Sygn. akt: KIO 270/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyAneta Mlącka Andrzej Niwicki Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Euro-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Stary Sącz z siedzibą w Starym Sączu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej i PreZero Małopolska Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(4)zastosowanie się przez odwołującego do wezwania było obiektywnie niemożliwe, ponieważ: zamawiający żądał podmiotowych środków dowodowych dotyczących dwóch kodów odpadów nieobjętych przedmiotem zamówienia, a ponadto żądał podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień składania ofert, podczas gdy przepis art. 128 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyraźnie, że składane środki dowodowe muszą być aktualne na dzień złożenia, co sprawia, że odwołujący nie mógł przedłożyć umów obowiązujących na dzień składania ofert, które nie obowiązywała w dniu otrzymania wezwania, ponieważ zostały zastąpione aktualnymi umowami, przedłożonymi już wcześniej zamawiającemu, a ponadto umowy obowiązujące w dniu składania ofert miały formę ustną, co było w tym przypadku zgodne z prawem. Odwołujący przypomniał, że aktualność podmiotowych środków dowodowych na dzień złożenia oznacza, że mają one potwierdzać stan faktyczny w dniu złożenia, ponieważ dokumentem potwierdzającym stan faktyczny w okresie wcześniejszym jest oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp usunięto, pojawiające się na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów, wątpliwości odnośnie rozumienia aktualności dokumentu. Aktualność oznacza, że podmiotowy środek dowodowy ma poświadczań okoliczność na dzień jego złożenia, a nie na dni wcześniejsze. W przypadku dokumentu umowy oznacza to, że dokument umowy ma poświadczenie istnienie stosunku prawnego na dzień przedłożenia dokumentu umowy. Brak jest podstaw prawnych do żądania dokumentu umowy, sporządzonego przed terminem składania ofert. Odwołujący podkreślił także, że jeżeli złożone przez odwołującego umowy na zagospodarowanie odpadów budziły wątpliwości zamawiającego w zakresie dat tych dokumentów, to mógł on skorzystać z którejś z instytucji prawnych określonych w art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp, tj. wezwać odwołującego do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie lub zwrócić się bezpośrednio do zleceniobiorców określonych w przedmiotowych umowach. Pokreślił przy tym, że odwołujący nie ma obowiązku samodzielnego formułowania wyjaśnień, bez otrzymania wezwania w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający powziął wątpliwości w zakresie dat dokumentów, mógł o przedmiotową kwestię zapytać. Z kolei odrzucenie oferty, bez wcześniejszego zwrócenie się o wyjaśnienie powziętych przez zamawiającego wątpliwości, należy uznać za przedwczesne i tym samym bezprawne. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej i PreZero Małopolska Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W piśmie procesowym, w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie odwołania, w zakresie w jakim odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty jako, że zostały oparte wyłącznie na tych samych okolicznościach, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie dotyczącej tego samego postępowania, wniesionego przez tego samego odwołującego, a nadto jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/
- W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania, z uwagi na brak interesu prawnego po stronie odwołującego. Odwołujący, tytułem ustosunkowania się do twierdzeń zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie, przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z 11 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zaprezentowanym przez odwołującego w piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, jednakże należało uznać zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b w związku z art. 125 ust. 1 i 3, art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 239 ust. 1 i 2, art. 253 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie części 3 zamówienia ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - za podlegające odrzuceniu. W związku z tym Izba nie skierowała odwołania w tym zakresie do rozpoznania na rozprawie, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że okoliczności, jakie w niniejszej sprawie podnosi odwołujący, uzasadniając zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, są tożsame z tymi, które były podnoszone przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania w sprawie sygn. akt. 3753/
- Zarówno w sprawie, toczącej się w wyniku poprzednio wniesionego odwołania, jak też w niniejszej, odwołujący podkreśla, że: wezwanie skierowane przez zamawiającego z dnia 16 grudnia 2021 r. było niewykonalne, gdyż obejmowało nieistniejące kody 20 10 40, 20 10 21*; umowy przedłożone na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzały, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie było podstaw do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia; zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego. Wszystkie te okoliczności były już przedmiotem oceny składu orzekającego w wyroku z dnia 11 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3753/
- Izba oddaliła wówczas odwołanie złożone przez odwołującego stwierdzając, że zamawiający zasadnie wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które będą potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie sposób podzielić oceny odwołującego, że w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym Izba nie weryfikowała czy odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jedynie oceniała zgodność z prawem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z 16 grudnia 2021 r. oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem orzekania Izby w sprawie o sygn. akt. KIO 3753/21 było w pierwszej kolejności to czy spełniony został przez niego warunek udziału w postępowaniu i czy przedstawione przez odwołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie tego warunku. Gdyby Izba oceniła, że przedstawione dokumenty potwierdzają, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, co ocenia się przecież na odstawie przedłożonych w postępowaniu dokumentów, nie doszłaby w konsekwencji do przekonania, że zamawiający zasadnie wezwał wykonawcę do ich uzupełnienia. Odwołujący próbuje wywodzić, że przedmiotem odwołania w niniejszej sprawie są inne zaniechania i czynności zamawiającego, które miały miejsce w dniu 21 stycznia 2022 r. Pomija zupełnie, że Izba w wyroku o sygn. akt KIO 3753/21 nie tylko oceniła, że wezwanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego, celem ponownego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych było zasadne, ale też, że złożone przez niego wcześniej dokumenty były nieprawidłowe, gdyż nie potwierdzały spełnienia warunków przez cały okres trwania postępowania. Z kolei odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie przedstawił nowych dokumentów, ograniczając się w istocie w udzielonej zamawiającemu odpowiedzi do polemiki ze stanowiskiem Izby, wyrażonym w cytowanym wyroku. Tym samym, w świetle rozstrzygnięcia spornych okoliczności w poprzednim odwołaniu, zamawiający na obecnym etapie postępowania nie mógł postąpić inaczej, niż podjąć decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. Czynność ta jest zatem wyłącznie bezpośrednią konsekwencja tego, że Izba rozstrzygnęła już raz, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w toku całego postepowania. Chybione jest także stanowisko odwołującego, który zwraca uwagę, że wyrok zapadły w sprawie KIO 3753/21, jako że jest nieprawomocny - jest bez znaczenia dla niniejszego postępowania. Przypomnieć należy, że wyrok wydany przez Izbę jest skuteczny z chwilą jego wydania, a zamawiający zobowiązany jest go wykonać. Ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. Trafnie też dostrzegł zamawiający, że przepis art. 528 pkt 4 ustawy Pzp nie wymaga, aby te same okoliczności były uprzednio rozstrzygnięte w odwołaniu zakończonym prawomocnym wyrokiem. Celem tej regulacji jest uniemożliwienie wielokrotnego kwestionowania kolejnych czynności zamawiającego w oparciu o okoliczności, które w danym postępowaniu zostały już uprzednio rozstrzygnięte. W konsekwencji, z uwagi na to, że odwołujący w odwołaniu na czynność odrzucenia jego oferty nie powołał żadnych okoliczności, które miałyby odnosić się ściśle do czynności odrzucenia, a które nie zostały już wcześniej podniesione przy zaskarżeniu poprzednich czynności - odwołanie w tym zakresie należało odrzucić. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w zakresie części 3 zamówienia opisanej w SWZ, i w dalszym ciągu jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, co potwierdza fakt złożenia niniejszego odwołania. Ponadto, pomimo wystąpienia podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty odwołującego, odwołujący nadal posiada interes do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Empol. Izba nie zgadza się w tym zakresie z poglądem prezentowanym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że w sytuacji wystąpienia podstaw do odrzucenia odwołania, w części obejmującej zarzuty przeciwko czynności odrzucenia oferty odwołującego, uwzględnienie odwołania na wybór oferty konkurencyjnej, jako że nie spowoduje powrotu oferty odwołującego do postępowania, powoduje brak po jego stronie interesu we wniesieniu odwołania. Na gruncie przepisu art. 505 ustawy Pzp, konieczne jest szerokie rozumienie interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Przekłada się ono na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Z kolei pojęcie „danego zamówienia” ma szerszy charakter niż samo postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamówienia można bowiem udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania. Procedur tych może być więcej, zwłaszcza w sytuacji kiedy w wyniku poprzedniego postępowania w tej samej sprawie nie wybrano wykonawcy albo nie udzielono zamówienia. Jeżeli zatem, w okolicznościach niniejszej sprawy, Izba uwzględni odwołanie w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Empol, zamawiający będzie musiał unieważnić przedmiotowe postępowanie. Następnie zmuszony będzie wszcząć kolejną procedurę, gdyż nie może zrezygnować z udzielenia zamówienia w przedmiocie, który stanowi ustawowy obowiązek zamawiającego, wynikający z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym odwołujący, który będzie miał ponownie możliwość złożenia oferty w nowej, powtórzonej procedurze przetargowej, będzie mógł zamówienie to uzyskać. Niezależnie, należy też podnieść, że odwołujący, który w niniejszym odwołaniu podnosił okoliczności niezgodnego z przepisami działania zamawiającego, polegającego na odrzuceniu jego oferty pomimo, że Izba uznała przedmiotowe zarzuty za podlegające odrzuceniu, może kwestionować orzeczenie w tej części, składając skargę do właściwego Sądu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez odwołującego i przystępującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt IV SWZ jest świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu gmin: Stary Sącz, Nawojowa oraz Łącko. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na trzy części, z których częścią 3 objęto: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w sposób selektywny. Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w pkt VI.1.b przewidział podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu: art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Ponadto, w pkt VII.2.3) SWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, wymagając aby wykonawca wykazał, że posiada aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub posiada aktualna umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r. poz. 779 ze zm.). Z kolei w pkt VIII.3.9 przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych zamówieniem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części 3 (odbiór i zagospodarowanie odpadów gromadzonych w sposób selektywny), pkt 1h załącznika nr 2.3 do SWZ, zakresem zamówienia objęto m. in. odpady niebezpieczne o kodach 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*. Izba ustaliła także że swoje oferty w postępowaniu dla części 3 zamówienia złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i przystępujący. W dniu 23 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Empol do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z niezłożeniem przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII.2.3 SWZ zamawiający, pismem z dnia 12 stycznia 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych zamówieniem, tj. m. in. odpadów o kodach: 20 01 14*, 20 01 15*, i 20 01 33*. W odpowiedzi, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r., Konsorcjum Empol przekazało między innymi, tytułem uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących posiadania zezwolenia na przetwarzanie lub umowy z podmiotem posiadającym pozwolenie na przetwarzanie odpadów o kodach: 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33* dwie umowy: z dnia 2 stycznia 2021 r. i 2 stycznia 2022 r. zawarte z GEOMAR RECYKLING Sp. z o.o. (dalej „GEOMAR”) oraz zezwolenie posiadane przez ten podmiot - decyzję z 30 grudnia 2014 r., wydaną przez Marszałka Województwa Małopolskiego, znak sprawy: SR III.7244.4.4.2014.LB. Pismem z 21 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum Empol, jako najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia oraz odrzuceniu oferty odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należało dostrzec, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części 3 (odbiór i zagospodarowanie odpadów gromadzonych w sposób selektywny), pkt 1h załącznika nr 2.3 do SWZ, zakresem zamówienia objęto m. in. odpady niebezpieczne o kodach 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt VII.2.3) SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub też aktualną umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W rezultacie, każdy z wykonawców był zobowiązany albo posiadać zezwolenie na przetwarzanie tych odpadów lub też umowę z podmiotem, który takie zezwolenie na przetwarzanie odpadów posiada. Analiza dokumentów, złożonych przez Konsorcjum Empol, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, prowadzi do wniosku, iż przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w brzmieniu ustanowionym przez zamawiającego w SWZ. Nie ulega wątpliwości, że sam nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodach 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*. Z kolei GEOMAR, z którym przystępujący zawarł umowę, i który to podmiot zgodnie z treścią przywołanego powyżej warunku winien posiadać takie zezwolenie, powołuje się na decyzję z dnia 30 grudnia 2014 r. wydaną przez Marszałka Województwa Małopolskiego, znak sprawy: SR III.7244.4.4.2014.LB. Izba, po analizie tego dokumentu, doszła do przekonania, że rację ma odwołujący twierdząc, że z jej treści wynika jednoznacznie, że obejmuje ona przetwarzanie odpadów wyłącznie o kodach: 16 02 13*, 20 01 35*, 16 02 14 i 20 01 36 (pkt II.A sentencji). Nie obejmuje ona natomiast zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodach 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*, których dotyczy niniejsze postępowanie. Wskazane kody odpadów co prawda zostały wymienione w treści owej decyzji, jednakże w pkt II.B, który zawiera zezwolenie na zbieranie odpadów, a nie przetwarzanie odpadów. Nie ma zatem żadnej wątpliwości, że odpady o tych kodach nie są objęte zezwoleniem na przetwarzanie, a jedynie zezwoleniem na zbieranie. W istocie, zgodnie z Ustawą o odpadach, przetwarzanie odpadów jest zupełnie inną czynnością, niż zbieranie odpadów. Pojęcia te są odrębnymi terminami, zdefiniowanymi w Ustawie o odpadach. Zgodnie z definicją mówiąc o przetwarzaniu odpadów mamy na myśli procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie, z kolei zbieranie to gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie, nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów. Nie sposób zatem podzielić interpretacji, którą zamawiający zaprezentował na rozprawie, że analiza treści decyzji prowadzi do wniosku, że skoro w jej treści, w odniesieniu do odpadów o kodach 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33* przewidziano, że te będą magazynowane (według zestawienia, zgodnie z opisem zawartym na str. 26 decyzji) to jeśli decyzja przewiduje etap magazynowania odpadów o tych kodach i jest to jeden z etapów procesu odzysku to należy uznać, że zezwoleniem objęto również jeden z etapów dotyczących przetwarzania odpadów. Interpretacja taka jest nieuprawniona, gdyż po pierwsze nie wynika ona z literalnego brzmienia decyzji (w tej dokonano jednoznacznego podziału na odpady, dla których GEOMAR posiada zezwolenie na zbieranie, oraz część, w której wymieniono te odpady, dla których udzielono zezwolenia na ich przetwarzanie). Po drugie, samo magazynowanie odpadów jest czynnością, która może być elementem zarówno przetwarzania, jak też zbierania odpadów. Powyższe wynika wprost z treści definicji wprowadzonej art. 3 ust. 1 pkt 5 Ustawy o odpadach. Zgodnie z nią magazynowanie odpadów to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: (a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, (b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, (c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. Z przedmiotowej definicji wynika więc bezsprzecznie, że magazynowanie jest czynnością właściwą zarówno dla procesu zbierania, jak też przetwarzania odpadów. W przedmiotowej decyzji dla odpadów o kodach 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33* przewidziano zatem magazynowanie, odnoszące się wyłącznie do procesu zbierania odpadów. Nie sposób zaakceptować także wyjaśnień składanych na rozprawie przez przystępującego. Wskazywał on na treść §1 ust. 2 zawartych z Konsorcjum Empol umów, z którego wynikać ma zapewnienie Geomar, że zobowiązuje się do realizacji usług polegających na przetwarzaniu odpadów. Powoływał się także, na wynikającą z art. 27 ust. 3 Ustawy o odpadach, możliwość przekazywania odpadów następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada stosowną decyzję na ich przetwarzanie. Z powyższego wywodził, że skoro GEOMAR przyjął na siebie określone zobowiązanie, to musi je realizować zgodnie z treścią zawartej umowy, i w tym celu może, nawet jeśli sam nie posiada stosownego zezwolenia, przekazywać odpady innemu podmiotowi. Takie wyjaśnienia są nie do zaakceptowania z tego powodu, że zgodnie z treścią omawianego warunku zamawiający jednoznacznie przesądził, że wymaga, aby podmiot który złożył ofertę albo sam posiadał zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub też aby przedłożył umowę, zawartą z podmiotem takie zezwolenie posiadającym. Żaden z powyższych warunków nie został spełniony, i nie może zmienić tej oceny ani treść zawartych z GEOMAR umów, ani też oświadczenie przedłożone przez przystępującego na rozprawie, w którym GEOMAR deklaruje, że będzie w stanie kompleksowo przetworzyć odpady przekazane przez Konsorcjum Empol w ramach części 3 zamówienia. Zamawiający nie dopuścił bowiem możliwości czy to zastąpienia zezwolenia na przetwarzanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, czy też sytuacji w której podmiot, z którym została zawarta umowa nie będzie sam przetwarzał przekazanych mu odpadów. Przypomnieć także należy w tym miejscu, że istotą warunków, formułowanych przez zamawiającego w danym postępowaniu jest uzyskanie potwierdzenia, że wykonawca będzie zdolny do realizacji zamówienia publicznego w zakresie, w jakim opisał jego przedmiot zamawiający. Na potwierdzenie powyższego żąda określonych dokumentów, a nie samych deklaracji w tym zakresie. Tym samym Izba doszła do wniosku, że skoro Konsorcjum Empol samo nie posiada zezwolenia lub nie ma zawartej umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodach: 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*, które są objęte przedmiotem zamówienia w części 3, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.3) SWZ. Z kolei odnosząc się do twierdzeń odwołującego w zakresie, w jakim podnosił, że oferta Konsorcjum Empol podlega odrzuceniu z tego powodu, że nie zapewnił on ciągłości spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.3) SWZ, przez cały okres postępowania od dnia składania ofert - Izba podzieliła te zastrzeżenia w części. Nie ulega wątpliwości, że pomiędzy okresami obowiązywania przedłożonych przez Konsorcjum Empol umów z dnia 2 stycznia 2021 r. i 2 stycznia 2022 r. występuje jeden dzień przerwy, tj. 1 stycznia 2022 r. Nie sposób również nie podzielić twierdzeń, że ciągłość spełniania warunków udziału w postępowaniu musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania, a zatem od dnia składania ofert i przez cały czas trwania postępowania. Na tą okoliczność zwróciła również uwagę Izba w wyroku o sygn. akt KIO 3753/21, oceniając zasadność wezwania skierowanego przez zamawiającego do odwołującego. Tym samym, jeśli zamawiający oceniając dokumenty złożone przez odwołującego na wezwanie dostrzegł, że te były nieprawidłowe, albowiem nie potwierdzały spełnienia warunków przez cały okres trwania postępowania, winien również zwrócić na tą okoliczność uwagę w odniesieniu do dokumentów złożonych na wezwanie przez Konsorcjum Empol. Tymczasem zamawiający bagatelizuje tą kwestię stwierdzając na rozprawie, że wprawdzie istotnie mamy do czynienia z przerwą trwającą jeden dzień, jednakże ta nie ma wpływu na ocenę zdolności przystępującego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowisko nie może zyskać akceptacji głównie z tej przyczyny, że ustawodawca w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wprowadził, jako jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zatem kwestie braku ciągłości spełnienia warunków podnoszone są w odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez odwołującego, to takie same zasady obowiązują w przypadku tych, które składa Konsorcjum Empol. Zamawiający winien był zatem co najmniej wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie, czego zaniechał. Okoliczność ta pozostaje jednak bez znaczenia dla oceny przedmiotowych zarzutów, gdyby nawet uznać, że ciągłość świadczonych przez GEOMAR usług została zachowana, z uwagi na ciągłość relacji pomiędzy stronami (na co stosowny dowód przedstawił przystępujący na rozprawie w postaci oświadczenia złożonego przez GEOMAR) to i tak nie zmienia to oceny, że GEOMAR nie jest podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodach: 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*, które są objęte przedmiotem zamówienia w części 3, a zatem przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.3) SWZ. Izba zgadza się także z oceną odwołującego, że przedstawiony stan faktyczny wyczerpuje również przesłanką odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę, który nie przedłożył w terminie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. wezwał przystępującego do uzupełnia dokumentów m.in. poprzez przedłożenie zezwolenia lub umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzania odpadów o kodach: 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*. Konsorcjum Empol nie przedłożył własnego zezwolenia, jak również nie przedłożył umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie w przedmiotowym zakresie. Zamawiający wyczerpał już więc procedurę dodatkowego wezwania określoną w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając do przedłożenia zezwolenia lub umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodach: 20 01 14*, 20 01 15* i 20 01 33*, gdyż przystępujący nie przedłożył przedmiotowych dokumentów na wezwanie, skierowane do niego w trybie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym, z uwagi na to, że brak jest podstaw do kolejnego wzywania Konsorcjum Empol do uzupełnia wskazanych podmiotowych środków dowodowych, ponieważ naruszałoby to zasadę jednokrotności wezwania - oferta ta podlega odrzuceniu. Izba nie podzieliła natomiast twierdzeń zawartych w odwołaniu, że zamawiający winien odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum Empol, również w oparciu o przesłankę wymienioną w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp, ponieważ podlega on wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Wprawdzie potwierdziła się okoliczność, że przystępujący złożył w toku postępowania oświadczenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu które, co potwierdziły złożone przez niego dokumenty, były niezgodne z rzeczywistością, albowiem na dzień składania ofert przystępujący nie spełniał warunku udziału określonego w VII.2.3) SWZ, to jednak należy zaznaczyć, że aby można mówić o ziszczeniu się przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący musi wskazać okoliczności, które pozwalałyby stwierdzić, że wykonawca czy to celowo wprowadził zamawiającego w błąd, czy też przedstawił określone informacje działając w sposób lekkomyślny czy niedbały. Jak trafnie dostrzegła Izba w wyroku z dnia 30 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 613/21), który wydany został wprawdzie na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, jednak pozostanie aktualny na gruncie przepisów ustawy Pzp: „Nie każda bowiem podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Na pewno taką samoistną przesłanką nie będzie wyłącznie wskazanie w oświadczeniu wstępnym wykonawcy (JEDZ), iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, mimo iż tych warunków być może nie spełnia. Należy wykazać bowiem wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17, a które warunkują wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie tych przepisów”. Ponadto, jak wyjaśniał przystępujący na rozprawie, już wcześniej uczestniczył w postępowaniach organizowanych przez zamawiającego, w których ten w sposób analogiczny formułował treść warunków udziału w postępowaniu i składał swoją ofertę, załączając dokumenty tożsame do tych, które przedłożył w tym postępowaniu (dowód przystępującego złożony na rozprawie: wyciąg ze Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu wszczętym w roku 2020 w przedmiocie „Odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Stary Sącz”). Zamawiający wcześniej akceptował przedkładane przez Konsorcjum Empol dokumenty, stąd uznać należało, że przystępujący działał w przekonaniu, że wszystkie określone w treści SWZ warunki spełnia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz na podstawie przepisów oz. 2437). Przewodniczący: .................................... 22