art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia umowy zawierają określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem warunków zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić - oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania - że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji - zdaniem Izby - zasadne mogłoby być skorzystanie z art. 705 Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów. Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik postępowania. Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają charakteru istotnego i nie uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji. Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej. Odnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego momentu realizuje inwestycje na czas”. Izba wskazuje,
pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”. Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) jakoby w przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21). Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna, na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej unieważnienie postępowania było błędne. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje,
4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia. Izba wskazuje także,
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy, strona winna niewykonania lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; 3) z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 4) z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 5) z tytułu:
1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 3571 KC. Izba jest zdania, że w szczególnie zaistniałych okolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych kwestii, stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego. Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. (podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. - odniesienie do odpowiedzi na odwołanie). Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), Izba zważa,
tym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym dlaczego niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy) powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia, wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Projekt umowy stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”. Izba zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 34
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.