Sygn. akt KIO 1259/21 POSTANOWIENIE z dnia 10 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 czerwca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Tech Pipe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale wykonawcy Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Tech Pipe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tech Pipe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1259/21 Uzasadnienie Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie prowadzi postępowanie na „odbudowę metodą bezwykopową rurociągów wody surowej Stacji Uzdatniania Wody Konin - etap II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 767574. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odwołaniu Odwołujący - Tech Pipe Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego od udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone przez Zamawiającego, w tym również warunek, którego niespełnienie przez Odwołującego zarzuca Zamawiający, 2. art. 22 ust. 1a w związku z ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję. Ponadto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej został przez Zamawiającego sformułowany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny oraz niejednoznaczny, tym samym uniemożliwiającym skuteczną i porównywalną ocenę zdolności wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 2. załączenie do postępowania w poczet dowodów całości dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Odwołującego do postępowania i ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, tj. spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a mianowicie osiągnięcia w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimalnego rocznego obrotu w każdym roku obrotowym równego co najmniej wartości 3.300.000 złotych. Pismem z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na sektorowy charakter działalności Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przesłanka ta określa sui generis niedopuszczalność drogi sadowej przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający wskazał, że na mocy obowiązującej umowy spółki (§ 6 umowy) została ona powołana do realizacji zadań własnych Miasta Konina w zakresie dotyczącym m.in. zapewnienia „ciągłości zaopatrzenia w wodę oraz odprowadzania i oczyszczania ścieków dla miasta Konina oraz innych gmin zgodnie z uzyskanymi przez Spółkę zezwoleniami oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami”. Potwierdzeniem posiadania przez Zamawiającego statusu zamawiającego sektorowego jest również okoliczność wydania na jego rzecz przez Zarząd Miasta Konina zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (decyzja nr GK.7033-3/2002 z 26 września 2002 r). Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do tzw. zamówień sektorowych należy zaliczyć (m.in.) zamówienia udzielane w celu wykonywana działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W literaturze przedmiotu podnosi się, że o tym, czy zamówienie będzie miało charakter zamówienia sektorowego, decyduje fakt udzielania go w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznaje się, że sformułowanie „w celu wykonywania” zasadniczo powinno być interpretowane szeroko. Zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej działalności oraz zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (por. I. Skubiszak-Kalinowska; art. 132. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019). Zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej działalności, stanowiące niejako jej ucieleśnienie (np. budowa sieci kanalizacyjnej), ale także zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (np. zakup urządzeń do ciśnieniowego czyszczenia sieci kanalizacyjnej) - por. J. Jerzykowski, art. 132. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018). Jednocześnie, mając na uwadze okoliczność, iż szacunkowa wartość zamówienia nie przekraczała (na dzień oszacowania) równowartości kwoty 5.350.000 euro (dla sektorowych robót budowlanych), w niniejszym postępowaniu nie znajdują zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dowód: protokół postępowania wraz z informacją dotyczącą ustalenia szacunkowej wartości zamówienia). W konsekwencji powyższego stanu faktycznego Izba jest zobowiązana do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w piśmie z 7 maja 2021 r. Zamawiający podkreślił, że stanowisko Odwołującego w sposób oczywisty jest sprzeczne z doktryną i wypracowanym przez Izbę rozumieniem pojęcia „w celu wykonywania działalności sektorowej”. Wskazane postępowania są prowadzone z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem służą wykonywaniu działalności sektorowej. Odwołujący w piśmie z 28 kwietnia 2021 r. wniósł o rozpatrzenie odwołania w przedmiocie sprawy na posiedzeniu jawnym w obecności Stron. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie nie jest zamówieniem sektorowym w rozumieniu art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie bowiem z art. 132 ust. 1 pkt 4 tej ustawy za zamówienie sektorowe należy uznać zamówienie udzielane w celu wykonywania działalności związanej z tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takiej sieci lub kierowania takimi sieciami. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - pkt III „Opis przedmiotu zamówieni” przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie technologii, opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie renowacji rurociągów wody surowej Ujęcia Wody Konin - Knurów metodą Compact-Pipe, metodą Reliningu prostego oraz metodą modernizacji w wykopie. Zgodnie zatem z opisem przedmiotu zamówienia prace, które ma przeprowadzić wykonawca, polegać będą na renowacji istniejącego już rurociągu. Przywołany art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o „tworzeniu sieci przeznaczonej do świadczenia publicznych usług związanej z produkcją lub dystrybucją wody pitnej”. W ocenie Odwołującego zaskarżone zamówienie nie jest zamówieniem sektorowym z uwagi na niezajście pozytywnej przesłanki, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 4. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego „tworzenie” oznacza powodowanie powstawania czegoś, natomiast „przebudowa” oznacza dokonywanie zmian w budowie czegoś, a „renowacja” oznacza odnowienie czegoś, zwłaszcza budynków. W szczególności ostatnia definicja dobrze oddaje charakter robót, które ma przeprowadzić wykonawca w ramach omawianego zamówienia publicznego. Z punktu widzenia technologii robót prace wykonawcy polegać mają na wykorzystaniu starego rurociągu stalowego, wewnątrz którego zostanie umieszczona nowa rura metodą Compact-Pipe, tj. polegającą na tym, że do rurociągu poddawanego renowacji wciągana jest nowa rura wykonana z wysokiej jakości polietylenu oraz metodą Reliningu prostego, tj. polegającego na wprowadzeniu do istniejącego względnie prostego rurociągu nowego, w pełni funkcjonalnego przewodu rurowego, głównie PEHD. Obie powyższe metody polegają bezspornie na renowacji istniejącego rurociągu, a nie na budowie (tworzeniu) nowej sieci, przeznaczonej do przesyłania wody pitnej. Niewątpliwie treść art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Gdyby intencją ustawodawcy było objęcie zamówieniami sektorowymi również zamówień obejmujących renowację istniejących sieci przesyłowych, to omawiany zapis ustawy miałby inne brzmienie. Należy też odróżnić spółki powołane do budowy sieci przesyłowych od spółek, które użytkują wybudowane już sieci przesyłowe i dokonują we własnym zakresie remontów czy renowacji istniejącej infrastruktury. Aby mówić o zamówieniu sektorowym, nie może być żadnych wątpliwości, że na gruncie danego zamówienia zachodzą wszystkie przesłanki przewidziane art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z podstawowych celów ustawy Prawo zamówień publicznych jest bowiem ochrona konkurencji i zapewnienie równego traktowania oferentów, czego Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy w sposób oczywisty nie zapewnił. Pierwotne zachowanie Zamawiającego również wskazuje na to, że prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie traktował jako zamówienia sektorowego. Świadczą o tym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których niejednokrotnie odwoływał się do Prawa zamówień publicznych, np. pkt V, gdzie Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też pkt VI, zgodnie z którym Zamawiający dokona najpierw oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki w postępowaniu, stosowanie do zapisów art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na powyższe wskazuje również treść dokumentacji postępowania, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu umowy, gdzie Zamawiający wskazał na ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, rozdział II „Tryb udzielania zamówień” oraz rozdział XVIII „Pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących Wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” - Zamawiający literalnie przytoczył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto dokumentowanie przez Zamawiającego postępowania również wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego trybu przetargu nieograniczonego w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych: Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP, powołanie komisji przetargowej, udzielanie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokół postępowania zgodny ze wzorem wynikającym z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wszelkie wezwania kierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W piśmie z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający utrzymuje, iż jako zamawiający sektorowy nie ma obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że dokumentacja postępowania, jak również wszelkie podejmowane przez Zamawiającego czynności wskazują na dobrowolne i świadome przyjęcie ścieżki procedowania postępowania zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze odpowiedź Zamawiającego na wniesione odwołanie, z której wynika, iż Zamawiający nie godzi się z treścią przedmiotowego odwołania wbrew temu, co zawiera dokumentacja postępowania - to na jakiej podstawie Zamawiający stosuje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku wykluczenia Odwołującego. Gdy Zamawiający decyduje się świadomie na dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i powołuje się na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien jednocześnie umożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, o których stanowi treść rozdziału XVIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przypadku nieścisłości bądź niejasności określeń zastosowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powodujących różnorodność ich interpretacji zamawiający zobowiązany jest rozstrzygnąć kwestię sporną w danym zakresie na korzyść wykonawcy, a wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu winny być określane w sposób precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości. Reguła interpretacji na korzyść wykonawcy jest jedną z dyrektyw wykładni nakazujących rozstrzyganie wątpliwości w zgodności z interesem określonej kategorii podmiotów. W ujęciu konstrukcyjnym wykazuje ona tożsamość z regułami in dubio pro reo oraz in dubio pro tributario. Wątpliwości Odwołującego budzi również, czy na gruncie niniejszej sprawy zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie, iż przepis rozdziału V ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący zamówień sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1- 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.