Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpozn

ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.

1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
2. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach,

ust.

2. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.
3. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy.
5. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: §
6. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. §
7. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. §
8. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy,

§ 1albo 2.

W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy,

§ 1albo 2.

§ 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw,

§ 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

§

1. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. §
2. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności:
3. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
5. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
6. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
7. W przypadku zgłoszenia uwag,

ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

1. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.
2. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/
3. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt
4. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt
5. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30