Sygn. akt: KIO 295/22 KIO 299/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2022

§ 4ust.

6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 15% Śof - wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania,

§ 4ust.

6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie badanej, nie mniejszy niż 15% Śmax - maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania,

§ 4ust.

6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 90% W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90% Zamawiający uzna za najkorzystniejszą tę ofertę, która uzyska najwyższą liczbę punktów łącznie we wszystkich kryteriach.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 30 listopada 2021 r., zawierającej zestawienie ofert (uwzględniając oferty nieodrzucone) zostały przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaoferowane następujące wartości w kryterium „wskaźnik ściągalności”:

Odwołujący Renoma: 16%,
Odwołujący BVT: 15,2%,
Przystępujący AK Collection: 15%. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 stycznia 2022 r. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie dokonanej oceny ofert w kryterium „wskaźnik ściągalności”: „Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie AK Collection Sp. z o.o. oraz Kancelaria Adwokacka M. M.. Oferta ta spełnia wszystkie wymogi określone w dokumentach zamówienia i otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Podsumowanie oceny złożonych ofert: Poz. Wykonawca konsorcjum: - AK Collection Sp. z o.o.
ul. Górecka 1, 60-210 Poznań - Kancelaria Adwokacka M. M. Punktacja - cena: 60,00 pkt - wskaźnik ściągalności: 0 pkt łącznie: 60,00 pkt ul. Zwierzyniecka 3, 60-813 Poznań - cena: 59,11 pkt BVT S.A. - wskaźnik ściągalności: 0,11 ul. Słoneczna 28-30, 33-100 Tarnów pkt
łącznie: 59,22 pkt - cena: 57,21 pkt Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o. - wskaźnik ściągalności: 0,53
ul. 3 Maja 67, 81-850 Sopot pkt łącznie: 57,74 pkt Rewizor Sp. z o.o. oferta odrzucona ul. Chwaszczyńska 49A/3, 81-571 Gdynia Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert Punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” wskazana w tabeli powyżej została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Zgodnie z brzmieniem specyfikacji punkty miały być przyznawane zgodnie z wzorem: Pś = (Śof - Śmin / Śmax - Śmin) * 40, gdzie: Pś - liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium Śmin - minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania,

§ 4ust.

6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 90% W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90% We wzorze tym popełniono pomyłkę polegającą na pominięciu nawiasów, co skutkowało zmianą kolejności działań i w konsekwencji niespójnością zapisu punktu 11.3 SWZ z punktem 11.1 SWZ oraz punktem II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi waga tego kryterium miała wynosić 40% (a zatem maksymalna możliwa ocena oferty w tym kryterium powinna wynosić 40 punktów, a minimalna nie powinna być mniejsza od 0). Jej poprawa polegająca na dodaniu nawiasów jest oczywistą i jedyną metodą, która zapewni zgodność wzoru z ustalonymi wagami kryteriów. W tej sytuacji, Zamawiający, działając na podstawie art. 65 § 1 i art. 84 kc. zastosował przy ocenie ofert prawidłowy wzór: Pś = ((Śof - Śmin) / (Śmax - Śmin)) *

Zamawiający, mimo oczywistego błędu w SWZ zauważonego po terminie otwarcia ofert, nie unieważnił postępowania z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z przesłanek do unieważnienia wskazanej w 255-258 ustawy. W szczególności nie zachodzi tutaj przesłanka wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W przedmiotowej sytuacji nie są bowiem spełnione kumulatywnie przesłanki wymienione w tym przepisie: choć niewątpliwie istnieje wada postępowania, to nie może ona skutkować unieważnieniem umowy. Zgodnie bowiem z orzecznictwem, unieważnienie umowy, a w konsekwencji postępowania może następować wyłącznie naruszeń ustawy istotnych, które mogłyby mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Por. np. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021, sygn. akt KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne", które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nawet gdyby założyć, że nie miał prawa poprawienia błędu we wzorze, w przedmiotowej sytuacji zastosowanie wzoru podanego w SWZ bez poprawy nie prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, a w szczególności - do wyboru innego wykonawcy. Przeciwnie, ranking wykonawców byłby w przypadku zastosowania wzoru zawartego w SWZ bez poprawy identyczny jak w przypadku zastosowania wzoru prawidłowego: Zastosowana punktacja zgodnie Punktacja zgodnie z wzorem z Wykonawca z prawidłowym wzorem konsorcjum AK SWZ - cena: 60,00 pkt - cena: 60,00 pkt - wskaźnik ściągalności: -6,67 Collection Sp. z o.o. i - wskaźnik ściągalności: 0 pkt pkt Kancelaria Adwokacka łącznie: 60,00 pkt łącznie: 53,33 pkt M. M. pozycja 1 pozycja 1 - cena: 59,11 pkt - cena: 59,11 pkt - wskaźnik ściągalności: 0,11 - wskaźnik ściągalności: -6,59 BVT S.A. pkt pkt łącznie: 59,22 pkt łącznie: 52,52 pkt pozycja 2 pozycja 2 - cena: 57,21 pkt - cena: 57,21 pkt - wskaźnik ściągalności: 0,53 - wskaźnik ściągalności: -6,27 Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o. pkt pkt łącznie: 57,74 pkt łącznie: 50,94 pkt pozycja 3 pozycja 3 Przystępujący AK Collection załączył do oferty „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” z 29 listopada 2021 r. z treści którego wynika, że: „wyszczególniony poniżej zakres usług zostanie zrealizowany przez następujących członków konsorcjum: 1) wykonawca AK Collection sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Góreckiej 1, 60-210 Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia: a. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, b. dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, c. utrzymanie biura obsługi pasażerów, d. obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów, e. prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, f. dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, g. wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych, h. przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, i. prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, j. sporządzanie sprawozdań, raportów, k. przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, l. fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia. 2) wykonawca Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą przy ul. Zwierzynieckiej 3, 60-813 Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia: a. prowadzenie windykacji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych i należności przewozowych, w szczególności: i. kierowanie do pasażera (dłużnika) przypomnienia wzywającego do uregulowania należności, ii. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedsądowego wezwania do zapłaty wzywającego do uregulowania należności, iii. kierowanie do sądu pozwu o zapłatę przeciwko dłużnikowi celem zasądzenia nieuregulowanej należności głównej, odsetek i zwrotu kosztów, iv. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedegzekucyjnego wezwania do zapłaty należności po nadaniu orzeczeniu sądowemu klauzuli wykonalności, v. kierowanie do komornika sądowego wniosku o wszczęcie egzekucji. b. prowadzenie spraw dotyczących upadłości dłużnika, c. prowadzenie spraw związanych z poszukiwaniem spadkobierców zmarłych dłużników, d. merytoryczne kierowanie prowadzonymi sprawami i weryfikacja projektów pism procesowych. Jednocześnie wskazujemy, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1 spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M..” Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych został złożony m.in. wykaz usług z którego wynika, że Kancelaria Adwokacka M. M. wykonywał na rzecz Arvato Polska Sp. z o.o., oddział Arvato Financial Solutions w Poznaniu usługę o nazwie: „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Liczba wezwań do zapłaty wysłanych w okresie 12 kolejnych miesięcy: 32 690 Wskaźnik ściągalności w okresie 12 kolejnych miesięcy, o których mowa powyżej (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań): 21,38% Okres wykonywania usług (okres 12 miesięcy ujęty w obliczeniach powyżej): od 1.11.2019 r. do 31.10.2020 r.” Powyższy wykaz usług został złożony w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.
SWZ. Przestępujący AK Collection załączył również referencje z 5 stycznia 2022 r. wystawione przez K. P., z treści których wynika prawidłowy sposób wykonania ww. usługi. Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 295/22 Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy mają następujące przepisy ustwy Pzp, przywołane przez Odwołującego w treści odwołania: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp:
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. art. 65 §1 ustawy kodeks cywilny §
Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. art. 84 ustawy kodeks cywilny §
W razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej. §
Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, co oznacza że wszystkie kryteria muszą zostać zastosowane oraz że ich zastosowanie powinno mieć miejsce zgodnie z ich opisem. Spór między Stronami i Przystępującymi dotyczy oceny oferty dokonanej przez Zamawiającego w ramach kryterium „wskaźnik ściągalności”. Dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy odwoławczej niezbędne było ustalenie po pierwsze, czy Zamawiający ocenił oferty zgodnie z opisanym kryterium; po drugie, czy prawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie z 22 stycznia 2022 r., że nie ma znaczenia sposób obliczeń w ramach opisanego kryterium dla rankingu ofert; po trzecie, czy wskazany przez Odwołującego Renoma w treści odwołania sposób obliczenia punktacji, zgodny ze wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ wzorem jest możliwy do zastosowania, tj. czy pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z celem tego kryterium oraz po czwarte, czy w postępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się kolejno do zidentyfikowanych wyżej zagadnień stwierdzić w pierwszej kolejności należy, że czynność Zamawiającego z 26 stycznia 2022 r. polegająca na zmianie podczas badania i oceny oferty treści SWZ w ten sposób, że Zamawiający poprawił wzór matematyczny służący do wyliczenia punktacji w tym kryterium, została dokonana z naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści tego przepisu ustawy zamawiający może dokonać zmiany treści SWZ w uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert. W tej sprawie odwoławczej jest niesporne, że zmiana treści SWZ została przez Zamawiającego dokonana po upływie terminu składania ofert oraz na etapie badania i oceny ofert. W efekcie powyższego wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu dowiedzieli się o wprowadzonej zmianie wraz z udzieleniem przez Zamawiającego informacji w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie ma wątpliwości, że takie postępowanie było sprzeczne z ustawą Pzp i tym samym nieprawidłowe. Ponadto podkreślić należy, że takie działanie nie było również uprawnione w świetle art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. W tym miejscu wyjaśnić należy, że tryb wprowadzania zmian w treści SWZ został uregulowany w ustawie Pzp. Natomiast jak wynika z treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przepisy ustawy kodeks cywilny mają zastosowanie „jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Z uwagi na okoliczność, że ustawa Pzp zawiera kompleksową regulację dotyczącą SWZ, począwszy od zakresu informacji, jakie dokument ten zawiera (vide: art. 134 ustawy Pzp) przez zasady wyjaśnienia treści SWZ (vide: art. 135 i art. 136 ustawy Pzp), wraz z regulacją dotyczącą możliwości wprowadzania zmian do treści SWZ (vide: art. 137 ustawy Pzp), stwierdzić należy że w zakresie, w jakim Zamawiający odwołał się do treści art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. w celu zmodyfikowania treści SWZ na etapie badania i oceny ofert, nie był do tego uprawniony. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy, zgodnie z którym: „wzór ten nie powinien działać w taki sposób, aby przyznawać wykonawcom w tym kryterium punkty ujemne. Celem punktacji było przyznanie punktów w zakresie 0-40” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.), wskazać należy, że nie daje to uprawnienia do ingerencji w treść SWZ po otwarciu ofert. Ponadto stanowisko to nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w treści SWZ, gdzie nie ma wprost postanowienia, zgodnie z którym punkty w spornym kryterium zostaną przyznane w skali od 0 do
W ocenie Izby uprawnionym jest twierdzenie, że w SWZ przesądzono, że maksymalna liczba punktów możliwa do przyznania w tym kryterium to
Opis kryterium oraz opis wzoru i sposobu prowadzenia obliczeń jest dość zwięzły i lakoniczny. Co do samego sposobu obliczeń, Zamawiający przesądził jedynie, że waga tego kryterium to max 40% oraz w sytuacji, gdy wykonawca zaoferuje wskaźnik ściągalności na poziomie wyższym niż 90% do obliczeń zostanie przyjęcia wartość 90%. Innych reguł Zamawiający nie ustanowił. Innymi słowy sama okoliczność, że w treści SWZ znajduje się błąd, który został przez Zamawiającego wykryty na etapie badania i oceny ofert nigdy nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści SWZ i każda taka czynność będzie stanowić naruszenie ustawy Pzp. Przechodząc do oceny drugiego z przedstawionych wyżej zagadnień wskazać należy, że Zamawiający wykazał w trakcie postępowania odwoławczego, że zastosowanie wzoru literalnie wskazanego w pkt 11.3 SWZ w istocie nie wpływa na wynik postępowania tj. ranking ofert pozostaje bez zmian. Innymi słowy oferta złożona przez Przystępującego AK Collection pozostaje na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Przystępującego BVT plasuje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, a oferta Odwołującego Renoma zajmuje trzecią pozycję w rankingu ofert, bez względu na przyjęty sposób liczenia, tj. zgodnie z literalnym brzmieniem wzoru, czy też zgodnie z poprawionym wzorem. Zatem stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie, w tym zakresie jest prawdziwe. Natomiast Odwołujący Renoma nie zdołał tego twierdzenia skutecznie podważyć. Argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie dotyczyła jedynie próby przekonania Izby co do wskazanego w treści odwołania sposobu liczenia zgodnego, w ocenie Odwołującego Renoma, z literalnym brzmieniem wzoru i dającego odmienne wyniki niż te otrzymane przez Zamawiającego, w tym stawiającego ofertę Odwołującego Renoma na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Jednak sposób liczenia zaprezentowany przez Odwołującego Renoma nie uwzględnia istotnej okoliczności, tj. że podstawiane do wzoru liczby są wartościami wyrażonymi w % co ma istotny wpływ na przeprowadzenie działania matematycznego (konieczność konwersji na ułamki). Natomiast Odwołujący Renoma przeprowadził działania pomijając tę okoliczność, koncentrując się jedynie na kolejności przeprowadzanych obliczeń. W ten sposób Odwołujący Renoma dążył do wykazania, że naruszenie Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się co do zasady ze stanowiskiem Odwołującego Renoma, zgodnie z którym „nieusuwalna wada postępowania może dotyczyć również kryteriów oceny ofert” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.). Jednak w celu zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wystarczy jedynie wykazać, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, trzeba również wykazać, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, czego Odwołujący Renoma nie uczynił. W treści odwołania argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia po pierwsze, że skoro istnieją dwa sposoby obliczeń według literalnego brzmienia wzoru, dające zupełnie odmienne wyniki to przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest spełniona oraz po drugie, że wadliwość wyraża się również w tym, że wykonawcy mogą być karani za prawidłowo złożone oferty, tj. za złożenie oferty zgodnej z SWZ, otrzymują ujemne punkty. Z powyższym w okolicznościach tej sprawy nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, nie istnieją dwa sposoby obliczeń zgodnie z literalnym wzorem zawartym w SWZ, ponieważ jak wskazano wyżej, sposób obliczeń zaprezentowany przez Odwołującego Renoma w treści odwołania nie uwzględnia okoliczności przeprowadzania działań matematycznych na wartościach wyrażonych w procentach. Po drugie, nie mamy w okolicznościach tej sprawy do czynienia z przyznaniem ofertom ujemnych punktów. Wszystkie oferty finalne punktacje mają wyrażone w wartościach dodatnich, jedynie oceny w spornym kryterium dają wartości ujemne, pomniejszając końcową liczbę punktów przyznaną każdej z ofert. Choć niewątpliwie jest to wada postępowania, Odwołujący Renoma nie wykazał aby miała ona wpływ na jego wynik. Odwołujący Renoma w treści odwołania nie podjął nawet próby wykazania która z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w treści art. 457 ustawy Pzp miałaby zastosowanie w okolicznościach tej sprawy. Reasumując, stwierdzić należy, że zarzuty wskazane w treści odwołania potwierdziły się, jednak nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołujący Renoma nie wykazał, aby naruszenia podniesione w treści odwołania miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania, tj. nie wpływały ani na samą kolejność zajmowaną przez wykonawców w rankingu ofert, ani tym bardziej na wybór oferty najkorzystniejszej. Jedyny wpływ jaki daje się zauważyć ma związek z przyznawaną wykonawcom ilością punktów, która w zależności od zastosowanej wersji wzoru (tj. zgodnie z jego literalnym brzmieniem w SWZ albo w wersji poprawionej przez Zamawiającego) przedstawia się inaczej. Izba podkreśla, że przedmiotowy wyrok nie stanowi akceptacji dla zmiany treści SWZ po otwarciu ofert, bez względu na powody takiej zmiany, jednak w specyficznych okolicznościach tej sprawy, z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania odwołanie nie mogło zostać uwzględnione tylko z tego powodu, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 137 ust 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, choć czynność Zamawiającego polegająca na badaniu i ocenie ofert w spornym kryterium powinna zostać przeprowadzona zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, a przyznana ofertom punktacja powinna wyrażać inne wartości, w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do uwzględnienia przez Izbę odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie badania i oceny ofert oraz ich ponowne przeprowadzenie z uwzględnieniem literalnego brzmienia SWZ, z uwagi na nieziszczenie się przesłanki uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Podobnie, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. sygn. akt KIO 299/22 Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. W tym miejscu Izba podaje przepisy ustawy Pzp, istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Jak wynika z treści złożonej oferty i jest to okoliczność między Stronami i Przystępującym bezsporna, lider Konsorcjum AK Collection (Przystępującego AK Collection) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1 SWZ. Ciężar wykazania spełnienia tego warunku, zgodnie z treścią pkt 4.3 SWZ przejął na siebie członek Konsorcjum AK Collection, tj. Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą w Poznaniu, co wprost wynika ze złożonego wraz z ofertą Przystępującego AK Collection oświadczenia z 29 listopada 2021 r. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego z 28 grudnia 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył wykaz usług sporządzony według wzoru, na załączniku do 7 do SWZ. Przystępujący w treści tego wykazu powołał się na usługę świadczoną na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu. Podkreślić należy, że wykaz ten został sporządzony na wzorze podanym wykonawcom przez Zamawiającego, a wypełnienie samodzielne tego wykazu sprowadzało się do podania podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonywana oraz podaniu zakresu usług, liczby wezwań wskaźnika ściągalności oraz okresu wykonywania usługi. Przystępujący AK Collection podał jako zakres usługi „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej”, podano również liczbę wezwań, wskaźnik ściągalności oraz okres wykonywania usługi. Ponadto Przystępujący AK Collection załączył wraz z ofertą wspomniane oświadczenie z 29 listopada 2021 r., złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Z treści tego oświadczenia wynika podział prac między członków konsorcjum przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący BVT w treści odwołania podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż członek konsorcjum tj. AK Collection nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zbyt krótki czas prowadzenia działalności gospodarczej, przy jednoczesnym oświadczeniu, że członek konsorcjum, tj. AK Collection będzie wykonywać czynności w tym postępowaniu, oferta Przystępującego AK Collection powinna zostać odrzucona, ponieważ „przesłanka wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych w m.in. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymanie biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów, prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, sporządzanie sprawozdań, raportów, przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia - nie została spełniona.” (vide: str. 8 odwołania). Z drugiej strony Odwołujący BVT podważył doświadczenie członka konsorcjum tj. Kancelarii wskazując, że „(...) działań określonych w oświadczeniu w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r.” (vide: str. 11). Odwołujący BVT upatruje przy tym konieczność interpretacji warunku udziału w postępowaniu wskazanego w treści pkt 4.2.1 SWZ przez pryzmat opisu przedmiot zamówienia, w szczególności pkt 3.3 i 3.4 SWZ. W tym miejscu przypomnieć należy, że sporny warunek udziału w postępowaniu w pkt 4.2.1 SWZ ma następujące brzmienie: „(...) wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań).” Zatem warunek ma dość ogólne brzmienie i sprowadza się do wykazania prowadzenia windykacji przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy. Podkreślić należy, że Zamawiający nie zawarł w treści warunku definicji pojęcia „prowadzenie windykacji”. Jak wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w pkt 1.1 OPZ został wyszczególniony zakres 5 kluczowych usług, które pokazuje sposób rozumienia przez Zamawiającego zwrotu „prowadzenie windykacji”. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie w pkt 4 str. 4 i następne. Tym samym nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego BVT zaprezentowanym odwołaniu, że warunek udziału w postepowaniu należy interpretować przez pryzmat treści pkt 3.3 i 3.4 SWZ. Jak bowiem wskazał Zamawiający postanowienia te nie odnoszą się do pojęcia „prowadzenie windykacji', celem tego postanowienia jest wskazanie zakresu do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wobec powyższych ustaleń nie sposób uznać jakoby Przystępujący AK Collection nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnić też należy, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy wykazaniu, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykona ten członek konsorcjum, który spełnia warunek. Chodzi o zagwarantowanie Zamawiającemu, że usługa zostanie wykonana przez podmiot, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie. Z treści oświadczenia Przystępującego AK Collection wynika wprost, że „prowadzenie windykacji”, tj. czynności o charakterze merytorycznym, realizować będzie Kancelaria, natomiast członek - lider Konsorcjum, zapewni wsparcie w postaci czynności pomocniczych. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez członka konsorcjum, tj. Kancelarię z uwagi na to, że w wykazie usług powołanie się na świadczenie usługi prawnej wskazać należy, że jak zauważył słusznie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na w pkt 3 na str. 7 i 8, Odwołujący BVT podchodzi do złożonego wykazu usług w sposób wybiórczy akcentując tylko powołanie się na usługi prawne, podczas gdy w treści wykazu Przystępujący AK Collection wskazał, że obsługa prawna obejmowała odzyskiwanie należności na drodze przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Zatem zakres usługi prowadzenia windykacji niewątpliwie został podany i nie sprowadza się tylko do ogólnego twierdzenia o świadczeniu obsługi prawnej. Podjęta przez Odwołującego BVT w treści odwołania próba przekonania, że usługi prawne są innego rodzaju usługami niż usługi windykacyjne nie przekonała Izby. Niewątpliwie na zakres usług windykacyjnych składa się sporządzanie pism zawierających wezwania do zapłaty, pozwów, prowadzenia spraw przed sadem oraz prowadzenia egzekucji komorniczej zatem wiedza prawnicza jest potrzebna dla świadczenia usług windykacyjnych. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wystawienia referencji przez podmiot nieuprawniony wskazać należy, że Odwołujący BVT czyni nieuprawnione założenie, że referencje powinny pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji podmiotu, zgodnie ze sposobem reprezentacji wynikającym z dokumentów rejestrowych, z czym nie sposób się zgodzić. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, które zostało przywołane zarówno przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i przez Przystępującego AK Collection w piśmie procesowym z 16 lutego 2022 r. Jak wyjaśnił Przystępujący AK Collection już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia składając oświadczenie z 7 stycznia 2022 r. usługa wskazana w wykazie usług została wykonana na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu. Same referencje z 5 stycznia 2022 r. pochodzą od osoby posiadającej wiedzę na temat należytego wykonania usługi oraz związanej z Arvato Finantial Solutions. Z uwagi na zamknięcie oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu nie było możliwe uzyskanie referencji od tego podmiotu. Choć podmiot ten działał w ramach Arvato Polska sp. z o.o. to osoba która nadzorowała pracę oddziału, tj. pan K. P. nie jest już związana z Arvato Polska sp. z o.o. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoba ta nadal pracuje w strukturze grupy kapitałowej i jest obecnie związana z Arvato Finantial Solutions. Zarzut sprowadza się do tego, że dla osoby tej nie wynika uprawnienie z dokumentów rejestrowych do wystawienia kwestionowanych referencji. Nie sposób pominąć również, że oprócz referencji Przystępujący AK Collection załączył do oferty oświadczenie własne z treści którego winka należyte wykonanie usługi. Reasumując, w ocenie Izby referencje są oświadczeniem wiedzy i jako takie nie muszą pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w dokumentach rejestrowych. W tym postępowaniu Przystępujący AK Collection złożył list referencyjny potwierdzający należyte wykonanie usługi i niewątpliwie pochodzący od osoby mającej wiedzę na temat wykonanej usługi i nadal pracującej w strukturze grupy kapitałowej. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie omawianego zarzutu, ponieważ Odwołujący BVT nie wykazał poza powołaniem się na dokumenty rejestrowe jakoby osoba wystawiająca referencje nie była do tego uprawniona. Tym samym nie potwierdził się również zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przystępujący AK Colletion wraz ze złożeniem dokumentów wyjaśnił zaistniałą sytuację a Przystępujący nie wykazał aby złożone oświadczenia były nieprawdziwe. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. sygn. akt KIO 295/22 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). sygn. akt KIO 299/22 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................. 32

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.

KIO 295 22

Sygn. akt: KIO 295/22 KIO 299/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2022

§ 4ust.

§ 4ust.

§ 4ust.

§ 4ust.

§ 4ust.

§ 4ust.