wzoru Umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru częściowego lub końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać właściwego odbioru. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego i zapłacić ustalone wynagrodzenie a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. - naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżenie w § 12 ust. 2 i 7 wzoru umowy podwójnego a jednocześnie sprzecznego ze sobą górnego limitu kar umownych, przekraczającego karę za odstąpienie oraz jednocześnie ustanowienie w § 12 ust 1 pkt 1 i 2 kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym wykonaniu Przedmiotu Umowy oraz usunięcia wad i usterek, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nakazuje ich liczenie od każdego dnia opóźnienia (sprzeczność z liczeniem kar za zwłokę). Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. - art. 99 ust 1 art. 103 ust 2 i ust 3 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję tj. poprzez braki, błędy, nieścisłości wyszczególnione w pkt 7 petitum Odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności - zmiany treści ogłoszenia, SWZ i umowy w zakresie określonym w odwołaniu i odpowiednio do postanowionych zarzutów. 1) Zamawiający w ogłoszeniu i Rozdz. VIII ust 3 SWZ zażądał aby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w zakresie 3 pierwszych części zamówienia wykonał zadanie polegające na budowie, przebudowie modernizacji odpowiedniego obiektu o podanej wartości. Zamawiający nie użył alternatywy tak jak w innych częściach zamówienia np. części 4. Z tak ukształtowanego brzmienia warunku wynika, że wykonawca ma się wykazać budową i jednocześnie modernizacją i jednocześnie remontem, co zasadniczo jest niemożliwe do spełnienia. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia aby żądać od wykonawcy wykazaniem się zarówno budową jak i modernizacją czy remontem obiektu skoro przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie wykonanie zakresu. Warunek tak postawiony jest zatem nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażając je jako poziomy minimalne. Zamawiający dokonał modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że cofa powyższy zarzut. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie tego zarzutu. 2) Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 7 części. Zdaniem Odwołującego części nr 2,3,4,6,7 są technologicznie i inwestycyjnie ze sobą związane i wymagają pracy na jednym terenie budowy. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dzieląc zamówienie na 7 części zaniechał ustalenia, który z wykonawców będzie ponosił odpowiedzialność za przygotowanie i zabezpieczenie placu budowy, jak wykonawcy mają realizować swoje zadania bez kolizji z innymi wykonawcami i bez harmonogramu robót oraz jak pogodzić funkcję kilku kierowników budowy. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że: „sposób podzielenia przez Zamawiającego zamówienia na 7 części, zawarty w §3 ust. 4 wzoru umowy zapis o bezwarunkowym udostępnieniu placu budowy innym wykonawcom, a także brak ramowego harmonogramu wszystkich planowanych prac powoduje, że kierownik budowy - a w konsekwencji wykonawca - nie ma możliwości właściwie wywiązać się ze swoich powyżej przytoczonych obowiązków, za które może ponieść odpowiedzialność karną. Szczególnie niewłaściwe w odniesieniu do powyżej wskazanych obowiązków kierownika budowy jest wyłączenie i ustanowienie oddzielnego kierownika budowy dla robót Części nr 6 zamówienia polegających na Budowie sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej oraz kanalizacji sanitarnej, które terytorialnie pokrywają się z obszarami pozostałych części zamówienia. Z organizacją placu budowy związana jest konieczność poniesienia kosztów takich jak np.: ogrodzenia placu budowy, ochrony, podłączenia niezbędnych mediów dla zasilania zaplecza budowy, dozoru BHP, inwentaryzacji stanu istniejącego, gospodarowania odpadami i ich składowania. W związku z niejasno określonymi wymaganiami Zamawiającego odnośnie organizacji prac istnieje uzasadniona wątpliwość, że powyższe koszty będą w różny sposób przyjmowane przez oferentów - od nieprzyjmowania ich w ogóle przy założeniu, że koszt ten zostanie poniesiony przez innego wykonawcę, po przyjęcie ich w części odpowiadającej części obszaru, na której będą odbywały się prace wykonawcy, aż po przyjęcie kosztu w pełnej wysokości za organizację placu budowy całości przedsięwzięcia. Ponadto, w przypadku, gdy każdy z oferentów wliczy do swojej oferty pełny koszt organizacji placu budowy, Zamawiający uzyska oferty na wykonanie, w których wielokrotnie (w każdej części zamówienia) będzie ujęty ten sam koszt, sumarycznie więc Zamawiający uzyska oferty o wartości wyższej, niż mógłby uzyskać w przypadku jednoznacznego określenia zakresu zamówienia”. Wykonawca zaznaczył że najskuteczniejszym a zarazem najprostszym rozwiązaniem powyższego problemu byłoby podzielenie zamówienia na 3 zasadnicze części, które w dużej mierze zniwelowałyby zachodzenie na siebie części zamówienia, kolizję odpowiedzialności na placu budowy czy zasad odpowiedzialności i zadań kierownika budowy. Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia powyższego, zachodzi konieczność uregulowania zasad podziału i odpowiedzialności poszczególnych wykonawców na 7 częściach co jest procesem bardzo złożonym. Takie rozwiązanie wymagałoby także wprowadzenia dodatkowych warunków do wzoru umowy regulujących zarówno kwestie obowiązków wykonawcy w zakresie dostarczania kierownikowi budowy wszelkich dokumentów i informacji niezbędnych do wykonywania jego obowiązków, kwestii odpowiedzialności za nieterminowe przekazanie placu budowy jak również ponoszenia odpowiednich części kosztów organizacji placu budowy. 3) Odwołujący wskazał, że z całościowych regulacji dokumentacji zamówienia da się wywnioskować, że Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za innych wykonawców na budowie. Zamawiający podzielił zamówienie na 7 części, które się na siebie nakładają i posiadają wspólne linie styku. Każdy z wykonawców powinien mieć określony jasny podział zadań i ryzyka a także wyznaczoną koordynację nad realizacją prac. Poprzez art. 433 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca zakazał Zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma odpowiadać za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to Wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. W opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał rozdzielenia kwestii zadań, a przez to także odpowiedzialności różnych wykonawców jakim potencjalnie może udzielić zamówienia na każdą z części. Świadczy o tym dobitnie przygotowanie jednego wzoru umowy o tożsamym brzmieniu, gdzie wykonawca przejmuje plac budowy a jednocześnie nie sprzeciwia się udostępnieniu tego placu innym wykonawcom. W takim przypadku może dojść do rozmywania się odpowiedzialności każdego z wykonawców, problemów z podziałem obowiązków w zakresie przygotowania i zabezpieczenia placu budowy, brakiem możliwości pozyskania ubezpieczenia w związku z niejasnym podziałem ryzyka i odpowiedzialności różnych niezależnych od siebie podmiotów. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na duże prawdopodobieństwo współdziałania różnych wykonawców zachodzi konieczność uregulowania kwestii odpowiedzialności poszczególnych wykonawców oraz wskazania jak zostanie im wydzielony teren robót mając na uwadze także żądania pkt II ppkt C 3) i 5) Odwołania. 4) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do potwierdzeń przelewów i oświadczeń podwykonawców. Zdaniem Odwołującego niezgodne z ustawą Pzp będzie także wstrzymywanie płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę. 5) W ocenie Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy postanowień pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Treść §
oraz innych postanowień które w umowie referują do protokołów bezusterkowych narusza wskazane w pkt I Odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. 6) Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił górny limit kar umownych w § 12 ust 2 umowy na poziomie 20 % wartości wynagrodzenia netto a następnie w § 12 ust 7 w wysokości 30% tym razem wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1, co może oznaczać wynagrodzenie całościowe brutto. Limit ten przekracza wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że limit kar umownych na poziomie 10 % jest standardem w innych postępowaniach. Wykonawca wnioskował o ustalenie jednego limitu górnego kar umownych na poziomie 10 % wartości wynagrodzenia netto. Zamawiający dokonał poprawienia powyższego poprzez usunięcie rozbieżności w zakresie określenia maksymalnej wysokości kar umownych tj. określenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przewidział również niewspółmiernie wysokie kary jednostkowe. Odwołujący przyznał, że rozumie potrzebę zabezpieczenia terminów realizacji po stronie Zamawiającego ale kara z tym związana powinna mieć charakter realny (rynkowy) i w razie przekroczenia terminów zabezpieczać interes Zamawiającego (pokrywać ewentualną szkodę Zamawiającego) a nie prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Odwołujący uważał jednak, że kary wskazane w § 12 ust 1 pkt 1, w wysokości 0,2 % łącznego wynagrodzenia brutto oraz w zakresie, w jakim są naliczane za zwłokę lecz liczone każdy dzień opóźnienia (powinno być zwłoki bo kary są liczone za zwłokę zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp) w terminowym wykonaniu przedmiotu Umowy jak i kary wskazane w § 12 ust 1 pkt 2 wzoru umowy dotyczące uchybieniom terminowemu usunięcia wad i usterek w wysokości 0,2 % wynagrodzenia całościowego brutto za każdy dzień przekroczenia terminu są rażąco wygórowane i prowadzą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Odnośnie kary umownej z tytułu niedotrzymania terminu końcowego Odwołujący wskazał, że kara w wysokości 0,2% wynagrodzenia za każdy dzień jest rażąco wygórowana i odbiega od praktyki rynkowej, gdzie kary są zastrzegane na niższym poziomie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w umowie że w razie niewykonania zobowiązań przez wykonawcę będzie mógł skorzystać z wykonawstwa zastępczego w tym także w zakresie usunięcia wad i usterek (nie tracąc uprawnień z tytułu gwarancji). Oznacza to, że kara umowna przewidziana w § 12 ust. 1 pkt 2 umowy nie jest przeznaczana na koszty usuwania wad ale ma rekompensować Zamawiającemu negatywne konsekwencje związane z nieterminowym usuwaniem wady oraz stanowić czynnik mobilizujący wykonawcę do usunięcia wady. Ustalenie wysokości kary za brak usunięcia wady czy usterki w terminie na równi z karą za nieterminową realizację zamówienia w stosunku do terminu końcowego, jawi się jako nieproporcjonalna i nadmierna. W tych okolicznościach kary umowne za przekroczenie terminu usuwania wad na poziomie 0,2% wynagrodzenia umownego są rażąco wygórowane, gdyż nie pozostają w jakimkolwiek związku z potencjalną szkodą grożącą Zamawiającemu. Odwołujący wniósł o zmniejszenie kar jednostkowych odpowiednio na 0,02 % wynagrodzenia netto. Konsekwentnie też skoro jeden limit kar umownych Zamawiający sam ustanowił jako liczony od wynagrodzenia netto, tym samym wszystkie kary, w tym za odstąpienie powinno być liczone od wynagrodzenia netto. 7) Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku błędów i braków w opisie przedmiotu zamówienia żaden z wykonawców nie jest w stanie wycenić należycie przedmiotu zamówienia i złożyć prawidłowej oferty, co może skutkować unieważnieniem postepowania. Wykonawca w pkt I podniesionych zarzutów oraz w żądaniach Odwołania wskazał szczegółowo jakie błędny i braki w opisie przedmiotu zamówienia popełnił Zamawiający oraz jakich zmian od niego oczekuje. W jego ocenie dopiero wyeliminowanie uchybień jak tam wskazano pozwoli na prawidłową interpretacje wymagań i prawidłowe złożenie oferty z jej wyceną. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Uwzględnieniu podlegały zarzuty odwołania opisane w punkcie 2, 3, 5, 7 odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezasadny podział zamówienia na 7 części, podczas gdy podział ten jest niejasny, nieprecyzyjny, niepełny, nie zawiera podziału zadań, ani odpowiedzialności wykonawców za poszczególne części, nie reguluje sposobu organizacji, ani współpracy w ramach budowy, a także jest podziałem technologicznie i organizacyjnie niemożliwym do wykonania w świetle wymogów prawa budowlanego, zgodnie z którym kierownik budowy ponosi odpowiedzialność za cały plac budowy przez co nie ma możliwości dzielenia takiego placu i ustanawiania kilku kierowników budowy. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył dowód w postaci rysunku (części dokumentacji zamówienia) ukazującego podział na 7 części. Dowód ten został złożony w celu wykazania braku jasności podziału zamówienia na 7 części, braku czytelności podziału. Jednocześnie Odwołujący wskazał na okoliczność przecinania się na planie sieci elektrycznych oraz innych. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby podział na 7 części zamówienia był jasny, pełny, precyzyjny. Zamawiający nie wykazał także, aby zapewnił jasny, czytelny i prawidłowy podział odpowiedzialności wykonawców za poszczególne części zamówienia. W trakcie rozprawy z udziałem stron stwierdził, że: „oprócz przedstawionego przez Odwołującego rysunku jest również dokumentacja w formie projektowej”. Jednak jasnego podziału zadań i odpowiedzialności ujętych w dokumentacji Zamawiający w trakcie rozprawy nie przedstawił. Na pytanie Izby stwierdził jedynie, że dla pracowników Zamawiającego „wszystko jest jasne”. Mimo wyraźnej prośby ze strony Przewodniczącej, Zamawiający nie przedstawił żadnych szerszych wyjaśnień w zakresie oczywistości podziału placu budowy. Kwestią oczywistą powinno być, iż Zamawiający udziela odpowiedzi na pytania wykonawców, jak również udziela wyśnień w sytuacji, gdy wykonawcy zgłaszają niejasności. Zamawiający nie tylko nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego, ale także nie przedstawił przekonującej argumentacji w trakcie rozprawy z udziałem stron. Lakoniczne (wręcz lekceważące) stwierdzenie Zamawiającego, że dla pracowników Zamawiającego wszystko jest jasne, jednoznacznie wskazuje na brak jakiejkolwiek argumentacji po stronie Zamawiającego. Gdyby rzeczywiście wszystko było tak jasne, jak sugeruje Zamawiający, wówczas Zamawiający nie miałby żadnych trudności w wyjaśnieniu/przedstawieniu tak Odwołującemu, jak i Izbie, precyzyjności podziału zadania, jak również zasad odpowiedzialności wykonawców w ramach poszczególnych części zamówienia. Również ogólne twierdzenie Zamawiającego, że: „podział zamówienia na części przy jednoczesnym czytaniu rysunku z dokumentacją techniczną powinien być jednoznaczny dla wykonawców” nie stanowi żadnego wyjaśnienia. Tak ogólnym hasłem Zamawiający nie rozwiał wątpliwości Odwołującego, ani nie przekonał Izby. Podkreślić należy, że twierdzenia Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie również nie stanowią wyjaśnienia wątpliwości Odwołującego, ani przekonującej argumentacji. Zamawiający powołał się na ogólne zasady z kodeksu cywilnego. Tymczasem celem odwołania jest przede wszystkim dokonanie przez Zamawiającego jasnego i precyzyjnego podziału zamówienia na części, wyjaśnienia tej kwestii wykonawcom, w tym także jasnego podziału odpowiedzialności. Celem odwołania jest uniknięcie w trakcie realizacji zamówienia jakichkolwiek sporów, niejasności z innymi wykonawcami. Zatem nie jest tu zasadne powoływanie się przez Zamawiającego na ogólne zasady prawa cywilnego, ale precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, w taki sposób, aby wykluczyć nieporozumienia w przyszłości. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 7 części, które się na siebie nakładają i posiadają wspólne linie styku, to każdy z wykonawców powinien mieć określony jasny podział zadań i ryzyka, a także wyznaczoną koordynację nad realizacją prac. Zamawiający nie dowiódł zatem, że zarzut podnoszony przez Odwołującego jest bezpodstawny. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji zamówienia w tym treści SWZ i umowy, poprzez: - określenie jasnego i czytelnego podziału zakresu robót w ramach każdej z części zamówienia, - dookreślenie sposobu przygotowania placu budowy na potrzeby realizacji inwestycji, mając na uwadze okoliczność, że została ona podzielona na części, z uwzględnieniem postulatów Odwołującego zgłaszanych w punkcie 7f str. 3 odwołania, - określenie zasad działania i odpowiedzialności wykonawców poszczególnych części zamówienia, terminów przekazania, kar za nieudostępnienie placu budowy poszczególnym wykonawcom w wymaganym terminie, - dokładne i precyzyjne określenie zadań kierownika budowy oraz kierowników robót budowlanych dla każdej z części zamówienia oraz zasad i granic ich odpowiedzialności, z uwzględnieniem postulatów Odwołującego zgłaszanych w punkcie 7 h) str. 3 odwołania. Podobne uwagi odnoszą się także do kolejnego zarzutu podnoszonego przez Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił również żadnej argumentacji w zakresie zarzutu dotyczącego braku regulacji w zakresie podziału odpowiedzialności i ryzyka pomiędzy wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, sposobu koordynacji oraz przejęcia placu budowy w odniesieniu do postanowienia § 3 ust. 4 wzoru umowy, w którym przerzuca się na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za innych wykonawców na budowie. § 3 ust. 4 wzoru mowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się nie sprzeciwiać udostępnieniu placu budowy innym Wykonawcom w sytuacji przystąpienia Zamawiającego do realizacji zakresu robót wyłączonych z przedmiotowego postępowania.” Zamawiający zatem nie tylko nie określił jasnego podziału zamówienia, odpowiedzialności wykonawców, ich zadań i ryzyk, ale dodatkowo jeszcze przewidział wprowadzenie innych wykonawców na plac budowy, również nie określając w żaden sposób zasad ich ewentualnej odpowiedzialności. Zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywistą kwestią jest, jak wskazano powyżej, że wszelkie niejasności powinny być przez Zamawiającego usuwane, a ewentualne prośby o wyjaśnienie, doprecyzowanie określonych kwestii i niejasności w dokumentacji, nie powinny być zbywane lakonicznymi twierdzeniami, czy też odwołaniem do ogólnych zasad. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu, w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonania zmiany § 3 ust. 4 umowy, tj. jednoznaczne uregulowanie zasad odpowiedzialności i ryzyka także dla innych wykonawców, którzy znajdą się na placu budowy. Powyższe uwagi odnoszą się także do zarzutu opisanego pod numerem 7. Odwołujący wyspecyfikował niejasności w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie odniósł się do zarzutów w tym zakresie. Dokonał zmiany SWZ, przyznając w ten sposób, że treść dokumentacji nie jest jasna i wymaga doprecyzowania. Jednak nawet dokonane przez Zamawiającego zmiany nadal nie wyjaśniały wszystkich aspektów wskazywanych przez Odwołującego (na co ten wskazywał w trakcie rozprawy z udziałem stron). W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmian w taki sposób, aby w pełni wyjaśnić wątpliwości Odwołującego, tj. nakazała Zamawiającemu w treści sentencji dokonanie: - jednoznacznego wyjaśnienia i sprecyzowania, w której części zamówienia należy wycenić roboty opisane w odwołaniu na str. 3 pkt 7a, - jednoznacznego wyjaśnienia, do którego zakresu przynależą roboty polegające na budowie schodów terenowych i tarasów żelbetowych przystani jachtowej (czy do zakresu podstawowego, czy opcjonalnego) - punkt 7c str. 3 odwołania, - jednoznacznego wskazania w pozycji cen przyporządkowania (do części zamówienia) pozycji opcji opisanej jako: „zagospodarowanie terenu z reprofilacją nabrzeża odcinek: most - pierwsze schody przystani miejskiej”, (wyjaśnienie postulatu Odwołującego wskazanego w pkt. 7d str. 3 odwołania), - jednoznacznego wyjaśnienia niejasności wskazanych przez Odwołującego w pkt. 7 e str. 3 odwołania, w tym usunięcie błędów w przyporządkowaniu opcji nr 6 do poszczególnych części zamówienia, - dołączenia do dokumentacji projektowej harmonogramu ramowego realizacji inwestycji z podziałem na części i zakresy zamówienia uwzględniającego również zakresy opcjonalne. W szczególności na uwzględnienie zasługiwał zarzut podnoszony w punkcie 7h odwołania. Jak trafnie zauważył Odwołujący, Zamawiający nie przewidział podziału zadań przypisanych kierownikowi, w tym także zasad odpowiedzialności (już po dokonanych zmianach). Postanowienia Zamawiającego (wprowadzone po zmianie SWZ) wprowadzają pewien chaos - w szczególności wprowadzenie zarówno kierownika robót budowlanych, jak i kierownika budowy. Jak trafnie zauważył Odwołujący, są to funkcje powiązane. Skoro każda ze stron powinna powołać osobnego kierownika i jednocześnie nie zostały określone przez Zamawiającego zadania dla poszczególnych tych funkcji, będzie to budziło wątpliwości na etapie realizacji umowy. Dotyczy to przede wszystkim kwestii odpowiedzialności. Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która pozwalałaby na uznanie, że rzeczywiście przedmiot zamówienia jest jasny. Ogólne, lakoniczne stwierdzenie Zamawiającego w trakcie rozprawy z udziałem stron, zgodnie z którym funkcja kierownika budowy określona została w przepisach prawa budowlanego, zaś to, co wykonuje kierownik robót wynika ze zwyczaju, nie stanowi żadnego wyjaśnienia i rozwiązania istoty problemu. Tym bardziej, skoro to jedynie zwyczaj określa zadania kierownika robót, jego zadania powinny być określone przez Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że przedmiot zamówienia powinien być jasny dla wszystkich wykonawców. Po drugie, gdyż zwyczaj nie musi być znany lub też jednakowy dla wszystkich, a nadto może podlegać zmianie. Po trzecie, jak wskazano powyżej, obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie wykonawcom treści SWZ na ich prośbę, a także stworzenie precyzyjnego i jasnego przedmiotu zamówienia. Nakazaną Zamawiającemu w sentencji wyroku zmianę w tym zakresie wskazano powyżej. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty całości należnego im wynagrodzenia oraz wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców (§ 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy), podczas gdy ww. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, podlegał oddaleniu. Zgodnie z artykułem 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Ustawa nie określa, jakiego rodzaju dowody powinny wykazywać zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Stąd Zamawiający uprawniony jest do określenia, które dowody uznaje za wystarczające. Z całą pewnością nie można uznać, aby postanowienie, zgodnie z którym Zamawiający wymagał będzie oświadczenia podwykonawcy o dokonanej zapłacie, stanowiło naruszenie powyższego przepisu prawa. Powołany w zarzutach odwołania przepis art. 447 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy umowy o roboty budowalne realizowane w okresie dłuższym niż 12 miesięcy, a zatem wyłącza zastosowanie go w niniejszej sprawie. Jak wskazał Zamawiający, termin realizacji robót wynosi dokładnie 12 miesięcy. Natomiast art. 465 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy wymagań stawianych Zamawiającemu w zakresie dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom. Za uzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 647 kc, poprzez przyznanie Zamawiającemu w §
wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru częściowego lub końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi, inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać właściwego odbioru. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru. Może zatem uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego i zapłacić ustalone wynagrodzenie, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Zgodnie z § 8 ust. 13 wzoru umowy: Faktura wystawiona nieprawidłowo, przedwcześnie, bezpodstawnie bądź bez załączonego podpisanego i prawidłowo sporządzonego bezusterkowego protokołu częściowego odbioru robót oraz protokołu końcowego obioru nie rodzi obowiązku zapłaty po stronie Zamawiającego. Z postanowienia tego nie wynika w sposób jednoznaczny, czy charakter bezusterkowy ma mieć tylko protokół częściowego odbioru, czy także protokół odbioru końcowego. Literalna treść tego postanowienia wzoru umowy nie rozstrzyga tego w sposób jednoznaczny. Przytoczone przez Odwołującego przepisy oraz orzecznictwo sądowe jednoznacznie wskazują, że tylko wady istotne mogą stanowić podstawę odmowy dokonania odbioru przez inwestora. W związku z powyższym, postanowienie wzoru umowy powinno uzyskać brzmienie uwzględniające powyższą zasadę, a sam zapis powinien być jednoznaczny i wykluczający dowolne interpretacje. Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy: Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady lub usterki, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
wzoru umowy narusza wskazane przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego, czy też przerwania czynności odbiorowych, powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym, postanowienia zawarte we wskazanych paragrafach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 kc, tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek, a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany § 5 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy (i innych), poprzez usunięcie postanowień, które uzależniają dokonanie odbioru od braku jakichkolwiek usterek, a także dokonanie zmiany § 8 ust. 13 wzoru umowy, poprzez wprowadzenie jednoznacznego i czytelnego postanowienia, z którego będzie wynikało, że bezusterkowość nie dotyczy protokołu końcowego. Zamawiający ma również obowiązek przeanalizowania wzoru umowy pod kątem wyeliminowania postanowień, które nie odpowiadają powyżej wskazanym zasadom i przytoczonemu przez Odwołującego w odwołaniu orzecznictwu sądowemu. Oddaleniu podlegał zarzut opisany w punkcie 6 odwołania. Przede wszystkim Zamawiający dokonał zmiany SWZ. W treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że „Zamawiający dwukrotnie zawarł we wzorze umowy zapisy określające maksymalną wysokość kar umownych. Zapisy te są wzajemnie sprzeczne. Zamiarem Zamawiającego było określenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Tym samym zapis § 12 ust. 2 umowy (odwołujący się do górnej granicy kar na poziomie 20% wynagrodzenia netto) zostaje usunięty”. Zamawiający usunął zatem sprzeczność, związaną z maksymalną wysokością kar umownych. W zakresie pozostałych kwestii dotyczących kar umownych przewidzianych we wzorze umowy, Zamawiający wyjaśnił, że: „ze względu na zapis § 12 ust. 8 wzoru umowy, ma on prawo żądać zapłaty kar umownych za zwłokę naliczonych do dnia odstąpienia od umowy oraz równocześnie kary umownej za odstąpienie (co jest rozwiązaniem akceptowanym przez judykaturę). Tym samym nie może dojść do sytuacji, w której kary za zwłokę w wykonaniu umowy będą przewyższać kary za niewykonanie umowy. Czyni to argumentację Odwołującego się nietrafioną. Odnośnie zarzutu wygórowania kar umownych, Zamawiający wskazuje, że przewidział stosunkowo długi (w stosunku do zakresu robót) termin realizacji umowy, a aktualna sytuacja gospodarcza oraz polityczna sugeruje dalszy wzrost inflacji. Dodatkowo realizacja zamówienia jest dofinansowana ze środków zewnętrznych i jego nie wykonanie w założonym terminie może spowodować utratę dofinansowania. Tym samym uzasadnione jest zastrzeżenie kar umownych w wysokości przewidzianej we wzorze umowy, alby należycie zmotywować wykonawców. Ponadto ze względu na ryzyko utraty dofinansowania w razie niedotrzymania terminu, Zamawiający nawet w wypadku zapłaty kar umownych w maksymalnej przewidzianej w umowie wysokości nie będzie w żadnym wypadku wzbogacony, jako że będzie musiał przeznaczyć środki własne na sfinansowanie realizacji przedmiotu umowy. Z tego względu wzór umowy przewiduje nawet możliwość dochodzenia odszkodowania przenoszącego kary umowne. Dodatkowo zauważyć należy, że Wykonawca ma możliwość ubiegania się o miarkowanie kary umownej stosownie do art. 484 § 2 kc, a górna granica kar umownych przewidziana w umowie pozwala na skalkulowanie ryzyka kontraktowego”. Izba oddaliła powyższy zarzut mając na uwadze, że Zamawiający przedstawił argumentację uzasadniającą wprowadzenie mechanizmów motywujących wykonawcę do terminowej realizacji zamówienia. Powołał się na dofinansowane realizacji zamówienia ze środków zewnętrznych. Niewykonanie w terminie zamówienia może spowodować utratę dofinansowania zamówienia. Tym bardziej zasadne w ocenie Izby było nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania dokumentacji zamówienia (o czym mowa powyżej, w odniesieniu do zarzutów nr 2, 3, 7 odwołania), w sytuacji, gdy wykonawcy realizujący zamówienie będą je realizować pod presją wyższych kar. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu zostało podniesione 7 zarzutów, z których 1 zarzut został przez Odwołującego wycofany w trakcie posiedzenia z udziałem stron, natomiast 6 zarzutów opisanych w odwołaniu zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie z udziałem stron. 4 zarzuty podlegały uwzględnieniu, zaś 2 podlegały oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz Odwołującego w wysokości 1/3. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 9066 zł 66 gr, która stanowi sumę kosztów postępowania w postaci 2/3 wysokości wpisu od odwołania (2/3 z 10000 z złotych) oraz 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (2/3 z 3600 złotych). Przewodniczący: ............................. 22
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.