sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu
sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez: 1) Nałożenie na Wykonawcę obowiązku naprawy wszelkich wyrządzonych szkód niezależnie od tego, czy działanie Wykonawcy mieściło się w granicach należytego wykonania umowy (§ 2 ust. 3 umowy); 2) Zobowiązanie Wykonawcy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu zabezpieczenia i utrzymania jakichkolwiek istniejących przewodów, rur, kanalizacji, kabli, itp. a także do usunięcia wszelkich szkód i pokrycia kosztów ich usunięcia lub opłat związane z odnośnymi instalacjami bez zagwarantowania Wykonawcy zwrotu poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także dodatkowego wynagrodzenie za te czynności jak i przedłużenia terminów umownych w przypadku, gdy podjęte przez Wykonawcę działania dotyczą lub wynikają z elementów nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego (§ 4 ust. 5 i 6 Umowy); 3) Nieprecyzyjne określenie przedmiotu umowy poprzez nałożenie na Wykonawcę uzyskania wszelkich niezbędnych zezwoleń, dopuszczeń, uzgodnień, licencji itp. (§ 5 ust. 10 Umowy), bez doprecyzowania, że obejmuje to tylko te, których uzyskanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, 4) Nałożenie na Wykonawcę obowiązku ujęcia w umowach z podwykonawcami 21 dniowego terminu zapłaty podczas gdy termin zapłaty przez Zamawiającego dla Wykonawcy wynosi 30 dni (§ 8 ust. 6 Umowy); 5) Udzielenie bezwzględnego uprawnienia Zamawiającemu do zaspokojenia się z zabezpieczenia Wykonawcy w przypadku zasądzenia należności na rzecz podwykonawcy bez względu na udział i postawę Zamawiającego w tym postępowaniu, a także bez względu na poinformowanie o tym postępowaniu Wykonawcy (§ 8 ust. 16 Umowy); 6) Pominięcie, że wynagrodzenie umowne obejmuje tylko te koszty, które Wykonawca działając ze starannością profesjonalisty mógł przewidzieć na podstawie dokumentacji przetargowej i analizy istniejących na moment złożenia oferty warunków realizacyjnych (§ 10 ust. 2 Umowy); 7) Uzależnienie przystąpienia do odbioru końcowego od usunięcia wszystkich usterek, a nie tylko wad o istotnym charakterze (§ 11 ust. 4 pkt 3, ust. 5 pkt 12 Umowy); 8) Wprowadzenie krótkich i sztywnych terminów usunięcia wad, bez możliwości przedłużenia terminów w przypadku uzasadnionych przesłanek technologicznych (§12 ust. 4 pkt 2) lit. a i b Umowy, § 14 ust. 7, 8, 9, 10); 9) Wprowadzenie postanowień ograniczających Wykonawcę w określaniu warunków serwisowania i konserwacji wyposażenia, urządzeń/sprzętu oraz systemów lub w ogóle pozbawiających go tego uprawnienia (§ 14 ust. 17 Umowy); 10) Wprowadzenie zbyt krótkich terminów reakcji serwisowych i terminów usunięcia błędu i/ lub usterki, bez uwzględnienia przedłużenia terminów w przypadku uzasadnionych przesłanek technologicznych (§ 16 ust. 18 pkt 8 Umowy); 11) Przewidzenie kary umownej w wysokości aż 2 % całości wynagrodzenia za stwierdzenie nieistotnych wad niemożliwych do usunięcia, i to w przypadku, gdy wobec stwierdzenia takiej wady wynagrodzenie i tak zostaje obniżone o wartość tej wady (§ 18 ust. 1 pkt 3 Umowy); 12) Pominięcie możliwości przedłużenia terminu w przypadku zasiedlenia rośliny i konieczności pozyskania stosownych zgód, uzależnienie zmiany umowy poprzez przedłużenie terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy określone okoliczności wyłącznie uniemożliwiają terminowe wykonanie umowy, bez uwzględnienia samego wpływu tych okoliczności, który nie musi przejawiać się uniemożliwieniem wykonania umowy (§ 20 ust. 10 Umowy); 13) Wprowadzenie terminów na zgłoszenie okoliczności wpływających na zmianę umowy, których niedotrzymanie powoduje pozostawienie wniosku Wykonawcy bez rozpoznania (§ 20 ust. 11 Umowy); 14) Wprowadzenie postanowienia, że za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie (§ 20 ust. 12 Umowy); 15) Wprowadzenie postanowienia, że zmiana terminu wykonania zamówienia nie może nastąpić w przypadkach zawinionych przez Wykonawcę, a więc bez uwzględnienia sytuacji, w której oprócz Wykonawcy również Zamawiający mógłby być zawiniony (§ 20 ust. 13 Umowy); 16) Wprowadzenie postanowienia, że termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty tylko w przypadku okoliczności wymienionych w ust. 2 § 20 Umowy, a nie w pozostałych przypadkach postanowień § 20, które również przewidują takie okoliczności (§ 20 ust. 14 Umowy); 17) Nałożenie na Wykonawcę obowiązku posłużenia się SEKOCENBUDem przy sporządzaniu kalkulacji do wyceny robót zamiennych i/lub zmiany technologii lub robót dodatkowych, który to sposób nie oddaje aktualnej wartości rynkowej danych robót (§ 20 ust. 15 Umowy); 18) Wprowadzenie waloryzacji wynagrodzenia umownego dopiero po pierwszych 12 miesiącach licząc od dnia zawarcia umowy (§ 20 ust. 17 Umowy), przy osiągnięciu przez ceny produkcji budowlano - montażowej ogłaszanej w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za pierwsze i kolejne 12 miesięcy realizacji niniejszej Umowy co najmniej 5 % (§ 20 ust. 18 Umowy), przeprowadzenie przez Zamawiającego zmiany wynagrodzenia dopiero po 50 dniach po każdym kwartale (§ 20 ust. 19 Umowy), wprowadzenie limitu zmiany wynagrodzenia w wysokości 7 % wynagrodzenia (§ 20 ust. 20 Umowy); 19) Wprowadzenie zasady, że każda niespójność umowy będzie interpretowana na korzyść Zamawiającego, to znaczy w kierunku obciążenia Wykonawcy obowiązkiem (pkt 3, str. 3 Zał. Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia). W związku z powyższymi zarzutami i wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmian w treści, gdzie fragmenty przekreślone miałyby być do usunięcia, fragmenty wytłuszczone i podkreślone - do dodania, przy skomplikowanych wnioskach, podana treść aktualna i postulowana. 1.1.
3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 3. naprawienia wszelkich wyrządzonych szkód, jeżeli powstały one z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz w zakresie w jakim jest to wynikiem nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy, oraz ponoszenia wszelkich związanych z tym kosztów, opłat, jak i ewentualnych kar nałożonych przez Policję, Straż Miejską i inne służby publiczne; 1.2.
6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 6. W przypadku ingerencji w istniejącą infrastrukturę, Wykonawca przeniesie niezbędne instalacje tak, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie istniejących obiektów. Wszelkie prace, działania mogące wpłynąć na stan istniejących budynków, instalacji, przewodów, kanalizacji, kabli elektrycznych, telefonicznych, gazociągów, wodociągów itp. zarówno na terenie budowy, jak i w sąsiedztwie, muszą być prowadzone po wcześniejszym ich uzgodnieniu z lokalnymi władzami, właścicielami sieci i Zamawiającym. Powiadomienie podmiotów, o których mowa w niniejszym ustępie, powinno nastąpić w imieniu Zamawiającego i zawierać wskazanie terminu rozpoczęcia danych robót. W przypadku, gdy działania Wykonawcy opisane w ust. 5 i 6 dotyczą lub wynikają z nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego istniejących przewodów, rur, kanalizacji, kabli, itp., zarówno nad, jak i pod ziemią, Wykonawcy należy się zwrot wszelkich poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także dodatkowe wynagrodzenie za te czynności jak i o dodatkowy czas, jaki Wykonawca przeznaczył na te działania (przedłużenie terminów). 1.3.
10 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 10. W zakresie Wykonawcy pozostaje uzyskanie wszelkich niezbędnych zezwoleń, dopuszczeń, uzgodnień, licencji itp. oraz ponoszenie wymaganych opłat potrzebnych do prowadzenia prac zabezpieczających, transportowych, wytwarzania, transportu, składowania odpadów na składowiskach oraz ich utylizacji, zajęcia pasa drogowego oraz działek sąsiadujących z terenem inwestycji, o ile konieczność uzyskania tych dokumentów wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego. 1.4.
6 poprzez jego zmianę, poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 6. W projekcie umowy o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą: 1) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej; 1.5.
16 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Jeśli pomimo dochowania przez Zamawiającego powyższych postanowień zostanie wydany tytuł egzekucyjny przeciwko Zamawiającemu zasądzający zapłatę od Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy na podstawie art. 647 §5 Kodeksu cywilnego lub przepisów Pzp, w oparciu o okoliczność niezapłacenia należności na rzecz tego Podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy przez Wykonawcę, to - pod warunkiem, że Zamawiający poinformuje Wykonawcę na początku procesu sądowego o jego wszczęciu i umożliwi Wykonawcy niezbędne działanie w tym procesie, jak również sam będzie uczestniczył w tym procesie - Zamawiający zaspokoiwszy należności zasądzone od niego tytułem egzekucyjnym, będzie uprawniony w pierwszej kolejności skorzystać z zabezpieczenia wykonania w zakresie równym takim zaspokojonym przez Zamawiającego należnościom, a w przypadku, gdy zabezpieczenie nie pokryje całości jego zabezpieczenia, przysługuje mu prawo żądania pokrycia pozostałej części przez Wykonawcę. 1.6.
2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca celem wykonania przedmiotu umowy, w szczególności: koszty uzyskania pozwoleń, koszty robót budowlanych, koszty ewentualnych projektów zamiennych, projektów technologicznych i projektów warsztatowych, koszty sprzętu i wyposażenia, koszty transportu i ubezpieczenia oraz wszelkie opłaty, które Wykonawca mógł działając ze starannością profesjonalisty przewidzieć na podstawie dokumentacji przetargowej i analizy istniejących na moment złożenia oferty warunków realizacyjnych. 1.7.
: 1.7.
: 1.8.1. § 12 ust. 4 pkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 2) Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia na swój koszt i we własnym zakresie stwierdzonych wad, w terminach określonych poniżej:
17 poprzez usunięcie postanowienia w tym punkcie: 17. Warunki gwarancji na sprzęt nie mogą ograniczać Zamawiającego w zleceniu podmiotom trzecim w stosunku do producenta, dostawcy czy Wykonawcy serwisu i konserwacji, jak również nie mogą zawierać regulacji powodujących wygaśniecie gwarancji w przypadku świadczenia serwisu i konserwacji przez podmioty trzecie w stosunku do producenta, dostawcy czy Wykonawcy. 1.10. § 16 ust. 18 pkt 8 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 8) usługi serwisowe realizowane będą z zachowaniem następujących parametrów:
1 pkt 3) poprzez usunięcie postanowienia w tym punkcie: 3) w sytuacji określonej w §11 ust. 8 pkt 2) niniejszej umowy, z tytułu samego faktu istnienia wad w przedmiocie odbioru w wysokości 2% wynagrodzenia netto, o którym mowa w §10 ust. 1 niniejszej umowy; 1.12.
10 poprzez dodanie pkt 8) i zmianę ostatniego zdania, które brzmią: [ostatnie zdanie] Okoliczności wskazane wyżej mogą stanowić podstawę zmiany terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy uniemożliwiają terminowe wykonanie umowy. Otrzyma następujące brzmienie: - pkt 8) W przypadku zasiedlenia roślin i konieczności pozyskania przez Wykonawcę stosownych zgód i ewentualnie przeniesienia gniazd. - [ostatnie zdanie] Okoliczności wskazane wyżej mogą stanowić podstawę zmiany terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy uniemożliwiają wpływają na terminowe wykonanie umowy i tylko w zakresie tego wpływu. 1.13.
11 poprzez jego zmianę, który brzmi:
12 poprzez jego zmianę, który brzmi:
13 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 13. Zamawiający nie dopuszcza zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadkach zawinionych wyłącznie przez Wykonawcę. 1.16.
14 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: 14. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 2 niniejszego—paragrafu niniejszym paragrafie, termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty. 1.17.
15 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: W przypadku konieczności realizacji robót zamiennych i/lub zmiany technologii lub robót dodatkowych, z zastrzeżeniem zaistnienia przesłanek określonych art. 455 ust. 1 i 2 Pzp., Wykonawca zobowiązany jest opracować kalkulacje cenową dla tych robót na podstawie średniej cen wynikających z przedstawionych przez Wykonawcę trzech ofert z rynku wraz z rozsądnym zyskiem kosztorysu szczegółowego sporządzonego w oparciu o średnie składniki cenotwórcze określone w publikacji SECOCENBUD dla kwartału poprzedzającego wystąpienie konieczności wykonania tych robot, na podstawie programu typu Norma PRO. W przypadku o którym mowa w niniejszym ustępie dopuszcza się zmianę terminu wykonania przedmiotu
skazanego w §2 ust. 3 niniejszej umowy. 1.18.
: 1.18.
sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu
sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Podniesione zarzuty i wskazane postanowienia Wzoru Umowy - według Odwołującego - naruszają przepisy ustaw kodeks cywilny jak i Prawa zamówień publicznych w następującym zakresie. Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienia SWZ naruszają zasady zapewnienia uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, zapewnienia precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Pomimo obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, niewykluczających się, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Zamawiający zobowiązanie to pominął przy sporządzaniu Umowy. Wskazane w zarzutach niedokładności, sprzeczności występujące w Umowie, stanowią o naruszeniu nie tylko art. 16 pkt 2) PZP, ale i art. 99 ust. 1 PZP. Podkreślił, że niedokładności te i braki nie pozwalają na należyte oszacowanie zakresu robót budowlanych, a w konsekwencji ich wyceny. Nadto, stwierdził, że Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę i proporcję między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można, poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia, nadmiernie wygórowanych warunków, z góry eliminować z udziału w postępowaniu, czy też utrudniać im udział w postępowaniu o zamówienie publiczne. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności będzie również dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego Istotą generalnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady proporcjonalności jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia Zasada proporcjonalności przejawia się na niemal wszystkich etapach związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia i wskazuje na konieczność korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy przetarg zauważył, że Zamawiający w szeregu postanowień umowy przerzucił na Wykonawcę ryzyka, a także określił obowiązki Wykonawcy w sposób zbyt daleko idący i dolegliwy, co w prawidłowych i partnerskich relacjach pomiędzy Stronami Umowy nie występuje. Takie uregulowanie wzajemnych praw i obowiązków narusza art. 16 i 431 PZP, który stanowi, że Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu
sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Wskazał również, że art. 431 PZP ma także wymiar dyrektywy skierowanej do zamawiającego, aby projektowanymi postanowieniami umowy tworzyć ramy dla partnerskiej współpracy stron. W związku z tym należy uznać, iż konstruowanie postanowień w sposób wskazany w tym odwołaniu jest sprzeczne zarówno z art. 16 PZP, jak i art. 431 PZP. Naruszenie zasady proporcjonalności poprzez zbyt restrykcyjne obowiązki nałożone na Wykonawcę prowadzi do zachwiania równowagi stron i naruszenia konkurencji (art. 16 PZP w zw. z art. 431 PZP). To z kolei jest związane z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, który zawiera postulat precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia przejawiający się m. in. zakazem przerzucania na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk. Dlatego w tym względzie w pierwszej kolejności - w opinii Odwołującego - należy przywołać przepisy i poglądy doktryny w kwestii postulatu precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego - nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO 897/15 z dn.18.05.2015 r.). Przekonywał również, że Zamawiającemu nie wolno sporządzać opisu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. Na zamawiającym ciąży szczególna odpowiedzialność, powinien on tak szczegółowo i dokładnie określić swoje wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Dlatego - zdaniem Odwołującego - warto już w tym momencie dokonać odpowiednich zmian w projekcie umowy, tak aby w przyszłości nie generowały wątpliwości interpretacyjnych i ewentualnych sporów. W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł się do konkretnych postanowień umownych w zakresie pozostałych do rozstrzygnięcia zarzutów nr 7, 14, 19 (argumentacja Odwołującego w zakresie innych wyżej wskazanych zarzutów odwołania została pominięta z racji ich wycofania). Odwołując się do tych zachowań Zamawiającego, których konsekwencją jest naruszenie przywołanych powyżej przepisów i zasad wskazał na: 7) § 11 ust. 4 pkt 3, ust. 5 pkt 12 Umowy. Uzależnienie odbiorów końcowych od usunięcia wszystkich usterek, a nie tylko wad o istotnym charakterze (§ 11 ust. 4 pkt 3, ust. 5 pkt 12 Umowy); Wnioskowane brzmienie postanowienia: - § 11 ust. 4 pkt 3) 4. Zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego inwestycji może być dokonane tylko po: 3) potwierdzeniu usunięcia usterek wykazanych podczas przeglądu technicznego wad o istotnym charakterze. - § 11 ust. 5 pkt 12) 5. Przed odbiorem końcowym inwestycji Wykonawca przedłoży Zamawiającemu, w szczególności: 12)protokół z usunięcia usterek wad o istotnym charakterze. Zdaniem Odwołującego - zaskarżone postanowienia umowy stwarzają Zamawiającemu uprawnienie do odmowy przystąpienia do odbioru robót w przypadku wystąpienia wad nieistotnych, co w rzeczywistości statuuje odbiór bezusterkowy. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego Zamawiający ma uprawnienie do braku odbioru robót, ale tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym Wykonawca wniósł w tym zakresie o zmianę tego postanowienia. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie jest uprawniony do odmowy do przystąpienia, a w tym do odbioru robót od Wykonawcy w przypadku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach, lecz tylko w razie wad istotnych. W pozostałym zakresie jest zobowiązany dokonać odbioru z jednoczesnym wskazaniem wykrytych wad wraz z ustaleniem terminu ich usunięcia. W przeciwnym przypadku zachodziłaby sprzeczność odpowiednich postanowień umowy z przepisami art. 647, 654 i 656 § 1 Kc oraz z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane (art. 353
zakresie powyżej wskazanym. 14) § 20 ust. 12 Umowy. Wprowadzenie postanowienia, że za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie (§ 20 ust. 12 Umowy); Wnioskowane brzmienie postanowienia:
sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieefektywny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, niezapewniający równości stron, naruszający przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego,
zw. z § 10 ust.3 i § 5 ust. 1 wzoru
ykonawcy do zabezpieczenia, przeniesienia lub usunięcia nieopisanych w dokumentach zamówienia instalacji, co stanowi także nieuprawnione obciążenie wykonawcy ryzykami kontraktowymi, wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa poprzez zobowiązanie wykonawcy do wykonania prac nieopisanych w dokumentach zamówienia. Tym samym, Zamawiający w sposób jednoznaczny uchyla się od obowiązku przekazania Wykonawcom kompletnej dokumentacji, wskazującej na umiejscowienie wszystkich istniejących instalacji, tak aby Wykonawca realizujący zamówienie mógł wykonywać roboty bez narażania tych instalacji na uszkodzenie. 3. naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 11 ust. 4 pkt 1, 2 i 3 wzoru
zw. z § 11 ust. 8 pkt 4 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego i tym samym odmowy jego dokonania w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad niezależnie od tego czy są one istotne czy też nieistotne oraz braku ich usunięcia przez Wykonawcę już na etapie procedowania przeglądu technicznego tj. przed odbiorem końcowym. Zamawiający bowiem wymaga aby wszystkie usterki stwierdzone w trakcie dokonywania przeglądu technicznego zostały usunięte przez Wykonawcę przed zgłoszeniem do odbioru końcowego, co wynika z § 11 ust. 4 pkt 3) wzoru umowy, w świetle którego do zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego wymagane jest potwierdzenie usunięcia usterek stwierdzonych w trakcie przeglądu technicznego. Powyższe powoduje, że już na etapie zgłoszenia do odbioru Zamawiający wymaga braku jakichkolwiek usterek (istotnych i nieistotnych) w przekazywanej inwestycji pod rygorem odmowy przystąpienia do odbioru końcowego przy czym podkreślić należy, że uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie bowiem z art. 647 kodeksu cywilnego inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru końcowego, ale także do uzależnienia możliwości przystąpienia do odbioru końcowego od potwierdzenia usunięcia wszystkich usterek w tym nieistotnych wykazanych już podczas przeglądu technicznego. Powyższy zapis wprowadza zatem pośrednio do wzoru umowy niezgodny z przepisami zapis o tzw. bezusterkowym odbiorze. Jednocześnie kwestionowany zapis wzoru umowy daje Zamawiającemu uznaniowe prawo do opóźniania terminu odbioru końcowego i rzutuje na wstrzymanie wystawienia faktury końcowej, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, w świetle art. § 10 ust. 8 wzoru Umowy. Podczas gdy płatność końcowa powinna nastąpić po odbiorze końcowym a nie po usunięciu nieistotnych wad odbiorowych. Powiązanie płatności końcowej z usunięciem nieistotnych wad odbiorowych oznacza, że płatność ta stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; Wskazując na powyższe, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest udostępniana, 3. usunął z treści wzoru umowy §11 ust. 4 pkt 3, 4. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na sporządzenie ofert lub wprowadzenie zmian w ofertach. Należy nadmienić, że z racji wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów nr 1 i 2 pozostał do rozpoznania jedynie zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 11 ust. 4 pkt 1, 2 i 3 wzoru
zw. z § 11 ust. 8 pkt 4 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego i tym samym odmowy jego dokonania w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad niezależnie od tego czy są one istotne czy też nieistotne oraz braku ich usunięcia przez wykonawcę już na etapie procedowania przeglądu technicznego tj. przed odbiorem końcowym. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Odwołujący zwrócił uwagę, że przyznanie Zamawiającemu uznaniowego prawa do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego i tym samym odmowy jego dokonania w każdym przypadku wystąpienia jakichkolwiek usterek/wad niezależnie od tego czy są one istotne czy też nieistotne oraz braku ich usunięcia przez Wykonawcę już na etapie procedowania przeglądu technicznego tj. przed odbiorem końcowym stoi w wyraźnej sprzeczności z art. 647 kodeksu cywilnego. Wskazał, że Zamawiający wymagał aby wszystkie usterki stwierdzone w trakcie dokonywania przeglądu technicznego zostały usunięte przez Wykonawcę przed zgłoszeniem do odbioru końcowego, co wynika z § 11 ust. 4 pkt 3) wzoru umowy, w świetle którego do zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego wymagane jest potwierdzenie usunięcia usterek stwierdzonych w trakcie przeglądu technicznego. Powyższe powoduje - zdaniem Odwołującego, że już na etapie zgłoszenia do odbioru Zamawiający wymaga braku jakichkolwiek wad/usterek (istotnych i nieistotnych) w przekazywanej inwestycji pod rygorem odmowy przystąpienia do odbioru końcowego, przy czym podkreślić należy, że uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Podniósł, że w świetle art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy, w niniejszym stanie faktycznym jeszcze przed zgłoszeniem prac do odbioru końcowego. Odwołujący wyraził przekonanie, że jeżeli Zamawiający nie jest uprawniony do uzależnienia dokonania obioru końcowego prac od braku wad nieistotnych to tym bardziej nie jest on uprawniony do uzależnienia przystąpienia do owego odbioru końcowego od usunięcia tychże usterek już na etapie wcześniejszego przeglądu technicznego. Powyższy zapis § 11 ust. 4 pkt 3 wzoru
prowadzający tzw. bezusterkowy odbiór jest zatem niezgodny z art. 647 kodeksu cywilnego. Tym samym kwestionowany zapis pośrednio wprowadza do wzoru umowy niezgodny z przepisami kodeksu cywilnego zapis o tzw. bezusterkowym odbiorze. Jednocześnie, zauważył, że przedmiotowy zapis wzoru umowy daje Zamawiającemu uznaniowe prawo do opóźniania terminu odbioru końcowego i rzutuje na wstrzymanie wystawienia faktury końcowej, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, w świetle art. § 10 ust. 8 wzoru Umowy. Podczas gdy płatność końcowa powinna nastąpić po odbiorze końcowym a nie po usunięciu nieistotnych wad odbiorowych. Powiązanie płatności końcowej z usunięciem nieistotnych wad odbiorowych oznacza, że płatność ta stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; Z uwagi na wskazane powyżej okoliczności, Odwołujący wnosił o: - usunięcie ust. 4 z treści § 11 wzoru Umowy i w związku z tym zmianę dalszej numeracji ustępów § 11 uwzględniającą usunięcie ust. 4, (żądanie nr 5). - zmianę § 11 ust. 8 pkt 4 ) wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4) zostaną stwierdzone możliwe do usunięcia, ale nieistotne wady umożliwiające użytkowanie przedmiotu niniejszej umowy zgodnie z przeznaczeniem, Strony podpiszą „Protokół odbioru końcowego inwestycji”, ze wskazaniem terminu usunięcia wad, Wykonawca będzie zobowiązany w tym zakresie do przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy do daty usunięcia wad.” (żądanie nr 6). W przedmiotowej sprawie wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 14 stycznia 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 66/22 po stronie Odwołującego. W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie zajął stanowisko uwzględniając częściowo niektóre zarzuty odwołania. KIO 66/22, 79/22 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, złożonych odwołań, odpowiedzi Zamawiającego na powyższe odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 66/22 uwzględnić w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 19 - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 w związku z art.99 ust.1 i 4 w związku z art.431 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz uznając za nieuzasadniony zarzut nr 7 i nr 14 naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 Kodeksu cywilnego, zwanego dalej kc, art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, art. 471 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art.16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, zaś w sprawie o sygn. akt KIO 79/22 Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich odrzucenia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zakres zaskarżenia wniesionych odwołań został przez Odwołujących w sposób istotny ograniczony poprzez złożenie przez nich stosownych oświadczeń o cofnięciu poszczególnych zarzutów odwołań. W dniu 25 stycznia 2022 r. na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 66/22 oświadczył, że cofa zarzuty odwołania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, zaś podtrzymuje zarzuty nr 7, 14,
sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Zamawiający nie może zatem wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia treści zwalniającej go ze sporządzenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także Zamawiający nie może opierać się na mało przejrzystych i nieproporcjonalnych wymaganiach, których egzekucja może prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia danego wykonawcy, który inaczej zrozumiał treść SWZ z powodu wadliwego postępowania Zamawiającego. KIO 79/22 Podobnie jak w powyższej bliźniaczej sprawie o sygn. akt KIO 66/22 argumentacja Izby jest analogiczna i w tym przypadku Odwołujący również poprzez odesłanie z art.8 ust.1 ustawy Pzp powołał się na przepis art. 647 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W związku z wyżej wskazanymi przepisami prawa Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozbudowanym § 11 załącznika nr 4 do SWZ - projekt umowy przewidział szczegółowe zasady zgłaszania odbioru końcowego, jak i dokonania jego odbioru, co przeczy twierdzeniu Odwołującego, że zamiarem tego pierwszego jest uchybienie obowiązkowi odbioru, o którym mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego Zdaniem Izby - sporne postanowienia mają na celu zabezpieczenie interesu kontraktowego Zamawiającego poprzez zdyscyplinowanie wykonawcy do rzetelnej realizacji, również obowiązków wynikających z protokołów usterkowych. Nie zasługuje na ochronę prawną formuła umowna, która dopuszcza przewlekłość realizacji części umowy, która jest wynikiem zachowania danego wykonawcy polegającego na bagatelizowaniu jakości wykonywanego przedmiotu zamówienia. W przekonaniu Izby - również w interesie wykonawców powinno być takie ukształtowanie treści umowy, aby obowiązki ustanowione pomiędzy stronami podczas przeglądów technicznych i innych czynności podobnych były wykonywane terminowo, w podwyższonym rygorze umownym, co powinno ich zachęcać do podwyższonej staranności w działaniu. Według zapatrywania Izby - sporne postanowienia umowne zabezpieczają uzasadniony interes Zamawiającego, chroniąc go przed możliwością wystąpienia okoliczności nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy. Izba stanęła przy tym na stanowisku, że zarzut związany jednocześnie z żądaniem wykreślenia określonej treści umowy na tle powyższych przepisów, a także wskazanie konkretnego brzmienia spornego postanowienia umownego byłoby działaniem naruszającym przepis art.554 ust. 6 ustawy Pzp, który zabrania nakazania wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Wobec tego powołanie się przez Odwołującego na cyt. wyżej ogólny przepis 647 kodeksu cywilnego mający charakter dyspozytywny i nie rodzący wprost dla stron umowy skonkretyzowanego obowiązku prawnego, w warunkach obowiązywania powyższego zakazu wprowadzania do umowy postanowienia o określonej treści, nie znajduje uzasadnienia. KIO 66/22 W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za nieuzasadnione. W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania KIO 79/22 W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 33
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.