie nowego urządzenia (nieużywanego) i wyprodukowanego w 2021r., oraz odmówi dokonania odbioru sprzętu i/lub jego wyposażenia” poprzez wykreślenie z jego treści zwrotów: „i wyprodukowanego w 2021r. względnie poprzez zmianę zwrotów: „i wyprodukowanego w 2021r.” na zwrot „i wyprodukowanego w okresie 2020-2021r.” 4) w odniesieniu do zarzut z pkt. I ust. 2 pkt. 4 : zmianę §10 ust. 2 Umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć i przedstawić do odbioru Zamawiającemu nowe (nieużywane) armatki śnieżne z nowym (nieużywanym) osprzętem stanowiącym ich wyposażenie wyprodukowanych w 2021 roku. Zapis powyższy dotyczy każdego sprzętu i każdego jego elementu wyposażeni” poprzez wykreślenie z jego treści zwrotu: „wyprodukowanych w 2021 roku”. względnie poprzez zmianę zwrotu: „wyprodukowanych w 2021 roku” na zwrot „wyprodukowanych w okresie 2020-2021r.” oraz usunięcie analogicznych postanowień zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Odwołujący wnosił o rozpoznanie odwołania na rozprawie, przeprowadzenie dowodów wg złożonych wniosków dowodowych oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, obejmujące opłatę od wpisu od odwołania, poniesione koszty wynagrodzenia pełnomocnika i jego wydatki - zgodnie z rozrachunkiem, który zostanie przedstawiony do czasu zamknięcia rozprawy. Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał: Zamawiający ogłosił Zamówienie na dostawę armatek. Odwołujący jest polskim producentem armatek śnieżnych. Odwołujący stwierdził, że analiza treści ogłoszenia implikowała stwierdzeniem, że warunki/parametry wymaganych urządzeń naruszają zasady uczciwej konkurencji i faworyzują określonego wykonawcę. To implikowało z kolei na konieczność wniesienia przedmiotowego odwołania. Ad. zarzut 1 [w kwestii kompatybilności z systemie zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro] Odwołujący przywołał wyrok KIO z 6.11.2018 r., KIO 2076/18 wobec którego stwierdził, że twierdzenia są również aktualne na gruncie aktualnego Pzp. Odwołujący wskazał, że z sytuacją analogiczną jak w wyroku mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie określił w dokumentacji konkursowej jakichkolwiek informacji
wymogów lub warunków związanych z kompatybilnością z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że aktualne pozostają pytania tj.: - czy system ten zapewnia pełną kompatybilność ze wszystkimi występującymi na rynku armatkami śnieżnymi, czy tylko z niektórymi z nich? Jeżeli tylko z niektórymi z nich lub tylko z armatkami jednej marki? - czy wpięcie armatki do systemu wymaga spełniania jakichkolwiek warunków? Jeżeli tak, to jakich dokładnie? - czy wpięcie armatki do systemu wymaga zgody producenta systemu (zwłaszcza w przypadku, gdy armatki będą innego producenta, aniżeli producenta systemu)? W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że niezamieszczenie w SWZ specyfikacji systemu zarządzania procesami śnieżenia utrudnia/uniemożliwia złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, a na Zamawiającym spoczywa ciężar przejrzystego sporządzenia treści SWZ (w tym ogłoszenia o zamówieniu), natomiast w przedmiotowym wypadku treść ta nie pozwala na ustalenie jakie warunki powinny zostać spełnione, skoro Wykonawca wymaga kompatybilności do systemu zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro - który jest marki jednego z producentów armatek śnieżnych. Tym samym nie jest również wiadome, czy tylko armatki tego producenta będą spełniały warunki Zamówienia. [wymóg produkcji armatek z 2021 r., niebędących krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.] - dotyczy obu rodzajów armatek Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymaga armatek śnieżnych wyprodukowanych w 2021 r. (w tym całego osprzętu, z którego będą się składały wyprodukowanego w 2021 r. zgodnie z projektem umowy). Wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jako że armatki wyprodukowane w 2020 r. mogłyby spełniać warunki Zamówienia. Powyższe jest istotne, jako że w 2020 r. wybuchła epidemia COVID-19, która „zamroziła” branżę narciarską, co implikowało na zmniejszone zapotrzebowanie systemami do naśnieżania/armatkami śnieżnymi w tymże okresie. W związku z powyższym niektórzy producenci posiadają armatki z 2020 r. które nadal spełniają cechy nowości oraz dają rękojmię prawidłowego działania. Odwołujący podkreślił, że nie bez znaczenia jest przy tym niedostępność / ograniczona dostępność półproduktów w 2021 r. W związku z tym wykorzystanie półproduktu zmagazynowanego w 2020 r. w świetle regulacji treści Zamówienia wykluczałaby oferenta. Odwołujący dodał, że wymóg dostawy armatek: „niebędących krótkimi seriami produkcyjnymi poniżej 500 szt.” w istocie może również wykluczać z kręgu dostawców z sektora MŚP. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymóg ten ogranicza konkurencję oraz jest nieproporcjonalny - o czym świadczy już fakt, że zamówienie 15 armatek przekracza progi unijne, a Zamawiający wymaga serii produkcyjnie nie mniejszej niż 500 szt. Oznacza to, że w istocie Zamawiający wymaga produkcji armatek, których wartość to co najmniej 33-krotność progu unijnego dla dostaw. Odwołujący ocenił, iż jest to całkowicie nieproporcjonalny warunek, który również implikuje na naruszenie zasady uczciwej konkurencyjności i proporcjonalności, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. [
parametru: Armatka pozbawiona oleju hydraulicznego] - dotyczy obu rodzajów armatek Odwołujący podniósł, że nie jest jasnym wymóg pozbawienia armatki oleju hydraulicznego w szczególności mając na uwadze fakt, iż rozwiązanie takie jest rozwiązaniem odpowiadającym, nieawaryjnym, a sam olej może być biodegradowalny. Z kolei rozwiązania bezolejowe (olej hydrauliczny) w sposób znaczny ograniczają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Równoważne rozwiązania w takim wypadku powinny zostać dopuszczone. [
parametru: Regulacja pozioma tuby: automatyczna, sterowana za pomocą napędu elektrycznego] - dotyczy obu rodzajów armatek Odwołujący wskazał, że napęd elektryczny jest bardziej awaryjny, w szczególności względem silników hydraulicznych z uwagi na niesprzyjające zespołom elektrycznym warunki (armatki śnieżne wykorzystywane są na zewnątrz, w zimie, w różnym zakresie temperatur i warunków atmosferycznych). Równoważne rozwiązania w takim wypadku powinny zostać dopuszczone, zwłaszcza rozwiązanie opierające się na zastosowaniu napędu hydraulicznego. [
parametru: Rozruch silnika wentylatora za pomocą „inwertertora” pełen zakres roboczy dla zasilania z sieci od 340V do 500V] - dotyczy armatek (10 szt.) Odwołujący podniósł, że przedstawiony parametr sugeruje wykonawcę
dostawcy/producenta urządzenia TR8 marki TechnoAlpin (który przewiduje takie rozwiązanie modelowe, bez ingerencji w konstrukcję urządzenia. W takiej sytuacji parametr powinien zostać zmieniony, jako że sugeruje konkretny produkt, jak i powinno się określić warunki równoważności, w tym przewidujące
równoważności warunek łagodnego rozruchu silnika wentylatora. [
parametru: Silnik wentylatora spełniający klasę sprawności nie mniej niż IE4] dotyczy armatek (10 szt.) Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa (Rozporządzeniem Komisji (UE) 2019/1781 z dnia 1 października 2019 r. ustanawiającym wymogi dotyczące ekoprojektu dla silników elektrycznych i układów bezstopniowej regulacji obrotów na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE, zmieniające rozporządzenie (WE) nr 641/2009 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla pomp cyrkulacyjnych bezdławnicowych wolnostojących i pomp cyrkulacyjnych bezdławnicowych zintegrowanych z produktami oraz uchylającym rozporządzenie Komisji (WE) nr 640/2009 (Tekst mający znaczenie dla EOG)), urządzenia wprowadzane na rynek powinny mieć klasę energii silnika minimum IE3, a użycie klasy wyższej w sposób istotny ogranicza zasadę konkurencyjności. Z punktu widzenia warunków w jakich pracuje silnik wentylatora w armatce (ujemne temperatury) nie jest to wymagane. Klasę tę posiada również urządzenie marki TechnoAlpin. W związku z powyższym parametr ten powinien zostać zmieniony i wymagać klasy sprawności wymaganej prawem - tj. minimum IE3. [
parametru: Ciśnienie operacyjne /robocze/ wody
od 8 do 50 bar] dotyczy armatek (10 szt.) Odwołujący wskazał, że parametr ten zdaniem Wykonawcy jest nieproporcjonalny. Odwołujący wyjaśnił, że komputer automatycznej armatki dobiera sobie parametry w taki sposób, aby dla panujących warunków atmosferycznych rozpylić tyle wody, aby została ona zamieniona na śnieg o żądanej jakości. Ponadto Odwołujący wskazał, że wydajność jest regulowana poprzez ilość otwartych dysz wodnych i ciśnienie wody, które reguluje napęd hydrantu (jest również przedmiotem wyposażenia każdej armatki automatycznej). Również w sytuacji występowania w sieci wyższego ciśnienia niż 40 bar, to właśnie zadaniem napędu hydrantu jest takie wyregulowanie ciśnienia, aby na armatce nie było ono większe niż 40 bar. Zakres od 8-40 bar również występuje u większości producentów. W związku z tym przedmiotowy zakres jest nieproporcjonalny i znacząco ogranicza konkurencję. [
parametru: Kompresor - bezolejowy łopatkowy] - dotyczy armatek (10 szt.) Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie warunku kompresora łopatkowego bezolejowego znacząco ogranicza konkurencję, jako ze na rynku występują armatki śnieżne z kompresorem tłokowym. Są to zatem rozwiązania w pełni równoważne i również kompresory tłokowe powinny zostać dopuszczone. [
parametru: Podnoszenie tuby: automatyczne i ręczne] - dotyczy armatek (5 szt.) Odwołujący stwierdził, że nie jest jasne, jakie podnoszenie ręczne ma Zamawiający na myśli. Nie jest to sprecyzowane. Czy chodzi o podnoszenia za pomocą ręcznych przycisków, czy o inne podnoszenie ręczne. Parametr ten jest nieprecyzyjny w tym zakresie. Jednocześnie tylko automatyczne rozwiązania spełniać powinno w pełni swoje funkcje. Armatki z automatycznym podnoszeniem tuby występują na rynku. W związku z powyższym powinno zostać również zastosowane rozwiązanie równoważne polegające na możliwości zaoferowania armatki wyłącznie z automatycznym podnoszeniem tuby. W innym wypadku część z dostępnych urządzeń nie będzie spełniać tego wymogu, a zatem dojdzie do ograniczenia konkurencji i faworyzowania innych wykonawców (innego wykonawcę). [
parametru: Minimalna liczba sterowanych zaworów wodnych 15 szt.] - dotyczy armatek (5 szt.) Odwołujący wskazał, że parametr ten nie wpływa na funkcjonalność urządzenia, a jego wprowadzenie w istocie ogranicza dostępne na rynku urządzenia
spełnienia tego parametru. Może on ograniczać konkurencję i wskazywać na konkretnego producenta armatek. W związku z powyższym powinno zostać dopuszczone rozwiązanie przewidujące w swojej budowie minimalną ilość stopni wydajności przepływu wody - w ilości
danego rodzaju armatek, w istocie prowadzi do ograniczenia konkurencji
możliwości złożenia oferty przez wykonawców (o ile
danego rodzaju armatki - dani producenci/dostawcy mogliby złożyć ofertę, to zaś
wymogów dotyczących obu rodzajów armatek dochodzi do faktycznego ich wyeliminowania z możliwości składania oferty na całość przedmiotu Zamówienia. Powyższe z kolei stanowi o naruszeniu art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe, w których częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W pismach tych przedstawił również uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie i pisma procesowe wraz z załącznikami, oraz stanowiska i dokumenty złożone przez strony, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
zarzutu nr 1 odwołania w części oznaczonej lit A ppkt 1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4), 6), 7, 8), zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący, ostatecznie, oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, cofnął odwołanie
zarzutu nr 1 odwołania w części oznaczonej lit A ppkt 1) oraz lit. B ppkt 1), 5), 6), 7), 8), lit. C ppkt 1), 4), 6), 7, 8), zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania. Nie ma przy tym znaczenia czy cofnięcie to miało związek z częściowym uwzględnieniem odwołania czy też było swobodną decyzją Odwołującego. Oświadczenie Odwołującego o cofnięciu zarzutów jako oświadczenie inicjatora sporu ma pierwszeństwo przed oświadczeniami innych uczestników sporu. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już ww. zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego
wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. [art. 99 ust. 1,2 i 4 ustawy Pzp]
kompatybilności. Okoliczność ta ma znaczenie o tyle, że zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, na rynku istnieją różne rozwiązania
„wpinania” dostarczanego sprzętu do posiadanych przez Zamawiających systemów zarządzających śnieżeniem. Przy zastosowaniu jednego rozwiązania owo „wpięcie” leży po stronie Zamawiającego i to on dysponując niezbędną w tym celu infrastrukturą łącznie z tzw. „adapterami” czyli modułami łączącymi armatkę z systemem zarządzania śnieżeniem, dokonuje wpięcia, a przy przyjęciu innego rozwiązania „wpięcie” wraz z „adapterami” leży po stronie dostawcy. Wobec powyższego konieczne jest aby Zamawiający w warunkach zamówienia przesądził jakie obowiązki w tym zakresie spoczywają na wykonawcy i jakie koszty musi on uwzględnić w wycenie oferty. Jednocześnie Izba nie kwestionuje zasadności samego wymagania kompatybilności zamawianego sprzętu z systemem którym dysponuje Zamawiający, gdyż wymaganie to jest celowe i jak wynika z odwołania nie kwestionuje tego również Odwołujący, jednakże obowiązkiem Zamawiającego jest ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań mogących mieć wpływ na kształt przyszłej oferty i to nie w sposób dorozumiany lecz wprost, w szczególności gdy dotyczy to elementów cenotwórczych jak np. określenie kto ponosi koszty „wpięcia” czy też ewentualnego zakupu licencji. Za nie wystarczające należy uznać, rozstrzygnięcie tych kwestii przez Zamawiającego w piśmie procesowym, gdyż stanowi ono stanowisko procesowe strony i jako takie nie jest dokumentem opisującym warunki zamówienia dostępnym wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Niewątpliwie sytuacja, w której wykonawca pozostaje w niepewności co do wymaganego zakresu jego oferty narusza zasady ustawy Pzp wyrażone w art. 16 tj. zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dlatego też ww. zarzuty podlegały uwzględnieniu. Ponadto Izba wskazuje, iż poziom szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia
wymagań kompatybilności dostarczanych armatek z systemem zarządzania śnieżeniem ATASSpro, determinuje również profesjonalny charakter zamówienia oraz seryjność oprogramowania i jego stała dostępność w ofercie producenta. Podkreślenia wymaga, iż Izba, stosownie do art. 555 ustawy Pzp, orzeka
zarzutów podniesionych w odwołaniu, przy czym na zarzut składa się podstawa prawna oraz podstawa faktyczna zakreślona w odwołaniu. Podstawą faktyczną podnoszoną
ww. zarzutów była kwestia niedoprecyzowania warunków i wymagań związanych z kompatybilnością z systemem zarządzania procesami śnieżenia ATASSpro. Próżno szukać w odwołaniu argumentacji co do kwestii ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wpięciem armatek do systemu. Dlatego też, Izba uznała, iż to zagadnienie leży poza zakresem zaskarżenia, a tym samym i orzekania zakreślonym zgodnie z art. 555 ustawy Pzp. Co do II grupy zarzutów tj. będącymi de facto zarzutami tożsamymi lecz podniesionymi odrębnie wobec opisu przedmiotu zamówienia na dostawę armatek śnieżnych w ilości 10 sztuk oraz dostawę armatek śnieżnych w ilości 5 sztuk i dotyczącymi związanych z wymaganiami dostawy armatki pozbawionej oleju hydraulicznego oraz automatycznej regulacji poziomej tuby sterowanej za pomocą napędu elektrycznego, Izba uznała podnoszone zarzuty za niezasadne. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ma prawo do opisania go w sposób gwarantujący mu pozyskanie dobra odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom. W określonych okolicznościach potrzeby te mogą prowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że opis został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Dowód
wystąpienia potrzeb uzasadniających uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia określonych wymagań leży po stronie zamawiającego. Zamawiający wskazując na zasadność postawionych wymagań
dostawy armatek pozbawionych oleju hydraulicznego oraz posiadających regulację poziomą tuby: automatyczną, sterowaną za pomocą napędu elektrycznego powołał się na tańszą eksploatację, mniejszą awaryjność oraz łatwość serwisowania. Wobec powyższego, Izba pominęła, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody powoływane przez Odwołującego na okoliczność niestosowania przez Zamawiającego restrykcji ze względu na oleje w innych postępowaniach dot. m.in. dostawy skuterów, ratraków czy transformatorów, jako mogące mieć znaczenie w przypadku powołania się Zamawiającego na względy ekologiczne, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał zasadności zastosowanych wymagań ze względów ekonomicznych związanych z kosztami eksploatacji czy też awaryjnością sprzętu. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym niewłaściwym jest ocenianie ekonomicznych aspektów
tylko jednego elementu świadczenia tj. serwisu, bez analizy pozostałych składowych świadczenia np. kosztów zakupu (które dla armatek w których znajduje zastosowanie olej hydrauliczny, jak dowodził Odwołujący są niższe), kosztów energii elektrycznej itp. Jak wykazywał Odwołujący bilans ekonomiczny nabycia i użytkowania armatek bezolejowych vs. bilans nabycia i użytkowania armatek w których stosowany jest olej hydrauliczny, może okazać się niekorzystny dla tych pierwszych. Aby powoływać się na aspekty ekonomiczne konieczne było przedstawienie kompleksowej analizy porównawczej związanej z użytkowaniem sprzętu o napędzie elektrycznym vs. hydraulicznym czy też stosującym oleje. Podobnie w sferze awaryjności zamawiający nie przedstawił rzetelnej analizy uzasadniającej zastosowanie postawionych wymagań. W niniejszej sprawie Izba uznała, iż zasadny jest wybór rozwiązań bezolejowych i zasilanych elektrycznie ze względu na łatwość serwisowania, efektywność i większą użyteczność tych rozwiązań dla Zamawiającego. Jak wskazywał Zamawiający okresowych przeglądów armatek elektrycznych mogą dokonywać przeszkoleni pracownicy i wymagają one dużo mniejszego ich zaangażowania i nakładu pracy. Okoliczności te potwierdza całokształt materiału dowodowego. Z przedstawionej przez Zamawiającego opinii, którą Izba uznała za stanowisko własne Zamawiającego, wynika, iż armatki z napędem elektrycznym mogą pracować przez 6000 godzin bez serwisu, w sytuacji gdy armatki wyposażone w układy olejowe/hydrauliczne wymagają corocznego przeglądu i wymiany oleju. Okoliczności te wynikają z dokumentu pn. „Rutynowa konserwacja” obrazującego zakres i częstotliwość czynności wykonywanych przy rutynowej konserwacji urządzenia naśnieżającego oraz z protokołów z przeglądów okresowych załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż Wykonawca składając odwołanie winien wykazać iż postawione wymagania ograniczają możliwość ubiegania się przez niego o zamówienie. Wobec przedstawionych przez zamawiającego załączników do odpowiedzi na odwołanie (oświadczenie z 30.11.2020 r. złożone przez Odwołującego w postępowaniu oznaczonym nr. DZP/Sz/22/2020) z którego wynika iż Odwołujący oferował w przeszłości armatki charakteryzujące się
regulacji poziomej tuby parametrami zgodnymi z określonymi w niniejszym postępowaniu, w kontekście wszystkich pozostałych zmian w opisie przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego, zachodzi wątpliwość czy Odwołujący w dalszym ciągu jest podmiotem, który ma ograniczony dostęp do zamówienia, a tym samym czy określone wymagania powodują uszczerbek w jego interesie. Stosownie do art. 553 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 i 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, i 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. W analizowanej sprawie Izba, rozpatrywała odwołanie
dwóch grup zarzutów. Odwołanie,
rozpatrywanym, okazało się zasadne
I grupy zarzutów i niezasadne
II grupy zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części % i Zamawiający w części 1. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ................................... 21
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.