KIO 3730 21

Sygn. akt: KIO 3730/21 KIO 3732/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez: A) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karnickiej 22 (03-162 Warszawa), POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 133 (01-919 Warszawa), D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi przy ul. Jana Karola Chodkiewicza 21 (94-028 Łódź), W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi przy ul. Przełajowej 4 (94-044 Łódź) oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Bolesława 13 (93492 Łódź) - sprawa o sygn. akt KIO 3730/21; B) wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) - sprawa o sygn. akt KIO 3732/21; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Irysowej 2 (91-857 Łódź) przy udziale: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach przy ul. Łódzkiej 108 (99-200 Poddębice) oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 111A lok. 86 (02-707 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 3730/21 i KIO 3732/21 po stronie zamawiającego; B) wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 po stronie zamawiającego; C) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karnickiej 22 (03-162 Warszawa), POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 133 (01-919 Warszawa), D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi przy ul. Jana Karola Chodkiewicza 21 (94-028 Łódź), W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi przy ul. Przełajowej 4 (94-044 Łódź) oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Bolesława 13 (93-492 Łódź), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3730/21 w części dotyczącej zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w związku z cofnięciem zarzutów w tym zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21. 3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21; B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21; 4.2. zasądza od ww. wykonawców na rzecz zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21; B. zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3730/21 KIO 3732/21 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A2, o numerze: O/Ł.D-32413.9.2021.vk, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149-397269. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 3730/21 W dniu 24 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej jako: „PRD”); - zaniechaniu odrzucenia oferty PRD z powodu rażąco niskiej ceny oraz niewykazania wskutek wezwania do wyjaśnień ceny, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska; - zaniechaniu udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny PRD wraz z dowodami, pomimo że odwołanie PRD do KIO w sprawie zamiaru odtajnienia przez zamawiającego tych wyjaśnień zostało przez Izbę oddalone, a w konsekwencji decyzja zamawiającego o zamiarze odtajnienia stała się ostateczna; - zaniechaniu wezwania wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „FBSerwis”) do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy istotne elementy składowe ceny oferty tego wykonawcy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców PRD oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „PRDM”) pomimo, że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - odrzuceniu oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy; co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ miało bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia a ponadto złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2) art. 18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 - zwanej dalej jako „UZNK”), przez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za bezskuteczne i udostępnienia treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez PRD wyjaśnień ceny, a także informacji znajdujących się w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z ew. dowodami; 3) art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy FBSerwis do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że istotne elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami; 4) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, przez zaniechanie odrzucenia ofert PRD oraz PRDM pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń; 5) art. 226 ust 1 pkt 14 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że wadium jakie wniósł w postępowaniu zostało wniesione w sposób prawidłowy; co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp, wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem oraz o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania; 2) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o: - odrzucenie oferty wykonawcy PRD z powodu zaoferowania rażąco niskiej oferty i niewykazania w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska, a także samodzielnie - zaniechania odrzucenia oferty PRD pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także w odniesieniu do oferty tego wykonawcy, udostępnienie treści złożonych przez PRD wyjaśnień ceny wraz z dowodami; - wezwanie wykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych zamówienia zgodnie z uzasadnieniem odwołania; - odrzucenie oferty PRD oraz PRDM z powodu złożenia ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - unieważnienie odrzucenie oferty odwołującego uznając, że wadium złożone w postępowaniu zostało wniesione prawidłowo. Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert (gdyby nie odrzucenie z postępowania kwestionowaną odwołaniem czynnością) została uplasowana na 4 pozycji rankingowej. Przywrócenie odwołującego do postępowania przy odrzuceniu wybranej oferty oraz wezwanie do wyjaśnień ceny wykonawcy z pozycji 2 oraz odrzucenie oferty z pozycji 3 skutkować będzie bezpośrednio na uzyskanie zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że nie budziło wątpliwości, iż jego interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. W uzasadnieniu odwołania, podsumowując prezentację przedmiotu zamówienia, sposobu wyceny oraz sposobu rozliczenia, odwołujący wskazał, że w ramach postępowania mamy do czynienia z realizacją usług rozliczanych w zasadniczej części w formule wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie wykonawcy. Specyfika sposobu realizacji zamówienia polega na braku zagwarantowania przez zamawiającego (poza pozycjami o charakterze ryczałtowym - utrzymanie MOP oraz Zarządzanie kontraktem) jakichkolwiek wolumenów czynności. Tym bardziej zatem uznać należy, że poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń muszą mieć samodzielnie charakter rynkowy i realny. Dane odnośnie do ilości poszczególnych czynności zawarte w SWZ na podstawie których wykonawcy dokonywali wyliczeń poszczególnych cen elementów składowych i łącznej ceny ofert zostały podane przez zamawiającego w celu oceny i porównania ofert bowiem faktyczne wynagrodzenie wykonawcy z realizacji zamówienia będzie miało źródło w rzeczywistych ilościach usług. Należy także uwzględnić fakt, że mamy do czynienia z kontraktem długoterminowym, w dodatku w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym - i niespotykanym rynkowo poziomie inflacji oraz wzroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia jak ceny paliw, stali i rosnących kosztów pracy. Dodatkowo Umowa przewiduje całkowicie symboliczną waloryzację kontraktu (do 5%), co powoduje, że wyceny ofertowe muszą uwzględniać wysokie ryzyko kalkulacyjne dla zagwarantowania minimalnej rentowności kontraktu. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na szacunkową wartość zamówienia i wyjaśnił, że wycena zamawiającego została dokonana według cen z lipca br. podczas gdy ofertowanie nastąpiło 20 września br. Ponadto zwrócił uwagę na fakt, że poprzednie zamówienie dotyczące utrzymania tożsamego odcinka autostrady było realizowane w formule „utrzymuj standard” przy rozliczeniu ryczałtowym kosztów całorocznego utrzymania co powoduje, że zamawiający nie posiadał szczegółowych danych poszczególnych usług i ich wycen. Odwołujący wskazując na poziom inflacji (7,8%) oraz najwyższe wzrosty cen materiałów budowlanych w ponad 30-letniej historii SEKOCENBUD stwierdził, że wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców. Pamiętać przy tym należy, że szacunki zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy sam wzrost inflacji wyłącznie na listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 7,7% - co wynika z najnowszego komunikatu Głównego Urzędu Statystycznego. W ostatnich miesiącach wzrost inflacji jest wyjątkowo szybki. W październiku osiągnął blisko 7%, we wrześniu inflacja CPI zbliżyła się do 6%, w sierpniu wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 r. przekroczyła barierę 5%. Sierpniowy odczyt był też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4% w czerwcu i 4,7% w maju. Odwołujący wskazał na wysokie i nienotowane w ostatnich latach zmiany cen samych podstawowych materiałów budowlanych jak stal czy beton. W ocenie odwołującego obowiązkiem wykonawców była rzecz jasna wycena realna możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując i kalkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem cen podstawowych materiałów budowlanych ale i kosztów pracy - wzrost stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2022 r. przy zastosowanej w postępowaniu klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego rozporządzenia od stycznia 2022 r. minimalne pensje osiągane na podstawie umowy o pracę wzrosną do poziomu 3010 zł - to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca minimalna pensja (2800 zł), co oznacza wzrost o 7,5% w porównaniu do poprzedniego roku. Odwołujący zwrócił uwagę na wszystkie oferty złożone w postępowaniu i stwierdził, że wycena ofertowa wykonawcy PRD była całkowicie oderwana tak od wartości zamówienia jak również od cen pozostałych ofert. Wskazał dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe konkurencyjnych wykonawców uznać należy za najbardziej wiarygodne i aktualne źródło informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty i istotnych elementów składowych w ofercie PRD odwołujący wskazał, że zaprezentowane zestawienie cen globalnych dowodzi, że oferta PRD była jako jedyna na poziomie tak znacząco zaniżonym w stosunku do pozostałych ofert, ale także w relacji do budżetu zamawiającego i obowiązkiem zamawiającego było wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień ceny. W ocenie odwołującego charakter przedmiotu zamówienia i zakres rzeczowy powodują, że poziom wyceny oferty PRD zaprezentowany w złożonych wraz z ofertą szczegółowych wycenach elementów składowych - Tabele Elementów Rozliczeniowych uniemożliwia wykazanie, że wycena jest realna i umożliwiająca wykonanie zamówienia. Odnosząc się szczegółowo do wyceny oferty PRD oferowana cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 67 141 400,63 zł stanowiła jedynie 67,40% kwoty zamawiającego. Odwołujący powołując się na wymogi SWZ podkreślił, że wyceniając Grupę Prac nr 11 obejmującą JEDYNĄ pozycję kosztorysową (Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych), należało uwzględnić fakt, że jej wartość nie mogła przekroczyć 12% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12. Wskazał przy tym, że procentowe ograniczenie kosztów Zarządzania Kontraktem w relacji do wartości wyceny łącznej powodowało, że im mniejsza wycena ofertowa tym mniejsze koszty Zarządzania. Odwołujący zauważył, że wykonawca PRD w swojej ofercie, której wartość netto opiewała na 54 586 504,58 zł, wskazał koszty zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem i podejmowaniem działań interwencyjnych na poziomie 4 900 000,00 PLN netto - co stanowiło jedynie 9,86% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12. Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem postępowania SST oraz algorytm obliczenia całkowitego kosztu zarządzania kontraktem udostępniony przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 33, jest to kwota nie dająca możliwości wykonania zakresu prac zgodnie z SWZ oraz ich należytego wycenienia. Odnosząc się do samych kosztów pracy w ramach tej pozycji zgodnie z dokumentami zamówienia, odwołujący wskazał, że same koszty pracownicze obliczone wg wskazań wynoszą: Minimalna liczba etatów zgodnie ze wskazaniami SWZ Ujednolicone wynagrodzenia dla 3 grup pracowniczych: - Pracownicy brygad patrolowych i interwencyjnych - minimalna pensja wg. Rozporządzenie w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.; - specjaliści zaszeregowanie wynagrodzeniowe - pensja 3000,00 PLN netto; - Kierownicy - pensja 5000,00 PLN netto W ten sposób obliczone minimum kosztów zatrudnienia i należytego wyposażenia pracowników, których minimalna ilość etatów zapewniających realizację kontraktu wynosi: Minimalna Minimalne Koszt ilość ilość wynagrodzenie jednostkowy zmian osób etatów brutto pracodawcy 3010,00 PLN 3 626,46 PLN Brygada patrolowa 2 3 7 Brygada interwencyjna 1 2 3 7 3010,00 PLN 3 626,46 PLN Brygada interwencyjna 2 2 3 7 3010,00 PLN Kierownik ds. Utrzymania Dróg 1 1 7098,47 PLN 3 626,46 PLN 8 552,23 PLN 1 1 7098,47 PLN 8 552,23 PLN Specjalista ds. Utrzymania Dróg 4 4 3 965,68 PLN Kierownik Robót Drogowych 1 1 7098,47 PLN Specjalista ds. administracyjnofinansowych 1 1 3 965,68 PLN 4 777,86 PLN 8 552,23 PLN 4 777,86 PLN Z-ca Kierownik ds. Utrzymania Dróg Łączna wartość kosztów pracodawcy związanych z wynagrodzeniami to: Łączny koszt etaty miesięczny Brygada patrolowa 21 3626,46 zł 76 155,66 zł Specjalista 4 4777,86 zł 19 111,44 zł Kierownik 3 25 656,69 8552,23 Całkowity koszt 120 923,79 PLN miesięczny 40 m-cy 4 836 951,60 PLN koszt kontraktu Odwołujący stwierdził, że wartość wynagrodzeń przy uwzględnieniu minimalnych stawek ustawowych i rynkowych wynosi 4 836 951,60 PLN bez uwzględnienia dorocznego wzrostu płacy minimalnej. Ponadto do kosztów zatrudnienia w trakcie kontraktu należy doliczyć co najmniej: - 7 x zapewnienie specjalistycznej odzieży ochronnej (Odzież jak i elementy odblaskowe powinny spełniać wymagania PN-EN ISO 20471:2013-07 „Odzież ostrzegawcza o intensywnej widzialności do użytku profesjonalnego”) (2 x do roku, letnia i zimowa) Minimalna wartość jednego zestawu to 300,00 PLN 7 x 300,00 PLN x 25 pracowników = 52 500,00 PLN - koszty szkoleń bhp i szkoleń uprawniających do kierowania ruchem 2 x 28 pracowników x 250,00 PLN = 14 000,00 PLN Tym samym łączny minimalny koszt pracy przy realizacji kontraktu jak jeszcze raz podkreślił odwołujący przy założeniu minimalnej wymaganej liczby pracowników i minimalnej pensji krajowej dla pracowników brygad, minimalnych nakładach związanych z pracownikami wynosi wedle założeń odwołującego 4 903 451,60 PLN. W podsumowaniu tej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że minimalny koszt zarządzania kontraktem oparty jedynie na podstawowych kosztach wymienionych w SWZ SST przy minimalnych nakładach wskazanych powyżej wynosi: Minimalne koszty składające się na cenę jednostkową Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych 1. Koszty pracy 2. Koszt utrzymania POK 2.a czynsz najmu 2.b koszty mediów na POK 4 903 451,60 zł 251 635,60 zł 400 000,00 zł 2.c wyposażenie POK 5. paliwo patrolu 6. wyposażenie patrolu 7. paliwo brygad interwencyjnych 8. wyposażenie brygad interwencyjnych 9. koszt zakupu niezbędnych pojazdów 20 000,00 zł 241 176,39 zł 10 000,00 zł 241 176,39 zł 20 000,00 zł 60 000,00 zł 6 147 439,98 zł Podczas gdy wycena ofertowa PRD dla Zarządzania Kont traktem wynosi jedynie 4 900 000,00 PLN. W przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odnośnie oferty PRD odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ w zakresie sposobu zimowego utrzymania: SST D-66.01.OO v.l ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH Podstawą działania w fazie gotowości ZUD jest: - prowadzenie stałego monitoringu sytuacji pogodowej, - prowadzenie dyżurów zimowego utrzymania dróg w systemie 24h/dobę, 7 dni w tygodniu, we wszystkich Obwodach Drogowych i Punktach ZUD, - podtrzymywanie gotowości sprzętu ZUD. 5.3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych - zapobieganie śliskości W sytuacji, gdy system monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów kryzysowych bądź służby własne wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na drogach, wykonawca winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności polegających na posypaniu całej powierzchni drogi solą drogową. Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez służby wykonawcy w sytuacjach, kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami bezpieczeństwo takie nie może być zagwarantowane bez działań ZUD. Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielnie podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: - wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, - wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wstąpienia gołoledzi. 5.3.3. ALERT POMARAŃCZOWY - Faza działań właściwych - usuwanie śliskości oraz odśnieżanie Niezależnie od działań profilaktycznych wykonawca winien prowadzić prace również w sytuacji faktycznego występowania zjawiska atmosferycznego oraz w okresie po ustaniu zjawiska atmosferycznego z zachowaniem maksymalnych czasów usunięcia czynnika zimowego przewidzianych standardami oraz w sposób określony SST. Za moment występowania zjawiska uznaje się moment występowania zjawiska, w którymkolwiek punkcie drogi pozostającej w utrzymaniu danego Obwodu Drogowego, a nie w miejscu siedziby Obwodu (na stanowisku dyżurnego ZUD). Wykonawca winien wypracować sposób aktywnego pozyskiwania danych o sieci tak by mieć pogląd na stan pogody i stan nawierzchni na całym odcinku drogi. Działania ZUD powinny być prowadzone w sposób gwarantujący osiągnięcie wymaganego standardem stanu nawierzchni z wykorzystaniem odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów (z określonym poziomem minimalnym, ale bez określonego poziomu maksymalnego uzależnionego od warunków na drodze). Przy wykonywaniu poszczególnych działań w ramach zimowego utrzymania należy wykonać szereg czynności zmierzających do celu jakim jest zapewnienie odpowiedniego stanu dróg w warunkach zimowych. W ocenie odwołującego wykonawca PRD skonstruował swoją ofertę w sposób, który narazi zamawiającego na wydatki niewspółmierne do sytuacji na drodze oraz do zaangażowania wykonawcy. W sposób sztuczny i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia wykonawca podniósł ceny za usługę zapobiegania śliskości. Przy założeniach zamawiającego częstotliwość poszczególnych działań: Średnie ilości dni występowania na 1 sezon zimowy Występowani Występowani Gotowość e Gotowość Gotowość e opadów w okresie: Zapobieganie w okresie: w okresie: śniegu oraz 1.11 31.03 śliskości 1-19.10 oraz 20-31.10 oraz śliskości śliskości 16-30.04 1-15.04 - szacunkowa - szacunkowa szacunkowa ilość dni szacunkowa występowania szacunkowa - szacunkowa ilość dni ilość dni ilość dni ilość dni występowania występowania ilość dni występowani występowani występowania a a k1 k2 k3 l m n 5 5 29 30 50 32 Oferty wykonawców to: Poddębice cena netto za Serwis PRDM ROKOM GRAWIL cena netto cena netto cena netto cena netto za za za za odcinek/dob odcinek/dob odcinek/dob odcinek/dob odcinek/dob km Gotowoś ć do 51,616 1 ZUD Zapobieg anie a a a a 10 000,00 19 588,89 17 897,20 10 323,20 17 068,15 50 000,00 24 801,07 37 849,58 15 484,80 22 372,85 15 000,00 33 839,61 22 709,75 16 23 221,61 17 000,00 47 771,47 15 132,87 16 517,12 24 556,98 51,616 2 śliskości Usuwani e a 51,616 3 śliskości Odśnież anie wraz z 51,616 usuwani em 4 śliskości wartość zadania za okres umowy 11 10 916 500,00 16 104 685,00 11 679 100,09 7 450 253,44 104814,84 W przypadku gdy w trakcie realizacji usług będziemy mieli do czynienia z tak zwaną „lekką zimą” tj. gdy nie będzie opadów śniegu, marznącego deszczu, a jedynie częste przejście temperatury przez 0OC, dochodzi od drastycznej zmiany cenowej. Wedle wyliczeń odwołującego w przypadku zwiększonej ilości dni zapobiegania śliskości koszty zamawiającego związane z obsługą kontraktu drastycznie i w nieuzasadniony rzeczowo sposób wzrastają. Odwołujący wskazał, że skoro dla wykonawcy PRD koszty samego zapobiegania śliskości faktycznie wynoszą aż 50 tys. zł to oznacza, że wycena usuwania śliskości oraz odśnieżania z usuwaniem śliskości na poziomie ok 15-22 tys. zł mają charakter rażąco zaniżonych. Nie ulega wątpliwości, że te ostatnie prace generują co najmniej porównywalne albo większe koszty a tymczasem wycena ofertowa dowodzi, że jest dokładnie na odwrót. Wykonawca PRD sztucznie zawyżając pozycję „Zapobieganie śliskości” stara się pokryć swoją rażąco niską cenę, czynem nieuczciwej konkurencji i w sposób ukryty zwiększyć koszty zamawiającego narażając na stratę Skarb Państwa gdyż jak należy podkreślić jest to pozycja gdzie zgodnie SST utrzymanie zimowe: 5.3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych — zapobieganie śliskości [...] Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielne podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, o wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi. Zdaniem odwołującego w ofercie PRD „odpowiednio poprowadzona akcja zima” doprowadzi do wyczerpania środków zamawiającego przed upływem przewidywanego okresu realizacji umowy pomimo pozornej niższej ceny całkowitej oferty. W ocenie odwołującego powyższe zabiegi wykonawcy PRD stanowiły naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, w oderwaniu od realiów rynkowych. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Odwołujący uznał, że złożenie oferty przez konkurenta z nierealną wyceną stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji cenami - sztuczne zawyżenie cen za wskazane usługi - było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne. Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych przyjął, że sztuczne zawyżenie cen wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną kreatywność przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk. Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi cenami. Artykuł 3 ust. 1 uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów. Jak wskazał odwołujący orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen” (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca PRD potwierdził, że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było zmanipulowanie wyniku. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest:

1. a)sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);
2. b)co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). Tytułem przykładu odwołujący odesłał w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej, zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18. Odwołujący stwierdził, że takie zachowanie wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę cenową", wykonawcy PRD dopuścił się naruszenia ww. przepisów Pzp oraz ustawy ZNK. Co do zarzutu zaniechania udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez PRD wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami odwołujący wyjaśnił, że udostępniona dokumentacja postępowania potwierdza, że zamawiający czynnością z dnia 19 listopada br. wydał w stosunku do PRD postanowienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami. Wobec powyższej czynności PRD wniósł w dniu 29 listopada br. odwołanie do KIO żądając unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami oraz uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji. W konsekwencji czynność zamawiającego z dnia 19 listopada br. polegająca na odtajnieniu wyjaśnień ceny PRD wraz z dowodami stała się prawomocna i definitywna. Tymczasem zamawiający nie udostępnił odwołującemu na jego wyraźny wniosek po rozstrzygnięciu przetargu powyższych dokumentów pomimo takiej prawomocnej decyzji. Jak wyjaśnił odwołujący, znajdująca się w aktach sprawy korespondencja zamawiającego z PRD potwierdza, że faktycznie doszło do oddalenia odwołania - wskutek uznania, że odwołujący nie legitymuje się interesem (pismo PRD do zamawiającego z dnia 14 grudnia br. w aktach postępowania). Pomimo powyższego orzeczenia KIO które oddaliło definitywnie odwołanie PRD (orzeczenie niezaskarżone do Sądu Okręgowego) zamawiający czynnością z dnia 21 grudnia br. (pismo adresowane do PRD udostępnione odwołującemu po wyborze oferty najkorzystniejszej) uznał, że nie będzie odtajniał wskazanych dokumentów. Odwołujący w całości poparł zarówno samą czynność zamawiającego polegającą na odtajnieniu wyjaśnień ceny wraz z dowodami z dnia 19 listopada br. jak również poparł argumentację w tym zakresie jaką prezentował zamawiający. W ocenie odwołującego PRD nie wykazał i nie udowodnił podstaw uznania za skuteczne zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że: - zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności, - wyłączenie jawności postępowania stanowi wyjątek od zasady jawności, - uwzględniając wyjątkowy charakter ograniczenia jawności w kontekście przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powołujący się na taką ochronę informacji składanych w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek udowodnić i wykazać wszystkie przesłanki przemawiające za ochroną takiej informacji, na podstawie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny, które mają charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie zawierające żadnych konkretnych uzasadnień, ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za zasadnością ochrony informacji - obligują zamawiającego do ich odtajnienia, - uzasadnienie zawierające wyłącznie powielenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa czy też orzecznictwa KIO bądź SO w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za skuteczne wykazanie przyczyn ochrony informacji w rozumieniu art. 18 ust 3 Pzp, - sama wola wykonawcy ochrony informacji nie stanowi podstawy do odmowy dostępu do informacji o ile zastrzegający nie udowodnił, że konkretne informacje zastrzeżone w konkretnym postępowaniu faktycznie zasługują na ochronę. Odwołujący zauważył, że jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp (obecnie 18 ust 3), może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.” Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje .w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). Ponadto w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. W podsumowaniu dla tego zarzutu odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, wobec niewykazania podstaw ochrony informacji o których mowa w art. 18 ust 3 Pzp zaniechanie udostępnienia wskazanych informacji jest nieuprawnione a treść złożonych wyjaśnień wraz z dowodami winna być ujawniona. W zakresie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy FBSerwis odwołujący wyjaśnił, że oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia i w jego ocenie winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie wyżej cytowanego przepisu art. 224 ust. 1 Pzp - stwierdzić należy, że po pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych składowych części ceny, po drugie zaś - że warunkiem uruchomienia procedury wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na co wskazuje użyty w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”. W ocenie odwołującego na gruncie niniejszej sprawy zaszły przesłanki zastosowania względem FBSerwis dyspozycji przepisu art. 224 ust. 1 Pzp. Istotne pozostaje, że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej Pzp. Istotny charakter i znaczenie kwestionowanych poniżej pozycji a także udział w wartości zamówienia oraz rażący poziom zaniżenia wyceny potwierdzają że wezwanie do wyjaśnień wskazanych istotnych elementów wyceny stał się obligatoryjny. W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wycenę kosztów drogowych barier ochronnych. W tym aspekcie odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SWZ w zakresie sposobu świadczenia usług dotyczących barier ochronnych: SST D-07.05.01 DROGOWE BARIERY OCHRONNE 9. PODSTAWA PŁATNOŚCI 9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w SST DM-00.00.00 Wymagania ogólne [1] pkt 9. 9.2. Cena jednostki obmiarowej Ogólne ustalenia dotyczące ceny jednostki obmiarowej podano w SST DM-00.00.00 Wymagania ogólne [1] pkt 9. Dla bariery ochronnej obejmuje: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - wykonanie robót w oparciu o opracowany, uzgodniony i zatwierdzony na koszt wykonawcy, projekt czasowej organizacji ruchu, - zakup i dostarczenie materiałów, - roboty rozbiórkowe przy demontażu starych elementów nadających się do ponownego wbudowania, wraz z odwozem w miejsce wskazane przez zamawiającego, - w przypadku demontażu uszkodzonych elementów nie nadających się do ponownego wbudowania, materiał z demontażu stanowi własność wykonawcy, który dokona utylizacji odpadów. Koszty utylizacji, jak również zysk ze sprzedaży złomu wykonawca wkalkuluje w cenę oferty. - osadzenie słupków bariery (z ew. wykonaniem dołów i fundamentów betonowych, lub bezpośrednie wbicie wzgl. wwibrowanie w grunt), - montaż bariery (prowadnicy, wysięgników, przekładek, obejm, wsporników itp. z pomocą właściwych śrub i podkładek) z wykonaniem niezbędnych odcinków początkowych i końcowych, odcinków przejściowych pomiędzy różnymi typami barier, przerw, przejść i przejazdów w barierze, umocowaniem elementów odblaskowych, przeciwolśnieniowych itp., - przeprowadzenie badań i pomiarów wymaganych w specyfikacji technicznej, - uporządkowanie terenu - transport zdemontowanych elementów do Obwodu Drogowego. - przygotowanie dokumentacji zdjęciowej przed i po montażu barier, - przygotowanie pełnej dokumentacji odbiorowej, tj. certyfikaty, deklaracje, kosztorys powykonawczy itp. W ocenie odwołującego wykonawca FBSerwis zawarł w złożonym z ofertą kosztorysie pozycie, których wartość nie wystarcza na pokrycie nawet samych podstawowych kosztów materiałów stalowych, na które składają się: - prowadnica - słupek drogowy - wysięgnik jednostronny - wysięgnik dwustronny - wspornik - przekładka Oczywiście elementy te występują w kilku wariantach uzależnionych od rodzaju bariery drogowej. Odwołujący wyjaśnił, że oparł swoje twierdzenia odnośnie zaniżenia wyceny FBSerwis na rynkowych kosztach podstawowych, najtańszych rozwiązań odpowiadających pozycjom TER. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w tym roku mamy do czynienia ze skokowym wzrostem cen materiałów stalowych. Odwołujący złożył w załączeniu przykładowe zestawienie wzrostu cen oparte na fakturach jakie firma Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) płaciła w tym roku przy realizacji prac utrzymaniowy na drodze S3. W ocenie odwołującego należy przypuszczać, że zamawiający nie zdążył uaktualnić swojego szacunku jednak odpowiedzią na sytuację rynkową są ceny poszczególnych ofert, które w większości przypadków znacznie ceny jednostkowe znacznie przewyższają szacunki zamawiającego i to one mają realną wartość. Odwołujący podkreślał, że jedynie oferta FBSerwis zawiera znacznie niższe ceny jednostkowe w tym zakresie odbiegające od ofert innych wykonawców. Co więcej jeśli weźmiemy pod uwagę ceny 6 najtańszych ofert to ceny jednostkowe FBSerwis nie stanowią nawet 70% średniej arytmetycznej. Wykaz tych cen stanowi załącznik pn. „Ceny FB Serwis rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencji”. Mając na uwadze ceny stali i jej wyrobów we wrześniu 2021 r. w kilku pozycjach ceny jednostkowe wskazane przez FBSerwis nie wystarczają na pokrycie kosztu podstawowego materiału. Wykaz tych cen stanowił załącznik nr 5 pn. „Wykaz cen FB Serwis poniżej kosztów materiałów”. Ponadto, zdaniem odwołującego, o wadliwości wyceny stanowi fakt, że wykonawca FBSerwis w kolejnym postepowaniu na rzecz tego samego zamawiającego Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A1, znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.5.2021.dpw, termin składania ofert 28 października 2021 r., złożył na tożsamy zakres prac całkowicie inną cenę, zawierającą znacznie wyższe ceny jednostkowe dla tego samego asortymentu. W przypadku wyceny kosztów obsługi MOP w ocenie odwołującego wykonawca FBSerwis zaoferował w postępowaniu rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia dotyczące GRUPY PRAC NR 8 - Estetyka pozycje 6.1, 6.2 i 6.3. Zgodnie z SST DIO.10.01.e Utrzymanie czystości na MOP-ach, parkingach (w tym parkingów przy SPO/PPO) obejmuje w szczególności:
3. a)stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne;
4. b)systematyczne sprzątanie śmieci z terenów MOP, parkingów;
5. c)systematyczne oczyszczanie nawierzchni i elementów odwodnienia;
6. d)systematyczne mycie elementów wyposażenia zewnętrznego MOP, parkingów;
7. e)coroczną (pozimową) konserwację (malowanie, impregnacja) elementów wyposażenia obiektów;
8. f)coroczne malowanie ścian wewnętrznych w budynku toalet;
9. g)doposażenie MOP, parkingów, SPO, PPO w kosze na śmieci;
10. h)systematyczne opróżnianie śmieci z koszy zlokalizowanych w budynkach toalet oraz na terenie MOP-u, parkingu;
11. i)systematyczny wywóz zebranych śmieci i zanieczyszczeń;
12. j)zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych);
13. k)utrzymanie, konserwację i przeglądy urządzeń i instalacji;
14. l)monitoring parkingów i MOP-ów (w ramach patroli drogi). Wykonawca zobowiązany jest do zakupu odpornych na chemikalia i promieniowanie słoneczne koszy na śmieci o pojemności powyżej 601, wykonanych ze stali nierdzewnej, tworzywa sztucznego lub betonu, w ilości dostosowanej do zapotrzebowania i umożliwiającej utrzymanie czystości obiektu. Wykonawca zapewni również minimum dwa zestawy koszy do segregowania odpadów na MOP, zlokalizowane z sąsiedztwie budynku toalet oraz strefy wypoczynku. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych) oraz ich opróżnianie i utrzymanie w czystości w sytuacji długotrwałego (tj. przekraczającej 7 godzin) braku dostępności toalet stacjonarnych. W ocenie odwołującego analiza cen FBSerwis w porównaniu do wycen zamawiającego oraz innych wykonawców nie pozostawia wątpliwości co do braku możliwości należytego wykonania wykazanych wyżej prac przy cenie zaproponowanej przez wykonawcę. W trakcie całego kontraktu różnica ta wynosi aż 1 922 068.80 zł netto w porównaniu do wyceny GDDKiA oraz 1 938 240,00 zł netto do oferty PRDM i 3 228 000.00 zł netto do oferty PRD czyli pozostałych dwóch najtańszych ofert złożonych w tym postepowaniu. W ocenie odwołującego zarówno istotny charakter wskazanych pozycji w całości zamówienia jak również skala i poziom niedoszacowania obligują do wezwania do wyjaśnień ceny tych pozycji kosztorysu FBSerwis. W przypadku zarzutu dotyczącego podstawy odrzucenia oferty w związku z z wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy odwołujący wyjaśniał, że zamawiający czynnością z dnia 14 grudnia br. dokonał odrzucenia jego oferty uznając, że wadium jakie złożył w postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Tożsamy zarzut i podstawa odrzucenia dotyczą oferty PRDM który wniósł analogicznej treści gwarancję wadialną wystawioną przez tego samego gwaranta. Odwołujący wskazał, że złożył wraz z ofertą Gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/869/10262/2021 (stanowiącą część wadium) wystawioną na kwotę 250 000,00 zł przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych Spółka Akcyjna, ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa, ważną do dnia 20 stycznia 2022 r., stanowiącą część wadium w postępowaniu. Zamawiający odrzucając ofertę odniósł się do wymagań SWZ dotyczących gwarancji wadialnej jako: pkt. 18.3 IDW (Tom I SWZ) m.in: „Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego” oraz „Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione”. Zdaniem odwołującego wniesione wadium posiada wszystkie wymagane przez zamawiającego cechy, w szczególności jest bezwarunkowe, nieodwołalne i posiada płynność taką samą jak wadium wnoszone w formie pieniężnej. Jak wyjaśnił odwołujący w ocenie zamawiającego kwestionowanie gwarancji jako płatnej nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie następuje z powodu przypadków wskazanych w ust. 8 gwarancji (pkt 1-4) tj. przypadków odnoszących się do jej wygaśnięcia. Podkreślenia wymaga, że stanowiące podstawę odrzucenia oferty postanowienia gwarancji, pozostają bez związku z bezwarunkowością czy też nieodwołalnością gwarancji, co wyklucza podstawę odrzucenia oferty. W ocenie zamawiającego przedłożona gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.” Zatem nie ma tutaj automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie bez oświadczenia Zamawiającego (...)”. Odwołujący wskazał, że przyczyny wygaśnięcia gwarancji wadialnej wnikają wprost z art. 98 ust. 3 Pzp 3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Odwołujący stwierdził, że zwrócić należy uwagę, iż w treści każdego z przypadków wymienionych w przepisie to wykonawca jest uprawniony do zgłoszenia (wyłącznie zamawiającemu) wniosku o zwrot wadium. Procedura wniosku wykonawcy o zwrot wadium rozpoczyna się od wniosku adresowanego do zamawiającego w ściśle określonych prawem przypadkach. Bez udziału zamawiającego nie może być mowy o automatycznym wygaśnięciu gwarancji, ponieważ wygaśnie ona tylko wówczas o ile wykonawca złoży stosowny wniosek. W tej sytuacji wszelkie twierdzenia zamawiającego, iż do wygaszenia roszczeń z gwarancji dochodzi przedwcześnie są całkowicie chybione, jak również, chybione jest, że właśnie z tych powodów następuje osłabienie bezwarunkowości tej gwarancji. Wskazane postanowienia nie mają nic wspólnego z bezwarunkowym charakterem gwarancji, co oznacza, iż gdy beneficjent gwarancji (zamawiający) składa żądanie wypłaty z gwarancji, wypłata jest realizowana zgodnie z treścią tej gwarancji. Złożona gwarancja nie pozbawiłaby zamawiającego możliwości zaspokojenia się z gwarancji, gdyby tylko zostały spełnione warunki formalne jej wypłaty. Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu zamawiający zwraca poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Złożenie oświadczenia nie będzie konieczne, jeśli upłynął termin ważności wadium, określony w dokumencie wadialnym. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazano w uzasadnieniu projektu Pzp, charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie z długu (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy — Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 32). Zatem skoro przepisy Pzp wskazują wprost, iż złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 art. 98 Pzp, powoduje rozwiązanie z mocy prawa stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, to także skutkuje przecież w konsekwencji wygaśnięciem takiej gwarancji i treść takiej gwarancji może regulować taką sytuację. Zdaniem odwołującego z pewnością nie występuje w tej sytuacji „osłabienie” gwarancji czy praw beneficjenta, bo nic nie odbywa się bez jego udziału. Ponadto powyższe jest także zgodne z art. 97. ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 i to właśnie jest taki przypadek. Przypadki kiedy beneficjent może skorzystać z gwarancji określa ust. 3 złożonej gwarancji i jest on wiernym powtórzeniem art. 98 ust. 6 Pzp co jest z puntu widzenia beneficjenta kluczowe. Zdaniem odwołującego, zamawiający tymczasem pomimo jednoznacznego brzmienia gwarancji spekuluje: Jednocześnie Zamawiający, nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające przed potencjalnymi nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony Wykonawcy, czy Gwaranta. co ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia ważności i płynności wadium. Brak tej pewności może narazić Zamawiającego na długotrwałą i zapewne bezskuteczną procedurę sądową w przypadku złożenia Gwarantowi roszczenia o zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia którejkolwiek przesłanki skutkującej zatrzymaniem wadium. W obowiązującym, i niezmienionym w tym zakresie od początków systemu zamówień publicznych, stanie prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium lub jego niewłaściwe wniesienie nie podlega sanacji. Tym samym w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający nie dysponuje wiedza, czy oferta Wykonawcy została zabezpieczona wadium, czego wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium w postępowaniu. Odwołujący za całkowicie pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznał argumenty zamawiającego dotyczące gwarancji dokumentowej, czy rozważania na temat wikłania się w spory w związku z jej treścią, czy powoływanie się na orzeczenia sądu na podstawie gwarancji wydanych na Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie (złożona w postępowaniu gwarancja nie jest w oparciu o nie wydana). W ocenie odwołującego w orzecznictwie, doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, iż obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej aktualizuje się i roszczenie z tego tytułu staje się wymagalne w wyniku wystąpienia przesłanki formalnej określonej w gwarancji. Jest nią żądanie zapłaty oraz ewentualnie przedstawienie wymaganych dokumentów i oświadczeń, ale wskazanych w treści gwarancji. Wystąpienie tej przesłanki formalnej zastępuje konieczność dowodzenia, że dłużnik stosunku podstawowego nie wykonał należycie zabezpieczonego zobowiązania. Gwarant może zgłaszać zarzuty oparte na samej gwarancji, mogą się one odwoływać do jej wadliwości lub braku prawidłowej przesłanki formalnej zapłaty. Wbrew obawom zamawiającego, skoro gwarant nie zawarł w treści gwarancji w warunkach formalnych dodatkowych ograniczeń, to nie może się na nie powoływać, analogicznie w odniesieniu do rozważań zamawiającego w zakresie rzekomego osłabienia gwarancji poprzez postanowienia ust. 8 pkt 1-4. Odwołujący zwrócił uwagę, że najlepszym dowodem o pozorności zarzutów zamawiającego jest fakt, że tożsamej treści gwarancje wadialne wystawione przez tego samego ubezpieczyciela, przy analogicznych postanowieniach SWZ w zakresie wadium były uznawane przez GDDKiA za zgodne Pzp i bezwarunkowe i posiadające taką samą płynność jak wadium w postaci pieniężnej. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na postępowanie nr GDDKiA.O.WA.D-3.2413.29.2021 na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr S2, S8, S17, S79, termin składania ofert: 27 sierpnia 2021 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. W dniu 10 stycznia 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o: - oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto także wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, w dniu 10 stycznia 2022 r. złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosków o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do ich ofert. Sygn. akt KIO 3732/21 W dniu 24 grudnia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. (dalej: zwanych jako: „Konsorcjum”), wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. wobec decyzji zamawiającego o unieważnieniu uprzedniej czynności odtajnienia) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z dowodami oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty. Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp - przez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez Konsorcjum (tj. całości wyjaśnień wraz z ewentualnymi załącznikami - o ile zostały one złożone) i tym samym zaniechanie ich ujawnienia odwołującemu, pomimo iż Konsorcjum nie wykazało zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a. nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o możliwości wykorzystania informacji przez konkurentów oraz o ryzyku utraty możliwości uzyskiwania zamówień publicznych w przyszłości, b. nie wykazało, aby podjęło konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji, poprzestało bowiem na ogólnikowych twierdzeniach o rzekomo podjętych działaniach, nie przedstawiając dowodów potwierdzających te działania, c. dokonało zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, a tym samym nie wykazało: i. jakie konkretne działania zapobiegające ujawnieniu podjęło w stosunku do poszczególnych informacji, ii. jaką wartość mają poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach, a nadto zastrzeżone przez Konsorcjum informacje w znacznej części nie spełniają przesłanek pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem nie mają wartości gospodarczej innej, aniżeli utrudnienie konkurentom Konsorcjum weryfikację prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą dedykowaną na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania, gdyż w przekazanym na wezwanie zamawiającego wykazie osób powołał się na dysponowanie osobą pana A.P., który rzekomo w latach 2012 - 2016 pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”, w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie utrzymania drogi nie pełniła, przy czym Konsorcjum będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinno zweryfikować doświadczenie posiadane przez osobę proponowaną na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania, stąd też podanie przez tego wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą Kierownika ds. Utrzymania posiadającą doświadczenie w zakresie opisanym w wykazie usług, gdy w rzeczywistości Konsorcjum tego warunku w takim zakresie nie spełniło, gdyż w przekazanym na wezwanie zamawiającego wykazie osób powołało się na dysponowanie osobą pana A.P., który rzekomo w latach 2012 - 2016 pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”, w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie utrzymania drogi) nie pełniła, przy czym Konsorcjum będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinno zweryfikować doświadczenie posiadane przez osobę proponowaną na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); z ostrożności 4) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Kierownika ds. Utrzymania, gdyż w przekazanym na wezwanie zamawiającego wykazie osób Konsorcjum powołało się na dysponowanie osobą pana A.P., który rzekomo w latach 2012 - 2016 pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”, w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie utrzymania drogi nie pełniła. Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, - nakazanie zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.: całości wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami, - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania podniesionego powyżej, - nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do ujawnienia informacji, które umożliwią odwołującemu skuteczne zakwestionowanie prawidłowości oferty Konsorcjum i wyeliminowania (w oparciu o te informacje lub bezpośrednio - przy uwzględnieniu pozostałych zarzutów odwołania) oferty Konsorcjum, co tym samym umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że jak wynika z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu uzasadniającego zastrzeżenie tajemnicy, zastrzegło ono poufność całości dokumentów związanych z wyliczeniem ceny, tj. wyjaśnień, załączonych do nich dowodów oraz samego uzasadnienia zastrzeżenia. Ostatecznie, po kolejnych zmianach decyzji w tym zakresie, zamawiający ujawnił wykonawcom (w tym odwołującemu) jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy (bez załączonych do tego dokumentu „dowodów”) - pozostałe dokumenty uznając za poufne. Taki sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego, nie sposób było uznać za prawidłowy - a tym samym za skuteczny. W tym zakresie odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na niedopuszczalność całościowego zastrzeżenia poufności wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że w najnowszym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych (które odwołujący przyjął do wiadomości i którym obecnie kieruje się, składając w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji uznaje za własne) uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. Odwołujący w tym miejscu szeroko zacytował wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1383/21 oraz zwrócił uwagę na orzeczenie Izby z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 700/21; KIO 736/21; KIO 771/21; KIO 778/21; KIO 780/21; KIO 784/21 i KIO 836/21, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 87/21. Odwołujący wskazał, że w tych okolicznościach, skoro Konsorcjum zastrzegło całość wyjaśnień i wszystkich załączonych do nich dokumentów, prezentując w ramach uzasadnienia bardzo ogólne twierdzenia o wartości tych wyjaśnień jako całości oraz o podjęciu w stosunku do zastrzeżonych informacji działań zapobiegających ujawnieniu, to nie sposób jest uznać, aby wykazało ono, że poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Jest bowiem oczywiste, że wartość poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach jest różna (np. inna będzie wartość informacji dotyczących np. wynagrodzeń wypłacanych pracownikom - o ile takie w wyjaśnieniach zostały zawarte, inna wartość warunków handlowych z dostawcami czy podwykonawcami, a jeszcze inna będzie wartość np. informacji o przyjętych przez Konsorcjum nakładach pracy związanych z realizacją umowy). Dlatego też wartość poszczególnych rodzajów czy kategorii informacji winna być omówiona i wykazana odrębnie. Podobnie odrębnie powinny zostać wskazane działania podejmowane w celu zachowania poufności. Jest bowiem oczywiste, że do zachowania poufności różnych kategorii informacji stosowane są odmienne środki (np. inaczej są zabezpieczane informacje o charakterze kadrowym - znajdujące się co do zasady w dyspozycji wyspecjalizowanych pracowników czy wręcz działów, inaczej informacje handlowe, dotyczące warunków współpracy z dostawcami, a inaczej wreszcie informacje dotyczące organizacji pracy o wykonawcy czy dostępnych mu zasobów technicznych, technologicznych czy organizacyjnych). Konsorcjum tymczasem wskazało, że wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach (których to informacji, z uwagi na kompleksowy charakter zamówienia i niezbędną w związku z tym szczegółowość wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, jest zapewne bardzo dużo) chroni w sposób jednakowy (np. nie przechowuje na serwerach czy dyskach komputerów, lecz w sejfie - a przecież trudno jest zakładać, aby jakikolwiek racjonalny przedsiębiorca wszystkie informacje mające dla niego wartość gospodarczą przechowywał w ten sam, bardzo zresztą niepraktyczny sposób, uniemożliwiający dostęp pracownikom w sposób zdalny - co w warunkach pandemii COVID ma często fundamentalne znaczenie). Ponadto, jak wskazuje praktyka, w składanych standardowo w toku postępowań o udzielenie zamówienia wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, obok informacji, które potencjalnie mogłyby posiadać określoną wartość gospodarczą (a która oczywiście musi zostać każdorazowo i konkretnie przez wykonawcę zastrzegającego poufność wykazana, czego zabrakło w niniejszej sprawie), często znajdują się informacje, które żadnej wartości nie posiadają. Z wysokim prawdopodobieństwem można stwierdzić, że sytuacja taka ma miejsce również w przypadku wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum - co tym bardziej wskazuje, że zastrzeżenie przez Konsorcjum całości wyjaśnień było działaniem nieprawidłowym. Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził, że już chociażby z tego tylko powodu, że zarówno zastrzeżenie tajemnicy, jak i uzasadnienie tej decyzji (wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy) zostało dokonane w sposób ogólny i całościowy, bez zindywidualizowania zastrzeganych informacji, ich wartości i działań podjętych w celu zachowania ich w pojemności, uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało w sposób prawidłowy zasadności uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na niewykazanie przez Konsorcjum działań, które zostały podjęte w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji i w tym zakresie wyjaśnił, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów Konsorcjum oświadczyło, że stosuje następujące metody służące zachowaniu poufności: - Strony Konsorcjum zawarły umowę o zachowaniu poufności, zobowiązującą każdą z nich do nieujawniania, pod określonymi konsekwencjami, jakichkolwiek informacji (za wyjątkiem takich, które z natury swej lub z przyczyn formalnoprawnych nie mogą być zastrzegane) związanych ze wspólnym ubieganiem się o zamówienie - załączył do uzasadnienia treść umowy o zachowaniu poufności, - pracownicy konsorcjantów złożyli pisemne zobowiązania do zachowania poufności - na dowód czego przedstawił wyciąg z umowy z kierownikiem utrzymania. Odwołujący zwrócił uwagę, że jedynie w ww. zakresie Konsorcjum przedstawiło jakiekolwiek dowody. Ponadto odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu Konsorcjum zawarło ogólnikowe twierdzenia o tym, że: - polityka bezpieczeństwa, obowiązująca u każdego z konsorcjantów ustanawia odpowiednie środki techniczne ochrony danych, do których należą środki ochrony fizycznej i informatycznej; - oprócz tradycyjnych, powszechnie wykorzystywanych form, takich jak ochrona obiektu, spersonalizowane karty wejściowe (magnetyczne), alarm, zamki (wszystkie stosują obydwie spółki z Konsorcjum) dodatkowo, ze względu na wyjątkowo newralgiczny charakter Wyjaśnień, materiały są przechowywane w certyfikowanych sejfach; - jakkolwiek obydwie firmy posiadają chronione serwery, to zdecydowano nie przechowywać na nich Wyjaśnień i danych z nimi związanych, lecz umieścić je w sejfie; - Strony nie korzystają ze skrzynek portali internetowych, lecz z usług profesjonalnych dostawców poczty elektronicznej. W rezultacie stosowane są środki kryptograficznej ochrony danych dla danych przekazywanych drogą teletransmisji. Odwołujący stwierdził, że dla powyższych twierdzeń nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów. W tych okolicznościach odwołujący skonstatował, że Konsorcjum nie wykazało w sposób dostateczny, aby rzeczywiście podjęło działania zapobiegające ujawnieniu zastrzeżonych informacji. Aby można było mówić w tym zakresie o wykazaniu, konieczne byłoby przedstawienie przez Konsorcjum dowodów potwierdzających podjęcie działań wskazanych w sposób ogólny w „uzasadnieniu” zastrzeżenia tajemnicy. Tymczasem większość wskazanych przez Konsorcjum „działań” służących zachowaniu poufności, nie dość, że opisana została w sposób bardzo lakoniczny (ochrona obiektu, spersonalizowane karty wejściowe (magnetyczne), alarm, zamki, przechowywanie informacji w sejfach, korzystanie z profesjonalnych dostawców poczty elektronicznej, kierowanie się polityką bezpieczeństwa), to ma taki charakter, że mogła zostać z łatwością wykazana przy pomocy odpowiednich środków dowodowych. Nic nie stało przecież na przeszkodzie temu, aby Konsorcjum przedstawiło: owe polityki bezpieczeństwa, zdjęcia sejfów, alarmów, zamków czy też innych zabezpieczeń - które przecież wynikają w istocie z posiadania urządzeń technicznych. Konsorcjum z niewiadomych przyczyn żadnych dowodów w tym zakresie jednak nie przedstawiło - nie sposób zatem uznać, aby sprostało ono ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu. Tymczasem pogląd o istnieniu takiego obowiązku jest w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych ugruntowany. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. W ocenie odwołującego brak wykazania (udowodnienia) działań podjętych w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji sam w sobie jest wystarczający do uznania zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczne. Kolejny argument podniesiony przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu dotyczył niewykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący w tym aspekcie wyjaśnił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji Konsorcjum posłużyło się jedynie ogólnymi twierdzeniami o tym, że: - zastrzegane informacje mają „oczywistą wartość organizacyjną” przedsiębiorstwa, a w konsekwencji „niewątpliwy wymiar gospodarczy” i stanowią „oczywiste know-how”, zaś „zważywszy na prowadzone równolegle przez Zamawiającego (utrzymanie A1), jak również planowane w najbliższej przyszłości postępowania na podobne usługi, zachowanie poufności informacji (w szczególności Wyjaśnień) jest jednym z czynników istotnie rzutujących na możliwość zaistnienia i rozwoju konsorcjantów na rynku przedmiotowych usług” - które to twierdzenie jest na tyle ogólnikowe i abstrakcyjne, że nie sposób jest je uznać za wskazanie realnej wartości gospodarczej; - wycenił wartość zastrzeganych informacji na 12 000 000 zł - tj. sumę wyliczoną jako potencjalny zysk z trzech zamówień, o które Konsorcjum się planowało ubiegać) - bez jednoczesnego wskazania, dlaczego w przypadku ujawnienia informacji miałby on ów zysk utracić, w szczególności z jakich powodów jego konkurenci, w razie poznania kosztów przez Konsorcjum, mogliby uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia, - ujawnienie informacji dotyczących kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie Konsorcjum pozwoliłoby na zapoznanie się innych firm ze szczegółowymi zasadami ustalani cen u Wykonawcy, a ponadto otworzyłoby to drogę do optymalizowania wydatków przez konkurencję i stanowiło asumpt do presji rabatowej na ich kontrahentów - nie wyjaśnił jednak, z czego ww. stanowisko wywodzi ani w jaki sposób konkurenci mieliby „optymalizować” wydatki znając tylko koszty ponoszone przez Konsorcjum czy zastosowane przezeń metody kalkulacji (które - jak z wysokim prawdopodobieństwem można stwierdzić, nie będą przystawały do realiów, w jakich funkcjonują inni przedsiębiorcy i nie będą mogły być w prosty sposób skopiowane - bowiem koszty ponoszone przez poszczególnych wykonawców i metody wyceny są odmienne i każdorazowo wynikają nie z „podpatrywania” kalkulacji konkurencji, lecz z własnego, bogatego doświadczenia każdego z przedsiębiorców); - zastrzeżone dane są danymi bardzo wrażliwymi dla działalności Wykonawcy oraz możliwości zachowania konkurencyjności na rynku - co znów ma charakter niepopartego żadną merytoryczną argumentacją, wyłącznie subiektywnego przekonania Konsorcjum, nie świadczy zaś w żaden sposób o wartości zastrzeganych informacji. W tym zakresie odwołujący zasygnalizował, że przy ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być brane pod uwagę tylko argumenty powołane przez Konsorcjum jednocześnie z dokonaniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obecnym etapie nie jest możliwe rozszerzenie argumentacji w tym zakresie (rozwinięcie uzasadnienia zastrzeżenia poufności i podania innych niż uprzednio wskazane okoliczności świadczących o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji) - bowiem zamawiający nie może zastępować wykonawcy przy wskazaniu podstaw zastrzeżenia tajemnicy. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje tego, iż informacje, które typowo są wskazywane w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny w pewnych okolicznościach mogą posiadać wartość gospodarczą. Jednak Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach (uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy) nie wykazało, aby takie okoliczności w stanie faktycznym sprawy rzeczywiście zaistniały. Lakoniczne powołanie się na możliwość utraty zysku z realizacji przyszłych zamówień (czy nawet tego zamówienia), wykorzystania przez innych wykonawców do zastosowania optymalizacji wydatków czy wywołania presji rabatowej na kontrahentów z całą pewnością wykazania wartości gospodarczej nie stanowi. Twierdzenie to mogłoby wskazywać, że Konsorcjum obawia się, że jego konkurenci, zamiast samodzielnie szacować koszty realizacji zamówień i ceny ofertowe, kopiowaliby jedynie jego kalkulację, względnie uzupełnialiby ją jedynie o własne założenia co do zysku, cen zakupu materiałów czy stawek wynagrodzenia pracowników. Twierdzenie takie jest absurdalne sprowadzałoby się ono bowiem do twierdzenia, że Konsorcjum jako jeden z niewielu podmiotów działających na rynku posiada tak znakomitą wiedzę w przedmiocie kalkulacji kosztów prac związanych z utrzymaniem infrastruktury drogowej, jakiej nie posiadają jego konkurenci. W konsekwencji, konkurenci Konsorcjum „czyhaliby” tylko na skopiowanie jego założeń kalkulacyjnych, zamiast samodzielnie oszacować koszty, jakie będą ponosili przy realizacji zamówienia. Konsorcjum jednak takiej unikalności swojej wiedzy czy metody szacowania ceny nie wykazało (nie przedstawiło w tym zakresie żadnych argumentów w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy). Tymczasem, w ocenie odwołującego, z punktu widzenia konkurentów Konsorcjum, dla kalkulacji przez nich własnej ceny ofertowej irrelewantne jest to, jakie koszty ponosi Konsorcjum, jakie rabaty uzyskuje czy też jakie założenia kalkulacyjne (np. co do nakładu pracy) Konsorcjum przyjmuje. Dane te dotyczą przecież jedynie własnych szacunków Konsorcjum, a nie są jakąś wielkością czy normą obiektywną, a przy tym nieznaną konkurentom zawodowo zajmującym się realizacją usług stanowiących przedmiot zamówienia. Wskazać należy, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalna aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji wyceny zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Wątpliwym było również dla odwołującego zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia twierdzenie, jakoby treść złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny miała mieć charakter uniwersalny, zaś wycena cen ofertowych w innych postępowaniach na utrzymanie infrastruktury drogowej miała być dokonywana według podobnych („niemal identycznych”) zasad. W praktyce bowiem kalkulacja ceny ofertowej składanej w ramach zamówień na utrzymanie dróg i autostrad odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Konsorcjum, jeśliby chciało wywodzić wartość gospodarczą zastrzeżonych wyjaśnień z faktu ww. uniwersalności, winno ową uniwersalność i unikalność swej metody kalkulacji wykazać - a tego nie zrobiło, poprzestając w tym zakresie na ogólnym oświadczeniu (które prezentuje co najwyżej na jego własne subiektywne stanowisko, nie zaś obiektywną wartość zastrzeganych informacji). Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem Konsorcjum, jakoby ujawnienie treści wyjaśnień groziłoby możliwością wywierania przez jego konkurentów „presji rabatowej” na kontrahentów. Abstrahując od absurdalności takiego stwierdzenia (zdaniem odwołującego żaden rozsądny przedsiębiorca w toku prowadzonych negocjacji nie obniży ceny za swoje usługi czy dostawy z tego tylko powodu, że ktoś inny wynegocjował korzystne warunki - te bowiem zależą przede wszystkim od sytuacji rynkowej w danym momencie - a ta jest zmienna, od wiarygodności przedsiębiorcy i wolumenu zakupów, nie zaś wiedzy, że ktoś inny otrzymał korzystniejszą ofertę), to twierdzenie to pozostaje gołosłowne i zupełnie abstrakcyjne. Nie zostało bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnione, w jaki konkretnie sposób konkurenci Konsorcjum mieliby wykorzystać znajomość zaoferowanych im cen do żądania analogicznych warunków. Konsorcjum poprzestało w tym zakresie na sformułowaniu ogólnikowej tezy, pozostawiając zamawiającemu pole do domysłów, w jaki sposób owa „presja rabatowa” miałaby zostać przeprowadzona, a ponownie podkreślić należy, że nie jest rolą zamawiającego poszukiwanie argumentów potwierdzających zasadność zastrzeżenia ceny - te bowiem winny być w sposób konkretny i precyzyjny wskazane przez wykonawcę zastrzegającego poufność informacji. Na marginesie powyższych rozważań odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w przekazanym przez Konsorcjum uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy ma w istocie charakter sztampowy, szablonowy, powszechnie stosowany niemal przez każdego przedsiębiorcę składającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Nie sposób jest uznać, aby odnosiła się ona do konkretnych informacji, zaoferowanych konkretnie przez tego wykonawcę w tym specyficznym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wydaje się wręcz, że Konsorcjum powołuje tożsamą argumentację rutynowo w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym składa jakiekolwiek wyjaśnienia dotyczące ceny - nie dostosowując jej nawet w żaden sposób do tego, jakie w danym przypadku informacje dotyczące wyliczenia ceny przekazuje. W istocie każdy wykonawca składający wyjaśnienia ceny, niezależnie od tego, czego te wyjaśnienia dotyczą (jakich dostaw, usług czy robót budowlanych), mógłby dokładnie w ten sam sposób argumentować wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. W tych okolicznościach, zdaniem odwołującego, nie sposób było nie odnieść wrażenia, że jedyna wartość zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji sprowadza się do uniemożliwienia zweryfikowania (i zakwestionowania) przez konkurentów Konsorcjum kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe prowadziło odwołującego do wniosku, iż Konsorcjum nie wykazało, aby zastrzeżone przez nie informacje miały obiektywną wartość gospodarczą, co skutkuje nieskutecznością zastrzeżenia poufności i w konsekwencji koniecznością ujawnienia przedmiotowych informacji. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z tymi postanowieniami zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie wykazali się osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona, w tym m.in. osobą proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Osoba ta winna była posiadać - minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub - minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/ nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Odwołujący wskazał, ze celem wykazania spełnienia tego warunku Konsorcjum powołało się na dysponowania osobą pana A.P. dedykowanego do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Celem potwierdzenia posiadania przez ww. osobę wymaganych kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, w przedłożonym na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wykazie osób Konsorcjum wskazało, że pan A.P. pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady A2 w okresie od 1 lipca 2012 r. do 30 czerwca 2016 r. w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”. Tymczasem, zgodnie z informacjami posiadanymi przez odwołującego, pan A.P. nie pełnił funkcji kierownika utrzymania (ani jakiejkolwiek innej funkcji związanej z kierowaniem lub koordynowaniem prac w zakresie utrzymania) w ramach wskazanego zadania na autostradzie A2. Nie był on pracownikiem zgłoszonym zamawiającemu ani nawet faktycznie nie realizował zdań wymaganych przez zamawiającego. W ramach przedmiotowego zadania, zgodnie z treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca świadczący usługę utrzymania był zobowiązany wyznaczyć (zgłosić zamawiającemu) jedynie osobę „koordynatora umowy” zaś pan A.P. jako ww. koordynator zgłaszany nie był. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynikało, że osoby pełniące ww. funkcję w ogóle z panem A.P. nie współpracowały - co podważa zawarte w oświadczeniu Konsorcjum (wykazie osób) twierdzenie o zaangażowaniu ww. osoby w kierowanie w tym zakresie pracami utrzymania dróg. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji odnoszących się do kwalifikacji pana A.P.. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie zaś do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania wyklucza się również wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z postanowieniami pkt 9.2. ppkt 8 i 10 SWZ zamawiający przewidział stosowanie ww. przesłanek wykluczenia w Postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: 1) odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; 2) odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, zaś 3) podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. W ocenie odwołującego stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Niewątpliwie powołanie się przez Konsorcjum na posiadanie przez pana A.P. doświadczenia w zakresie kierowania pracami w zakresie utrzymania dróg w ramach określonego zadania w sytuacji, gdy faktyczny udział ww. osoby w ww. pracach miejsca nie miał, jest informacją nieprawdziwą. Jej podanie przez Konsorcjum wywołało lub co najmniej mogło wywołać błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu i że wskazana przez niego osoba posiada doświadczenie inne niż to, która posiada ona w rzeczywistości. Ad. 2) Informacja powyższa odnosi się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacja ta miała bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o nieodrzuceniu oferty Konsorcjum (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy. Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. Odwołujący w tym kontekście wyjaśnił, że jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt I CSK 330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa” jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). Ponadto, odwołujący wskazał, że jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red. Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 - 1010). W tym zakresie odwołujący dostrzegł, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich sprawdzenia (np. poprzez uzyskanie informacji od odpowiednio poinformowanych pracowników lub podmiotów, z którymi zamierza współpracować przy realizacji zamówienia publicznego) winien takiego sprawdzenia dokonać. Konsorcjum winno sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych, zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. W tych okolicznościach, w ocenie odwołującego, nie mogło budzić wątpliwości, że Konsorcjum powinno co najmniej mieć świadomość, że osoba wskazanego w wykazie osób pana A.P. wymagań określonych w IWZ nie spełnia. Skoro tak, to złożenie przez niego w owym wykazie oświadczenia o spełnieniu wszystkich tych wymagań nastąpiło bez zachowania podstawowej (fundamentalnej) staranności, która jest oczekiwana od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Powyższe, zdaniem odwołującego, winno prowadzić do wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp i odrzucenia jego oferty - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Ponadto odwołujący z ostrożności wskazał, że skoro Konsorcjum (żaden z jego konsorcjantów) nie wykazało się posiadaniem doświadczenia w zakresie określonym w pkt 8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ, nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dlatego w wypadku, gdyby Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów, implikujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum, celowe byłoby nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku (a więc w istocie poprawionego wykazu usług) oraz odrzucenie oferty Konsorcjum w sytuacji, gdyby takie dokumenty nie zostały przedstawione. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dariusz Szadkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Dariusz Szadkowski SZADEK z siedzibą w Łodzi, Wiesława Szadkowska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD Wiesława Szadkowska z siedzibą w Łodzi oraz G&P Małgorzata Majtczak, Paweł Majtczak Sp. j. z siedzibą w Łodzi, a po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o: - oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto w dniu 10 stycznia 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 stycznia 2022 r., odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 oświadczył, że wycofuje odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w związku z prawomocnością odrzucenia oferty tego wykonawcy. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w ramach sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3730/21 w części cofniętej przez odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „PRD” lub „Konsorcjum”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dariusza Szadkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Dariusz Szadkowski SZADEK z siedzibą w Łodzi, Wiesławy Szadkowskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD Wiesława Szadkowska z siedzibą w Łodzi oraz G&P Małgorzata Majtczak, Paweł Majtczak Sp. j. z siedzibą w Łodzi, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w spawie o sygn. akt KIO 3730/21. Jak ustaliła Izba, oferta przedmiotowego wykonawcy w dniu 14 grudnia 2021 r. została odrzucona przez zamawiającego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, tym samym już na dzień zgłoszenia przystąpienia tj. 30 grudnia 2021 r., oferta tego wykonawcy została skutecznie wyeliminowana z postępowania. Ponadto odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 cofnął odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do oferty ww. wykonawcy. W związku z tym Izba uznała, że wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim nie miał interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, przez co nie wypełnił przesłanki skutecznego przystąpienia do udziału w postepowaniu odwoławczym określonej w art. 525 ust. 3 Pzp. Tym samym przedmiotowy wykonawca nie mógł zostać uznany za uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV wraz modyfikacjami; - oferty złożone w postępowaniu przez PRD, FBSerwis oraz odwołującego w sprawie KIO 3730/21; - wezwanie z dnia 7 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 Pzp; - wyjaśnienia wykonawcy PRD z dnia 18 października 2021 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie zamawiającego wraz z załącznikami; - pismo z dnia 26 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - pismo z dnia 10 listopada 2021 r. w sprawie unieważnienia dokonanej w przedmiotowym postępowaniu w dniu 26 października 2021 r. czynności odtajnienia wszystkich dokumentów przekazanych przez wykonawcę PRD w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - pismo z dnia 19 listopada 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące odtajnienia wszystkich dokumentów przekazanych przez tego wykonawcę w dniu 18 października 2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami; - wykaz osób złożony przez wykonawcę PRD w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 14 grudnia 2021 r.; - pismo z dnia 14 grudnia 2021 r. w sprawie tajemnicy skierowane przez wykonawcę PRD do zamawiającego; - pismo z dnia 21 grudnia 2021 r. w sprawie unieważnienia dokonanej w przedmiotowym postępowaniu w dniu 19 listopada 2021 r. czynności odtajnienia wszystkich dokumentów przekazanych przez wykonawcę PRD w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny 2) dokumenty załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21: - TER Grupa Prac 10b.; - TER Grupa Prac 10b. wersja 2; - faktury Stalprodukt; - zestawienie pn. Ceny FB Serwis rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencji w GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD; - zestawienie pn. Wykaz cen FB Serwis poniżej kosztów materiałów; - Gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr RW/GW/45/1020/10167/2021 z dnia 26 sierpnia 2021 r. złożona przez PRDM Sp. z o.o. w postępowaniu nr GDDKiA.O.WA.D3.2413.29.2021; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 października 2021 r. dotyczące postępowania nr GDDKiA.O.WA.D-3.2413.29.2021; 3) złączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3730/21 opracowanie pn. szczegółowa analiza wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18 października 2021 r. wraz z załącznikami - załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa); 4) oświadczenie KUKE S.A. z dnia 10 stycznia 2022 r. złożone do akt sprawy przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 tego samego dnia za pośrednictwem poczty elektronicznej; 5) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego w sprawie KIO 3730/21: - opracowaną przez odwołującego informację o wynikach z otwarcia ofert, który wymieniała oferentów oraz prezentowała w ujęciu tabelarycznym wartość ofert brutto, różnice do pierwszego miejsca, procent różnicy w stosunku do pierwszej oferty oraz procent budżetu; - opracowanie mające prezentować zbiorcze zestawienie kosztów dotyczących rejonu autostradowego w Łowiczu w rozbiciu na trzy tabele obejmujące: wartości poszczególnych grup robót (1-12), 70% wartości cen GDDKiA oraz ceny wykonawcy PRD; - odpis wyroku z dnia 14 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3469/21; - zestawienie ujęte w formie tabelarycznej dotyczące porównania wartości pozycji 6.1, 6.2, 6.3. TER Grupa prac nr 8 - Estetyka (Utrzymanie MOP/parking); - pakiet dokumentów, na które składają się: wykres opatrzony nagłówkiem Ceny stali w Polsce w 2021r., wydruk czterech wykresów dotyczących cen materiałów mających obrazować zmiany cen materiałów budowlanych według firmy Budimex (aktualizacja za pierwsze półrocze 2021 r.), wydruk z platformy analitycznej GUS dotyczący danych do waloryzacji drogowych kontraktów infrastrukturalnych miesięcznie, artykuł pt.: „Waloryzacja a zmiany cen na rynku - nowe dane” z dnia 7 września 2021 r. publikowany przez GDDKiA; - zestawienie ujęte w formie tabelarycznej dotyczące porównania wartości pozycji TER Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD (Wymiana/zamontowanie barier ochronnych); - tabelaryczne zestawienie wartości cen FBSerwis wskazanych, jako rażąco niskie w stosunku do cen konkurencji; - plik dokumentów w postaci zawiadomień o wyborze oferty najkorzystniejszej w trzech postępowaniach wraz ze złożonymi gwarancjami; 6) dokumenty złożone przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21 wraz pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. zawierającym wnioski dowodowe: - wzór umowy, zgodnie z którym została sporządzona umowa z dnia 26 czerwca 2012 r. nr 4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard; - kopie aneksów do umowy nr 4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard; - wydruk korespondencji elektronicznej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad dotyczącej osób pełniących funkcję koordynatorów w ramach umowy nr 4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard; - oświadczenie z dnia 5 stycznia 2022 r. złożone przez pana M.M., tj. osoby która według odwołującego miała pełnić funkcję koordynatora w ramach umowy nr 4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard w okresie od 5 sierpnia do 25 stycznia 2016 r.; 7) dokumenty załączone do pisma procesowego wykonawcy PRD z dnia 10 stycznia 2022 r., złożonego w sprawie KIO 3732/21: - zdjęcia; - wyjaśnienia FBSerwis z 31 maja 2021 r.; - oświadczenie z dnia 31 sierpnia 2016 r. podpisane przez pana M.T. p.o. Dyrektora Oddziału GDDKiA w Łodzi; - oświadczenie z dnia 7 stycznia 2022 r. podpisane przez pana B.J. - prezesa zarządu Markbud Sp. z o.o.; 8) oświadczenie z dnia 10 stycznia 2022 r. podpisane przez pana P.P., przesłane do akt sprawy przez wykonawcę PRD za pomocą poczty elektronicznej w dniu 10 stycznia 2022 r., złożone w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21; 9) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego odnośnie sprawy o sygn. akt KIO 3732/21: - protokół przekazania autostrady odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca 2012 r. wraz z załącznikami; - protokół usunięcia usterek stwierdzonych podczas przejęcia/przekazania autostrady A2 odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca 2016 r.; - oświadczenie z dnia 31 sierpnia 2016 r. podpisane przez pana M.T. p.o. Dyrektora Oddziału GDDKiA w Łodzi. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego i zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21, a dotyczące: - dopuszczenia dowodu z przesłuchania świadka pana M.M. - wniosek odwołującego; - dopuszczenia dowodu z zeznań świadka pana A.P. - wniosek zamawiającego. Powyżej wskazany wniosek dowodowy złożony przez odwołującego został zawarty w piśmie przygotowawczym z dnia 10 stycznia 2022 r. zawierającym wnioski dowodowe. Odwołujący podniósł ww. wniosek dowodowy na okoliczność tego, że pan A.P. w latach 2013 - 2016 nie pełnił żadnej funkcji spełniającej wymagania zamawiającego odnoszącej się do zakwestionowanego w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Wniosek dowodowy dotyczący dopuszczenia dowodu z zeznań świadka złożony przez zamawiającego został podniesiony na rozprawie w związku z wnioskiem dowodowym zgłoszonym przez odwołującego. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu spełnienia przez wykonawcę PRD warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ zawartego w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21 był w zupełności wystarczający, co umożliwiło jego merytoryczne rozpoznanie. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Izba ustaliła co następuje Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021 r., na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta wykonawcy PRD zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. W treści wezwania zamawiający stwierdził m. in., że powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu art. 224 ust. 2 ust. 1 ustawy Pzp - całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która stanowi kwotę 99 613 224,13 zł. Cena Państwa oferty wynosi 67 141 400,63 zł brutto. W wyniku badania Państwa oferty wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak i wymienione poniżej grupy robót mające wpływ na wysokość całkowitej ceny oferty, które odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia dla tych grup. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych - TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę PRD do wyjaśnienia wymienionych TER dla grupy prac nr 3, 4, 5 10 c, 11 i 12. Przy czym TER GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem dotyczyła zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych. Konsorcjum w dniu 18 października 2021 r. złożyło wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia ceny składały się z części jawnej oraz poufnej. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy stanowił załącznik do wyjaśnień. Cześć wyłączona do oddzielnego pliku (tajemnica) nie podlegała udostępnieniu. Pismem z dnia 26 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawcę PRD o odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez tego wykonawcę poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści ww. pisma zamawiający wskazał m. in., że w przesłanych materiałach Zamawiający nie zidentyfikował części wyjaśnień poświęconej uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, ergo nie sposób uznać takiego zastrzeżenia za skuteczne. Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. zamawiający zawiadomił Konsorcjum o unieważnieniu dokonanej w przedmiotowym postępowaniu w dniu 26 października 2021 r. czynności odtajnienia wszystkich dokumentów przekazanych w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści ww. pisma zamawiający wskazał m. in., że szczegółowo prześledził na platformie zakupowej wszystkie przekazane przez wykonawców przez cały okres trwania procedury o udzielenie zamówienia dokumenty oraz odpowiedzi na pytania lub wezwania Zamawiającego. Przeprowadzona analiza wykazała, że Wykonawca w dniu 18.10.2021 r. w odpowiedzi na inne (niż wezwanie do złożenia wyjaśnień RNC) pismo Zamawiającego przekazał plik o nazwie „tajemnica_uzasadnienie”, zawierający faktycznie uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający stwierdził, że dokona ponownego badania zasadności zastrzeżenia ww. wyjaśnień i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przekazanego uzasadnienia. Kolejnym pismem opatrzonym datą 19 listopada 2021 r. zamawiający poinformował wykonawcę PRD, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, zamawiający postanowił odtajnić wsz